Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 26 juillet et 8 octobre 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. B... A... ; M. A... demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 10MA01816 du 4 juin 2013 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a, d'une part, rejeté l'appel qu'il a interjeté du jugement n° 0701606 du 23 mars 2010 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002 et 2003 et des pénalités correspondantes ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administratif et la somme de 35 euros au titre de l'article R. 761-1 du même code.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Angélique Delorme, Auditeur,
- les conclusions de M. Vincent Daumas, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Fabiani, Luc-Thaler, avocat de M. A...;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A...a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003 ; qu'à l'issue du contrôle opéré, M. A... s'est vu notifier des redressements en matière de bénéfices industriels et commerciaux de l'activité de marchand de biens qu'il a exercée à titre personnel jusqu'au 31 décembre 2003, résultant, notamment du transfert de biens immobiliers du stock vers son patrimoine privé au titre de l'année 2003; que, par un jugement du 23 mars 2010, le tribunal administratif de Nice a rejeté les demandes de M. A...tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2002 et 2003 et des pénalités correspondantes ; que M. A... se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 4 juin 2013 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté l'appel qu'il a interjeté de ce jugement ;
2. Considérant, en premier lieu, qu'après avoir relevé que M. A...avait acquis les immeubles litigieux en qualité de marchand de biens, qu'il n'avait jamais cessé de souscrire des déclarations de résultats à raison de cette activité, qu'il avait demandé au centre des impôts de garder son inscription le temps nécessaire à la réalisation des stocks immobiliers, même après sa radiation du registre du commerce en 1992, qu'il s'était toujours prévalu de la qualité de marchand de biens jusqu'au contrôle opéré par l'administration et qu'il avait imputé chaque année les déficits provenant de cette activité sur son revenu global, la cour administrative d'appel de Marseille a pu, sans entacher sa décision d'erreur de droit ni d'erreur de qualification juridique des faits, juger que M. A...avait ainsi créé lui-même l'apparence de la qualité de marchand de biens et en déduire que l'administration fiscale était en droit d'établir l'impôt conformément aux apparences qu'il avait ainsi lui-même créées, sans rechercher si les critères posés par le 1° du I de l'article 35 du code général des impôts étaient en l'espèce remplis ;
3. Considérant, en deuxième lieu, qu'après avoir relevé que si M. A... faisait valoir que l'ensemble immobilier qu'il avait acquis en 1983 constituait depuis cette date sa résidence principale, et apportait des éléments de nature à établir qu'il avait occupé à titre de résidence principale une maison d'habitation située sur le terrain acquis, il n'apportait pas d'éléments de preuve suffisants pour établir que l'achat de la totalité de l'ensemble immobilier litigieux n'avait pas été faite dans l'intention de la revente, dès lors qu'il avait conclu cette acquisition en la qualité de marchand de biens et inscrit la valeur de cet ensemble immobilier chaque année et jusqu'en 2003 comme actif professionnel dans sa déclaration de résultats relative à son activité de marchand de biens, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en en déduisant que l'ensemble immobilier acquis en 1983 pouvait donner lieu à imposition dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ;
4. Considérant en revanche, en troisième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que M. A...a, dans un mémoire en réplique enregistré le 30 avril 2013 au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, soulevé un moyen tiré de ce que le transfert, dans son patrimoine immobilier, d'éléments jusque là comptabilisés en stock, constituait un prélèvement qui se traduisait par un produit devant être comptabilisé à sa valeur comptable, en vertu de la doctrine fiscale DB 4A-633 n° 5 du 9 mars 2011 selon laquelle " les éléments du stock qui sont conservés pour son usage personnel par un exploitant individuel lors de la cessation de son entreprise industrielle ou commerciale doivent, pour la détermination des bénéfices imposables du dernier exercice d'exploitation, être évalués au prix de revient " ; qu'il ressort des énonciations de l'arrêt attaqué que la cour n'a pas répondu à ce moyen qui n'était pas inopérant ; que son arrêt doit, par suite, être annulé en tant qu'il statue sur le redressement relatif au transfert des biens immobiliers ;
5. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A... est seulement fondé à demander l'annulation de l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur le supplément d'impôt sur le revenu correspondant à la réintégration, dans les résultats de l'exercice clos le 31 décembre 2003, d'un profit résultant du transfert du stock de biens immobiliers qu'il détenait dans son patrimoine privé ;
6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat la somme globale de 3 000 euros à verser à M. A...au titre des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative ;
DECIDE :
Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé en tant qu'il statue sur le supplément d'impôt sur le revenu correspondant à la réintégration, dans les résultats de l'exercice clos le 31 décembre 2003, d'un profit résultant du transfert du stock de biens immobiliers détenus par M.A... dans son patrimoine privé.
Article 2 : L'affaire est renvoyée dans la mesure de la cassation prononcée, à la cour administrative d'appel de Marseille.
Article 3 : L'Etat versera la somme de 3000 euros à M. A...au titre des articles L. 761-1 et R. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de M. A...est rejeté.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. B... A...et au ministre des finances et des comptes publics.
