Vu la procédure suivante :
La SA NRJ Groupe a demandé au tribunal administratif de Cergy-Pontoise de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les 30 septembre 2001 et 2002. Par un jugement n° 0805982 du 7 juillet 2011, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise, après avoir prononcé un non-lieu partiel à statuer, a prononcé la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle la société a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2002.
Par un arrêt n° 11VE03227 du 7 novembre 2013, la cour administrative d'appel de Versailles a, sur recours du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, annulé l'article 2 de ce jugement et remis à la charge de la SA NRJ Groupe le supplément d'impôt sur les sociétés litigieux.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 13 janvier et 11 avril 2014 et le 23 septembre 2015 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la SA NRJ Groupe demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cet arrêt ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 4 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Marie-Gabrielle Merloz, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, Texidor, avocat de la SA NRJ Groupe ;
1. Considérant qu'aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période (...). L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. " ; qu'aux termes de l'article 39 du code général des impôts applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / (...) / 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice. (...) " ; qu'enfin, aux termes de l'article 38 septies de l'annexe III à ce code, dans sa rédaction applicable au litige : " Les valeurs mobilières constituant des titres de placement sont inscrites au bilan pour leur valeur d'origine. / A la fin de chaque exercice, il est procédé à une estimation de ces titres. / Les titres cotés sont évalués au cours moyen du dernier mois de l'exercice. (...) / Les plus-values ou moins-values résultant de cette estimation sont appréciées, pour chaque catégorie de titres de même nature, par rapport à la valeur d'origine globale de l'ensemble de ces titres. / Les plus-values ne sont pas comptabilisées ; par contre, les moins-values sont inscrites au compte de provisions. (...) " ;
2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la SA NRJ Groupe, société cotée en bourse, a acquis des actions correspondant à 1,28 % de son capital social les 30 septembre 2001 et 2002 afin de les proposer à ses salariés dans le cadre de plans d'option d'achat d'actions, arrivant à échéance en 2006 et 2007, conformément aux articles L. 225-177 et suivants du code de commerce ; que, se conformant à l'avis n° 98 D du 17 décembre 1998 du comité d'urgence du conseil national de la comptabilité relatif au traitement comptable des actions propres, elle a inscrit ces actions, pour leur prix d'acquisition, à un compte " actions propres " et constitué, au 30 septembre 2002, date de la clôture de l'exercice, une provision pour dépréciation de ces actions pour un montant correspondant à la différence entre la valeur d'acquisition des titres et leur cours de bourse à cette date ; que, par ailleurs, elle a comptabilisé une provision pour risque destinée à couvrir la charge liée à une levée d'option par ses salariés, probable dès lors que le prix d'exercice déterminé dans le plan d'achat d'actions était inférieur au cours de bourse ; qu'à l'issue de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, l'administration a remis en cause la déduction de la seule provision pour dépréciation ; que la société NRJ Groupe se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 7 novembre 2014, par lequel la cour administrative d'appel de Versailles, sur recours du ministre, a annulé l'article 2 du jugement du 7 juillet 2011 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise et remis à sa charge la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2002, résultant de la réintégration de la provision pour dépréciation de ses actions destinées à être attribuées à ses salariés dans le cadre de plans d'option d'achat d'actions ;
3. Considérant que, pour confirmer la réintégration de cette provision, la cour administrative d'appel de Versailles, se fondant sur le mécanisme des plans d'option d'achat d'actions, qui permet aux salariés d'acheter dans un certain délai des actions de l'entreprise pour un prix déterminé dans l'offre, et sur le caractère facultatif de la levée des options, a jugé que la baisse du cours de bourse, devenu inférieur au prix d'acquisition des actions, ne constituait pas un événement en cours rendant probable une perte à la clôture de l'exercice et que la société requérante ne pouvait, dans ces conditions, se prévaloir l'article 38 septies de l'annexe III au code général des impôts ; qu'en statuant ainsi, alors que la baisse du cours des actions propres d'une entreprise constitue un événement rendant probable une perte au sens du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, indépendamment du mécanisme propre aux plans d'option d'achat d'actions, et que les actions affectées, dès l'origine, aux salariés de l'entreprise suivent, pour leur inscription au bilan et leur évaluation, les règles applicables aux titres de placement, notamment celles de l'article 38 septies de l'annexe III au même code, la cour a commis une erreur de droit ;
4. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, la société NRJ Groupe est fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque ;
5. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros à verser à la SA NRJ Groupe au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt du 7 novembre 2013 de la cour administrative d'appel de Versailles est annulé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée à la cour administrative d'appel de Versailles.
Article 3 : L'Etat versera la somme de 3 500 euros à la SA NRJ Groupe au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SA NRJ Groupe et au ministre des finances et des comptes publics.
