Vu la procédure suivante :
Les sociétés SMA Propreté, SMA Environnement et SMA Vautubière ont demandé au tribunal administratif de Marseille, d'une part, d'annuler la décision du 6 août 2013 par laquelle le président du syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence a prononcé la résiliation du lot n° 2 du marché d'exploitation des centres de transfert de déchets ménagers et de traitement des ordures ménagères en centre de stockage des déchets ultimes conclu le 29 juillet 2013 avec la société SMA Environnement et d'enjoindre au président de ce syndicat de reprendre leurs relations contractuelles et, d'autre part, d'annuler la décision du 12 mars 2014 par laquelle le président de ce syndicat a refusé de les indemniser des conséquences de cette résiliation, enfin, de condamner ce syndicat à leur verser une indemnité en réparation du préjudice subi du fait de l'illégalité de la décision de résiliation. Par un jugement n°s 1305208, 1403171 du 5 avril 2017, le tribunal administratif de Marseille a rejeté ces demandes.
Par un arrêt n° 17MA02282 du 23 mai 2018, la cour administrative d'appel de Marseille, après avoir jugé qu'il n'y avait pas lieu de se prononcer sur les conclusions tendant à la reprise des relations contractuelles, a rejeté le surplus des conclusions de la requête des sociétés SMA Propreté, SMA Environnement et SMA Vautubière contre ce jugement.
Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 25 juillet et 26 octobre 2018 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, les sociétés SMA Propreté, SMA Environnement et SMA Vautubière demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt en tant qu'il a rejeté leurs conclusions d'appel ;
2°) de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille Provence la somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code des marchés publics ;
- l'arrêté interministériel du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme A... B..., auditrice,
- les conclusions de Mme Mireille Le Corre, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Gaschignard, avocat des sociétés SMA Propreté et autres, et à la SCP Baraduc, Duhamel, Rameix, avocat de la Métropole Aix-Marseille Provence ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par acte d'engagement du 29 juillet 2013, le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence a attribué à la société SMA Environnement un marché de services ayant pour objet l'exploitation de centres de transfert de déchets ménagers et le traitement des ordures ménagères en centre de stockage des déchets ultimes. Le 5 août 2013, le préfet des Bouches-du-Rhône a fait connaître au syndicat qu'il tenait la procédure d'attribution de ce marché pour irrégulière. Par une décision du 6 août 2013, le président de ce syndicat a résilié le marché. Saisi par les sociétés SMA Environnement, SMA Propreté et SMA Vautubière, le tribunal administratif de Marseille a, par un jugement du 5 avril 2017, rejeté leur demande tendant à l'annulation de la décision de résiliation du marché ainsi que leurs conclusions indemnitaires. La cour administrative d'appel de Marseille a, par un arrêt du 23 mai 2018, contre lequel ces sociétés se pourvoient en cassation, jugé qu'il n'y avait pas lieu de se prononcer sur leurs conclusions relatives à la reprise des relations contractuelles et rejeté le surplus de leur appel. Eu égard aux moyens invoqués, le pourvoi doit être regardé comme dirigé contre l'arrêt en tant qu'il a rejeté le surplus de leurs conclusions d'appel.
2. Aux termes de l'article 34 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés de fournitures courantes et de services, dans sa rédaction issue de l'arrêté interministériel du 19 janvier 2009, applicable au marché en litige : " 34.1. La résiliation fait l'objet d'un décompte de résiliation qui est arrêté par le pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire / (...) 34.5. La notification du décompte par le pouvoir adjudicateur au titulaire doit être faite au plus tard deux mois après la date d'effet de la résiliation du marché (...) ". Aux termes de l'article 37 de ce cahier : " 37.1. Le pouvoir adjudicateur et le titulaire s'efforceront de régler à l'amiable tout différend éventuel relatif à l'interprétation des stipulations du marché ou à l'exécution des prestations objet du marché. / 37.2. Tout différend entre le titulaire et le pouvoir adjudicateur doit faire l'objet, de la part du titulaire, d'un mémoire de réclamation exposant les motifs et indiquant, le cas échéant, le montant des sommes réclamées. Ce mémoire doit être communiqué au pouvoir adjudicateur dans le délai de deux mois, courant à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion. / 37.3. Le pouvoir adjudicateur dispose d'un délai de deux mois, courant à compter de la réception du mémoire de réclamation, pour notifier sa décision. L'absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation ".
3. Il résulte des stipulations de l'article 37 précédemment citées du cahier des clauses administratives générales que, lorsqu'intervient, au cours de l'exécution d'un marché, un différend entre le titulaire et l'acheteur, résultant d'une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de ce dernier et faisant apparaître le désaccord, le titulaire doit présenter, dans un délai de deux mois, un mémoire de réclamation, à peine d'irrecevabilité de la saisine du juge du contrat. En revanche, dans l'hypothèse où l'acheteur a résilié unilatéralement le marché, puis s'est abstenu d'arrêter le décompte de liquidation dans le délai qui lui était imparti, si le titulaire ne peut saisir le juge qu'à la condition d'avoir présenté au préalable un mémoire de réclamation et s'être heurté à une décision de rejet, les stipulations de l'article 37 relatives à la naissance du différend et au délai pour former une réclamation ne sauraient lui être opposées.
4. Il résulte des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, postérieurement à la résiliation du marché, prononcée le 6 août 2013 et en l'absence de communication par le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence de décompte de résiliation, les sociétés SMA Environnement, SMA Propreté et SMA Vautubière ont adressé au syndicat, le 7 février 2014, une demande tendant à l'indemnisation du préjudice subi du fait de la résiliation du marché contesté, qui doit être regardée comme le mémoire en réclamation prévu par les stipulations de l'article 37.2 du cahier des clauses administratives générales, laquelle a été rejetée par le syndicat par une décision du 12 mars 2014. En jugeant que la demande du 7 février 2014 n'avait eu pour seul objet que de faire naître le différend et que par suite les stipulations de l'article 37.2 du cahier des clauses administratives générales n'avaient pas été respectées, la cour administrative d'appel de Marseille a, compte tenu de ce qui a été dit au point 3, commis une erreur de droit.
5. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, les sociétés SMA Propreté, SMA Environnement et SMA Vautubière sont fondées à demander l'annulation de l'arrêt qu'elles attaquent en tant qu'il a rejeté le surplus de leurs conclusions d'appel.
6. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille Provence le versement de la somme de 1 000 euros à chacune des sociétés SMA Propreté, SMA Environnement et SMA Vautubière au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces mêmes dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de ces sociétés qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes.
D E C I D E :
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Article 1er : L'article 2 de l'arrêt du 23 mai 2018 de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée, dans cette mesure, à la cour administrative d'appel de Marseille.
Article 3 : La métropole Aix-Marseille Provence versera à chacune des sociétés SMA Propreté, SMA Environnement et SMA Vautubière une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Les conclusions présentées sur le même fondement par la métropole Aix-Marseille Provence sont rejetées.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société SMA Propreté, première requérante dénommée, ainsi qu'à la métropole Aix-Marseille Provence.
