Vu la procédure suivante :
Par un jugement n° 1704851 du 20 février 2018, le tribunal administratif de Paris a transmis au Conseil d'Etat, en application des dispositions de l'article R. 311-1 du code de justice administrative, les conclusions de M. et Mme B...A...tendant à l'annulation pour excès de pouvoir du paragraphe 60 des commentaires administratifs publiés le 12 septembre 2012 au Bulletin officiel des finances publiques (BOFIP) - Impôts sous la référence BOI-RSA-GER-20 et du paragraphe 210 des commentaires administratifs publiés le même jour sous la référence BOI-RSA-BASE-20-20.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution, notamment son article 61-1 ;
- l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;
- le code de la sécurité sociale ;
- l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Vincent Ploquin-Duchefdelaville, auditeur,
- les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public.
Considérant ce qui suit :
Sur la question prioritaire de constitutionnalité :
1. Aux termes de l'article 61-1 de la Constitution : " Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. / Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article ". Aux termes du premier alinéa de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : " Le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé (...) à l'occasion d'une instance devant le Conseil d'Etat (...) / Le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité dès lors que les conditions prévues aux 1° et 2° de l'article 23-2 sont remplies et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux (...) ".
2. Dans la question prioritaire qu'ils soulèvent, M. et Mme A...soutiennent que le paragraphe 60 des commentaires administratifs publiés le 12 septembre 2012 au Bulletin officiel des finances publiques (BOFIP) - Impôts sous la référence BOI-RSA-GER-20 et les paragraphes 30 et 210 des commentaires administratifs publiés le même jour sous la référence BOI-RSA-BASE-20-20 méconnaissent les droits et libertés que la Constitution garantit. Ces commentaires n'ont pas la nature de dispositions législatives au sens de l'article 61-1 précité de la Constitution. Il n'appartient dès lors pas au Conseil constitutionnel d'en contrôler la conformité à la Constitution en application de l'article 23-5 précité de l'ordonnance du 7 novembre 1958.
3. Il résulte de ce qui précède qu'il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. et MmeA....
Sur le recours pour excès de pouvoir :
4. Aux termes de l'article 62 du code général des impôts : " Les traitements, remboursements forfaitaires de frais et toutes autres rémunérations sont soumis à l'impôt sur le revenu au nom de leurs bénéficiaires s'ils sont admis en déduction des bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés par application de l'article 211, même si les résultats de l'exercice social sont déficitaires, lorsqu'ils sont alloués : Aux gérants majoritaires des sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes (...). / Le montant imposable des rémunérations visées au premier alinéa est déterminé, après déduction des cotisations et primes mentionnées à l'article 154 bis, selon les règles prévues en matière de traitements et salaires ". Aux termes de l'article 82 du même code, applicable aux contribuables relevant de la catégorie des traitements et salaires : " Pour la détermination des bases d'imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits (...) / Le montant des rémunérations allouées sous la forme d'avantages en nature est évalué selon les règles établies pour le calcul des cotisations de sécurité sociale en application de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale (...) ". Aux termes de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale : " Pour le calcul des cotisations de sécurité sociale dues pour les périodes au titre desquelles les revenus d'activité sont attribués, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment (...) les avantages en nature (...) ". L'article R. 242-1 du même code renvoie à des arrêtés interministériels la détermination de la valeur représentative des avantages en nature pour le calcul des cotisations de sécurité sociale. Aux termes de l'article 2 de l'arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale : " Sous réserve des dispositions de l'article 5 ci-dessous, pour les travailleurs salariés et assimilés auxquels l'employeur fournit le logement, l'estimation de l'avantage en nature est évaluée forfaitairement ". Aux termes de l'article 5 de ce même arrêté : " S'agissant des personnes relevant des 11°, 12° et 23° de l'article L. 311-3 du code de la sécurité sociale, les avantages nourriture et logement sont déterminés d'après la valeur réelle ". Enfin, l'article L. 311-3 du code de la sécurité sociale prévoit que sont affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général " 11° Les gérants de sociétés à responsabilité limitée et de sociétés d'exercice libéral à responsabilité limitée à condition que lesdits gérants ne possèdent pas ensemble plus de la moitié du capital social (...) ".
5. Il résulte de ces dispositions que les avantages en nature consentis à leurs gérants minoritaires par les sociétés à responsabilité limitée n'ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, lesquels sont soumis à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires, sont pris en compte pour leur montant réel et non selon un montant déterminé forfaitairement et qu'il en va de même, du fait du renvoi opéré par l'article 62 du code général des impôts aux règles applicables aux traitements et salaires, pour les avantages en nature consentis aux gérants majoritaires.
6. En précisant que les avantages en nature concédés aux intéressés en rémunération de leur activité sont toujours à évaluer, pour leur prise en compte dans le revenu imposable, selon leur valeur réelle, les commentaires administratifs attaqués se bornent à réitérer, sans y ajouter, la règle qui découle des dispositions rappelées au point 4. En outre, les gérants de sociétés à responsabilité limitée étant placés, au regard des conditions d'attribution d'avantages en nature par l'entreprise, dans une situation distincte de celle des salariés, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la règle ainsi réitérée par les commentaires qu'ils attaquent méconnaîtrait les principes constitutionnels d'égalité devant la loi fiscale et d'égalité devant les charges publiques.
D E C I D E :
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Article 1er : Il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. et MmeA....
Article 2 : La requête de M. et Mme A...est rejetée.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. et Mme B...A...et au ministre de l'action et des comptes publics.
Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel et au Premier ministre.
