Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 4 octobre 2013 et 6 janvier 2014 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la Société Générale, dont le siège est 29, boulevard Haussmann à Paris (75009) ; la Société Générale demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la décision du 29 juillet 2013 par laquelle la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a prononcé à son encontre un avertissement et une sanction pécuniaire de 500 000 euros et a ordonné la publication de cette décision sur le site Internet de l'Autorité des marchés financiers ;
2°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code monétaire et financier ;
Vu le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
Vu la décision du 26 mars 2014, par laquelle le Conseil d'Etat statuant au contentieux n'a pas renvoyé au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la Société Générale ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Clémence Olsina, auditeur,
- les conclusions de M. Xavier de Lesquen, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Célice, Blancpain, Soltner, Texidor, avocat de la Société Générale et à la SCP Vincent, Ohl, avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
1. Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 214-3 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable au litige : " Les organismes de placement collectif en valeurs mobilières, le dépositaire et la société de gestion doivent agir au bénéfice exclusif des souscripteurs. Ils doivent présenter des garanties suffisantes en ce qui concerne leur organisation, leurs moyens techniques et financiers, l'honorabilité et l'expérience de leurs dirigeants. Ils doivent prendre les dispositions propres à assurer la sécurité des opérations " ; qu'il résulte des articles L. 214-16 et L. 214-26 du même code, dans leur rédaction applicable au litige, que les actifs des SICAV et fonds communs de placement sont conservés par un dépositaire unique, qui doit être distinct, respectivement, des SICAV et des sociétés de gestion des fonds, et qui s'assure de la régularité des décisions de ces dernières ; que les SICAV et fonds communs de placement constituent des organismes de placement collectif (OPC) ; qu'aux termes de l'article 323-5 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans sa rédaction alors applicable : " (...) le dépositaire veille au respect des dispositions législatives et réglementaires applicables à l'OPC dans les conditions mentionnées aux articles 323-18 à 323-22. / Ce contrôle s'effectue a posteriori et exclut tout contrôle d'opportunité " ; qu'aux termes de l'article 323-7 du même règlement : " Le dépositaire dispose en permanence de moyens, notamment humains et matériels, d'un dispositif de conformité et de contrôle interne, d'une organisation et de procédures en adéquation avec l'activité exercée " ; qu'aux termes de l'article 323-9 du même règlement, dans sa rédaction alors applicable : " L'activité de dépositaire d'OPC est exercée avec diligence, loyauté, équité, dans le respect de la primauté des intérêts de l'OPC, du porteur de parts ou de l'actionnaire et de l'intégrité du marché. Le dépositaire d'OPC s'efforce d'éviter les conflits d'intérêts et, lorsque ces derniers ne peuvent être évités, veille à ce que ses clients soient traités équitablement " ; qu'aux termes de l'article 323-18 du même règlement, dans sa rédaction alors applicable : " Le dépositaire d'OPC met en place une procédure d'entrée en relation et de suivi lui permettant : / 1° De prendre connaissance et d'apprécier, compte tenu des missions qui lui incombent, l'organisation et les procédures internes de l'OPC et de sa société de gestion. Cette appréciation prend également en considération les éléments relatifs à la délégation financière et à la délégation administrative et comptable. (...) ; / 2° De prendre connaissance du système comptable de l'OPC ; / 3° De s'assurer du respect des modalités d'échange d'informations avec la société de gestion, prévues dans la convention mentionnée à l'article 323-11. / Les éléments mentionnés aux 1° à 3° sont actualisés selon la périodicité prévue dans le plan de contrôle mentionné à l'article 323-19 " ; qu'aux termes de l'article 323-19 du même règlement, dans sa rédaction alors applicable : " En application de l'article 323-5, le dépositaire établit et met en oeuvre un plan de contrôle. Ce plan définit l'objet, la nature et la périodicité des contrôles effectués à ce titre. / Les contrôles portent notamment sur les éléments suivants : / 1° Le respect des règles d'investissement et de composition de l'actif ; / 2° Le montant minimum de l'actif ; / 3° La périodicité de valorisation de l'OPC ; / 4° Les règles et procédures d'établissement de la valeur liquidative ; / 5° La justification du contenu des comptes d'attente de l'OPC ; / 6° Les éléments spécifiques à certains types d'OPC, notamment l'écart de suivi des OPCVM indiciels ; / 7° Dans le cadre du contrôle de l'inventaire relatif aux actifs mentionnés au 2° du I de l'article L. 214-118 du code monétaire et financier, l'existence de ces actifs. Le contrôle de l'existence de ces actifs consiste, pour le dépositaire, à identifier ces actifs et à s'assurer de l'existence d'un titre attestant de leur propriété par l'OPC ; / 8° L'état de rapprochement de l'inventaire transmis par la société de gestion. (...) / Les caractéristiques du plan de contrôle tiennent compte des éléments recueillis lors de l'entrée en relation avec l'OPC ou la société de gestion. Le plan est mis à jour selon une périodicité adaptée aux caractéristiques de l'activité exercée et est tenu à la disposition de l'AMF. / Le plan de contrôle, les comptes rendus des contrôles effectués ainsi que les anomalies constatées sont conservés pendant une durée de cinq ans. / Le dépositaire dispose d'un accès permanent à l'ensemble des informations comptables de l'OPC. Il dispose également d'un accès permanent à l'ensemble des informations détaillées comptables et non comptables relatives à des actifs mentionnés au 2° du I de l'article L. 214-118 du code monétaire et financier. La nature et les modalités de transmission de ces informations sont prévues dans la convention mentionnée à l'article 323-11 " ;
2. Considérant que, du 6 décembre 2010 au 8 février 2011, l'Autorité des marchés financiers, qui a eu recours pour ce faire à l'Autorité de contrôle prudentiel en application de l'article L. 621-9-2 du code monétaire et financier, a diligenté une mission de contrôle portant sur le respect par la Société Générale de ses obligations professionnelles dans le cadre de son activité de dépositaire d'organismes de placement collectif (OPC) ; que cette activité comprend la conservation des actifs détenus par les OPC et le contrôle de la régularité de leur activité et du fonctionnement régulier de leurs sociétés de gestion ; qu'à la date des faits faisant l'objet du contrôle, la Société Générale exerçait cette activité pour le compte de 2 118 OPC gérés par 124 sociétés de gestion de portefeuille ; que, sur le fondement des dispositions citées ci-dessus, l'Autorité des marchés financiers a notifié, le 14 mars 2012, deux griefs à la Société Générale tirés d'une carence de moyens humains et d'une carence de moyens informatiques ayant entraîné des lacunes dans l'organisation et la mise en oeuvre des procédures de contrôle des OPC dont elle conservait les actifs et de leurs sociétés de gestion ; que, par une décision du 29 juillet 2013, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a prononcé à l'encontre de la Société Générale un avertissement et une sanction pécuniaire de 500 000 euros en raison, d'une part, des lacunes constatées dans la mise en oeuvre par le département " contrôle dépositaire " des procédures d'entrée en relation et de suivi des OPC et de leurs sociétés de gestion et, d'autre part, des lacunes constatées dans la mise en oeuvre des plans de contrôle des OPC, et a ordonné la publication de cette décision sur son site Internet ; que par le présent recours, la Société Générale demande l'annulation de cette décision ;
Sur la régularité de la décision attaquée :
3. Considérant qu'en vertu de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, lorsque le collège de l'Autorité des marchés financiers a décidé l'ouverture d'une procédure de sanction, il notifie les griefs aux personnes concernées et les transmet à la commission des sanctions, laquelle désigne un rapporteur parmi ses membres ; qu'en vertu de l'article R. 621-39 du même code, dans les cas où il estime que les griefs doivent être complétés, le rapporteur saisit le collège, qui statue sur sa demande ; qu'il consigne par écrit le résultat de ses observations dans un rapport qui est communiqué à la personne mise en cause et présente l'affaire lors de la séance de la commission ; que la commission statue, en vertu de l'article L. 621-15, hors de sa présence ;
4. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ces dispositions que la commission des sanctions ne peut infliger une sanction que sur le fondement de griefs ayant été préalablement notifiés ; qu'en revanche, ces dispositions non plus qu'aucun principe ne s'opposent à ce que la commission se fonde sur des circonstances de fait qui ne figuraient pas dans la notification des griefs, dès lors qu'elles se rattachent aux griefs régulièrement notifiés ;
5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le collège de l'Autorité des marchés financiers a, par lettre du 14 mars 2012, notifié à la Société Générale deux griefs ; que le premier grief était tiré d'une carence de moyens humains affectés au département " contrôle dépositaire " ayant entraîné des lacunes dans la mise en oeuvre de la procédure d'entrée en relation avec les organismes de placement collectifs (OPC) et sociétés de gestion ainsi que dans la réalisation de son plan d'audit ; que le second grief était tiré d'une carence des moyens informatiques affectés au même département ayant occasionné des lacunes dans la mise en oeuvre de son plan de contrôle ; que les deux manquements sanctionnés par la décision attaquée correspondent aux deux griefs ainsi notifiés ; qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que la circonstance que certaines constatations de fait permettant d'établir ces manquements n'étaient pas relevées dans la notification des griefs n'est pas, par elle-même, de nature à entacher la régularité de la procédure ; qu'en effet, contrairement à ce qui est soutenu, le déficit d'encadrement et la présence importante d'agents non permanents caractérisant l'organisation du département " contrôle dépositaire " sur lequel s'est notamment fondée la commission pour prononcer la sanction, se rattachaient au premier grief notifié ; qu'il en va de même, s'agissant du second manquement sanctionné, des motifs tirés du caractère imprécis des critères retenus pour définir la cible des 200 fonds dont les ratios statutaires devaient être contrôlés en priorité et du manque de formalisation des procédures de contrôle des ratios statutaires, qui se rattachaient au second grief notifié ; qu'ainsi, le moyen tiré de ce que le principe des droits de la défense, rappelé par les dispositions de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, aurait été méconnu, doit être écarté ;
6. Considérant, en second lieu, que le rapport du rapporteur n'est qu'un des éléments du dossier au vu desquels la commission des sanctions se prononce ; que, dès lors, si les conditions dans lesquelles le rapporteur a été nommé peuvent être mises en cause à l'occasion d'un recours contre la décision de la commission, le contenu et les conclusions de son rapport sont, eux, sans incidence sur la légalité de cette décision ; qu'ainsi, la requérante n'est pas fondée, en tout état de cause, à se prévaloir de ce que la commission des sanctions aurait écarté à tort le moyen tiré de ce que le contenu et les conclusions du rapport du rapporteur auraient excédé le cadre du litige tel qu'il avait été circonscrit par la lettre de notification des griefs et rejeté sa demande tendant à ce que ce rapport soit écarté des débats ;
Sur le bien-fondé de la décision attaquée :
En ce qui concerne le respect du principe de légalité des délits et des peines :
7. Considérant que la requérante soutient que le principe de légalité des délits et des peines s'opposait à ce que l'Autorité des marchés financiers pût infliger une sanction fondée sur la méconnaissance de l'article 323-7 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, qui impose au dépositaire d'OPC de disposer en permanence de moyens, notamment humains et matériels, d'un dispositif de conformité et de contrôle interne, d'une organisation et de procédures en adéquation avec l'activité exercée ; que, toutefois, les exigences découlant de ce principe, appliqué en dehors du droit pénal, se trouvent satisfaites, en matière administrative, par la référence aux obligations auxquelles l'intéressé est soumis en vertu des lois et règlements en raison de l'activité qu'il exerce, de la profession à laquelle il appartient, de l'institution dont il relève ou de la qualité qu'il revêt ; qu'il résulte du II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier que la commission des sanctions peut infliger une sanction aux personnes manquant à leurs obligations professionnelles définies par les règlements européens, lois, règlements et règles professionnelles approuvées par l'Autorité des marchés financiers ; que les articles L. 214-16 et L. 214-26 imposent au dépositaire de s'assurer de la régularité des décisions prises par les OPC ; que le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans sa rédaction applicable à l'époque des faits, précisait, aux articles 323-1 à 323-5, les " missions du dépositaire d'OPC ", aux articles 323-6 à 323-15, " l'organisation et les moyens du dépositaire ", aux articles 323 16 et 323-17, les " modalités de conservation de certains actifs par le dépositaire " et, aux articles 323-18 à 323-22, les " modalités d'exercice du contrôle de la régularité des décisions de l'OPC ou de sa société de gestion " ; qu'il suit de là qu'à la date des faits litigieux, la règle découlant des dispositions de l'article 323-7 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers était suffisamment claire pour qu'il apparaisse de façon raisonnablement prévisible par les professionnels concernés que les lacunes constatées étaient susceptibles de constituer un manquement à ces obligations, passible de sanction en application de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier ; que, pour les mêmes motifs, la Société Générale n'est pas fondée, en tout état de cause, à soutenir qu'en édictant ces dispositions, l'Autorité des marchés financiers aurait méconnu l'habilitation législative résultant du 4° du V de l'article L. 621-7 du code monétaire et financier, aux termes duquel : " Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers détermine notamment : (...) V.- Concernant les activités de gestion pour le compte de tiers et les placements collectifs : (...) 4° Les conditions d'exercice de l'activité de dépositaire de placement collectifs mentionnés au I de l'article L. 214-1. (...) " ;
En ce qui concerne le premier grief retenu par la commission des sanctions :
8. Considérant qu'il résulte des dispositions combinées des articles 323-7 et 323-9 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, citées au point 1, que le dépositaire d'OPC doit, en permanence, disposer de moyens, notamment humains et matériels, de dispositifs de contrôle interne, d'une organisation et de procédures en adéquation avec son activité et de nature à lui permettre d'exercer ses missions avec diligence, loyauté, équité, dans le respect de la primauté des intérêts de l'OPC, du porteur de parts ou de l'actionnaire et de l'intégrité du marché ; qu'il en va notamment ainsi lorsqu'il exerce la mission, prévue par l'article 323-5 du même règlement, de contrôle du respect des dispositions législatives et réglementaires par les sociétés de gestion et OPC dont il conserve les actifs, qui est une garantie essentielle du respect de la primauté des intérêts des porteurs de parts et actionnaires, de la protection des épargnants et de l'intégrité du marché ;
9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le département " contrôle dépositaire " de la Société Générale était composé, à la date du contrôlé diligenté par l'Autorité de contrôle prudentiel, de 49 collaborateurs dont 11 non permanents ; qu'une demande de renfort des effectifs du département, portant sur une quinzaine de postes supplémentaires, a été formulée par un mémorandum interne le 8 septembre 2010 ; qu'au sein de ce département, le pôle " audit ", composé de deux collaborateurs permanents, était chargé de mettre en oeuvre les procédures d'entrée en relation avec les OPC et leurs sociétés de gestion ainsi que les audits de suivi de ces entités, conformément aux dispositions de l'article 323-18 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ; qu'il résulte des dispositions de cet article que la mise en oeuvre de ces procédures et audits exige l'examen approfondi, sur place ou sur pièces, de l'organisation et des procédures internes de la société de gestion ; qu'au cours de la période contrôlée, le pôle " audit " avait été chargé, d'une part, d'effectuer des audits d'entrée en relation portant sur 22 nouvelles sociétés de gestion ; que, sur ce point, si la Société Générale soutient que c'est à tort que la commission des sanctions a relevé que la règle interne en vertu de laquelle toute nouvelle société de gestion devait faire l'objet d'un tel audit dans un délai de 18 mois suivant l'entrée en relation n'avait pas été respectée, la requérante n'établit pas qu'elle s'y serait conformée ; que, d'autre part, en vertu des plans de suivi établis par la Société Générale, le pôle " audit " était également chargé d'effectuer un audit de suivi de chacune des sociétés de gestion avec lesquelles le dépositaire était en relation, au cours d'une période de cinq ans courant du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2012 ; qu'il résulte des dispositions de l'article 323-18 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers que ce suivi avait vocation à porter non seulement sur les 102 sociétés de gestion avec lesquelles le dépositaire était déjà en relation au 1er janvier 2008, mais également sur les 22 sociétés de gestion avec lesquelles il était entré en relation après cette date ; qu'ainsi, compte tenu de la nature et de l'ampleur de la mission de contrôle de la régularité de l'activité des sociétés de gestion ainsi attribuée au pôle " audit " et des moyens humains insuffisants qui y étaient alors affectés, la commission des sanctions, qui ne s'est pas fondée uniquement, pour caractériser le manquement, sur la demande de renfort des effectifs du 8 septembre 2010, contrairement à ce que soutient la requérante, n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant que les procédures d'entrée en relation et de suivi des sociétés de gestion ne respectaient pas les exigences rappelées au point précédent et qu'un manquement aux dispositions des articles 323-1, 323-5, 323-7, 323-9, 323 18 et 323-19 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers était constitué ; qu'est sans incidence sur la matérialité de ce manquement la circonstance que l'ensemble des sociétés de gestion a finalement été contrôlé avant le 1er janvier 2013 grâce à un doublement des effectifs du pôle " audit ", postérieur à la période correspondant aux manquements constatés ;
En ce qui concerne le second grief retenu par la commission des sanctions :
10. Considérant qu'il résulte de l'article 323-19 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, cité au point 1, qu'il appartient au dépositaire d'OPC d'établir et de mettre en oeuvre un plan de contrôle des OPC dont il conserve les actifs, tenant compte des éléments recueillis lors de l'entrée en relation avec l'OPC ou la société de gestion, et mis à jour selon une périodicité adaptée aux caractéristiques de l'activité exercée ; que ce plan de contrôle ainsi que les comptes rendus des contrôles effectués et des anomalies constatées, sont tenus à disposition de l'Autorité des marchés financiers de telle sorte qu'elle soit en mesure de contrôler à tout moment le respect de ses obligations par le dépositaire ;
11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la Société Générale a notamment mis en oeuvre, au titre des exigences rappelées ci-dessus, un plan de contrôle du respect des ratios prudentiels statutaires des OPC selon une méthode de contrôle par sondages ; qu'ainsi que la requérante l'a elle-même relevé dans ses observations devant la commission des sanctions, son plan de contrôle résultait d'une instruction orale de la hiérarchie qui n'avait jamais été formalisée et en vertu de laquelle 200 OPC exposés aux facteurs de risque les plus importants devaient être contrôlés en 2010 ; qu'alors même que le département compétent était alors doté de moyens considérés par ses responsables comme insuffisants, 674 OPC ont finalement été contrôlés en 2010, sans que la Société Générale soit en mesure d'établir que ces contrôles auraient été diligentés au regard des risques présentés par ces OPC, ni, conformément aux prescriptions de l'article 323-18 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, au regard des éléments mis en lumière par les audits d'entrée en relation ; qu'enfin, la Société Générale n'a été en mesure d'indiquer le nombre exact d'OPC dont les ratios statutaires n'avaient pas été contrôlés qu'à l'issue de la procédure et après avoir communiqué à plusieurs reprises à l'Autorité des données erronées ; que l'ensemble de ces éléments traduit des lacunes importantes dans la formalisation des procédures en amont des contrôles des ratios statutaires, comme dans le suivi et l'établissement de leurs comptes rendus en aval ; qu'ainsi, contrairement à ce qui est soutenu, l'Autorité des marchés financiers n'a pas commis d'erreur d'appréciation en estimant que la mise en oeuvre des plans de contrôle ne respectait pas les exigences rappelées au point précédent et que la Société générale avait manqué à ses obligations résultant des articles 323-1, 323-5, 323-7, 323-9 et 323-19 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
En ce qui concerne le caractère proportionné de la sanction prononcée :
12. Considérant que s'il appartient au juge administratif, saisi d'une requête dirigée contre une sanction prononcée par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers, de vérifier qu'elle était, à la date à laquelle elle a été infligée, proportionnée tant aux manquements commis qu'à la situation, notamment financière, de la personne sanctionnée, il ne résulte pas de l'instruction qu'en infligeant à la Société Générale un avertissement et une sanction pécuniaire de 500 000 euros, la commission des sanctions ait, dans les circonstances de l'espèce, infligé une sanction disproportionnée au regard de la gravité et de la nature des manquements reprochés ainsi que de la situation financière de cette société ; que la commission des sanctions a notamment tenu compte, contrairement à ce qui est soutenu, du renforcement des moyens humains consacrés au " contrôle dépositaire " auquel la Société Générale a procédé postérieurement au contrôle dont elle a fait l'objet ;
13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la Société Générale n'est pas fondée à demander l'annulation ni la réformation de la décision attaquée ;
Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
14. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise, à ce titre, à la charge de l'Autorité des marchés financiers qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la Société Générale la somme de 3 000 euros à verser à l'Autorité des marchés financiers, au titre des mêmes dispositions ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la Société Générale est rejetée.
Article 2 : La Société Générale versera la somme de 3 000 euros à l'Autorité des marchés financiers au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la Société Générale et à l'Autorité des marchés financiers.
Copie en sera adressée pour information au ministre des finances et des comptes publics.
