Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 11 février et 13 mai 2013 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Fival, dont le siège est 120, avenue des Champs Elysées à Paris (75008), M. G...I..., demeurant..., M. J...-B...C..., demeurant..., M. B...E..., demeurant..., M. A...F..., demeurant..., et M. H...D..., demeurant ... ; la société Fival et autres demandent au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la décision du 10 décembre 2012 par laquelle la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) a prononcé une interdiction d'exercer à titre définitif à l'encontre de la société Fival, une sanction pécuniaire de 80 000 euros et une interdiction d'exercice de dix ans à l'encontre de MM.C..., E..., I...etF..., et une sanction pécuniaire de 50 000 euros et un blâme à l'encontre de M. D...et a ordonné la publication de sa décision sur son site internet ;
2°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu les notes en délibéré, enregistrées les 26 et 27 juin 2014, présentées pour M. D...;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 30 juin 2014, présentée pour l'Autorité des marchés financiers ;
Vu le code monétaire et financier ;
Vu le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Didier Ribes, maître des requêtes,
- les conclusions de Mme Suzanne von Coester, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Gadiou, Chevallier, avocat de la société Fival et autres, et à la SCP Vincent, Ohl, avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Fival Placements, filiale à 100 % de la société Fival, elle-même détenue directement ou indirectement par MM. E..., C...etF..., a souhaité acquérir en mai 2010 un lotissement de sept maisons situées à Siouville (Manche) ; que, toutefois, elle n'a pas obtenu le concours bancaire lui permettant de financer l'opération ; que pour réaliser l'acquisition, le conseil d'administration de la société Oridial, également détenue par MM.E..., C...etF..., a décidé de créer deux filiales dénommées Immo Elect Participation 50 (" IEP 50 ") et Immo Elect 50 (" IE 50 "), au capital de 10 000 euros chacune, sociétés par actions simplifiées présidées chacune par M. I..., la première devant contracter un emprunt obligataire et la seconde acquérir le lotissement ; que, le 29 décembre 2010, IEP 50 a décidé de procéder à une émission obligataire sous forme de 17 obligations de 100 000 euros de nominal chacune, offrant une rémunération annuelle de 6 % jusqu'à l'échéance, prévue neuf ans après l'entrée en jouissance des obligations ; que les fonds levés par IEP 50 ont ensuite été apportés à la société IE 50, qui a acquis, le 3 mars 2011, le lotissement ;
2. Considérant que, par une décision du 10 décembre 2012, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) a infligé à la société Fival une interdiction d'exercice à titre définitif, une interdiction d'exercice de dix ans et une sanction pécuniaire de 80 000 euros à MM.E..., C..., I...etF..., ses dirigeants, et un blâme et une sanction pécuniaire de 50 000 euros à M.D..., salarié de la société occupant les fonctions de délégué régional à Carquefou (Loire-Atlantique), au motif, d'une part, que la société Fival a commercialisé l'emprunt obligataire émis par la société IEP 50 en méconnaissance de la règlementation en vigueur et, d'autre part, que la même société a commercialisé le compartiment stratégie court terme d'une société d'investissement à capital variable (SICAV) de droit luxembourgeois dénommée " Keops multimanager " avant l'obtention de l'autorisation de l'AMF ; qu'elle a également décidé que sa décision serait publiée sur le site internet de l'Autorité ; que la société Fival et ses dirigeants et préposé mentionnés ci-dessus demandent l'annulation de cette décision ;
Sur le bien-fondé des griefs retenus par la commission des sanctions :
En ce qui concerne les actes de démarchage financier interdits :
3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 341-1 du code monétaire et financier : " Constitue un acte de démarchage bancaire ou financier toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, avec une personne physique ou une personne morale déterminée, en vue d'obtenir, de sa part, un accord sur : / 1° La réalisation par une des personnes mentionnées au 1° de l'article L. 341-3 d'une opération sur un des instruments financiers énumérés à l'article L. 211-1 ; / 2° La réalisation par une des personnes mentionnées au 1° ou au 4° de l'article L. 341-3 d'une opération de banque ou d'une opération connexe définies aux articles L. 311-1 et L. 311-2 ; / 3° La fourniture par une des personnes mentionnées au 1° de l'article L. 341-3 d'un service d'investissement ou d'un service connexe définis aux articles L. 321-1 et L. 321-2 ; / (...) / 5° La fourniture par une des personnes mentionnées au 3° de l'article L. 341-3 d'une prestation de conseil en investissement prévu au I de l'article L. 541-1 ; / (...) / Constitue également un acte de démarchage bancaire ou financier, quelle que soit la personne à l'initiative de la démarche, le fait de se rendre physiquement au domicile des personnes, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits, instruments et services financiers, en vue des mêmes fins. (...) " ; que l'article L. 341-2 du même code précise que : " Les règles concernant le démarchage bancaire ou financier ne s'appliquent pas : / (...) 5° Lorsque la personne visée est déjà cliente de la personne pour le compte de laquelle la prise de contact a lieu, dès lors que l'opération proposée correspond, à raison de ses caractéristiques, des risques ou des montants en cause, à des opérations habituellement réalisées par cette personne " ; qu'enfin, l'article L. 341-10 du même code énonce que : " Sans préjudice des règles particulières applicables au démarchage de certains produits, ne peuvent pas faire l'objet de démarchage :/ (...) 4° Les instruments financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur les marchés réglementés définis aux articles L. 421-4 et L. 422-1 ou sur les marchés étrangers reconnus définis à l'article L. 423-1 (...) " ;
4. Considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que la souscription d'obligations non cotées sur les marchés réglementés ne peut faire l'objet d'un acte de démarchage bancaire ou financier ; que le fait de se rendre au domicile d'une personne privée en vue de commercialiser un tel produit financier constitue un acte de démarchage prohibé, hormis dans le cas où la personne visée par le démarchage est déjà cliente du démarcheur et où l'opération proposée correspond, à raison de ses caractéristiques, des risques ou des montants en cause, à des opérations habituellement réalisées par cette personne ;
5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que M.D..., agissant pour le compte de la société Fival, a proposé à au moins trois personnes physiques clientes de cette société, en se rendant à leur domicile, de souscrire des obligations qui, d'une part, n'étaient pas admises aux négociations sur les marchés réglementés et qui, d'autre part, ne correspondaient, ni par leur montant, ni par leur niveau de risque, à des opérations que ces clients avaient l'habitude de réaliser ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que la commission des sanctions a estimé qu'était caractérisé le grief tiré de la commercialisation des obligations IEP par voie d'actes de démarchage financier interdits ;
En ce qui concerne la communication d'informations imprécises, inexactes et trompeuses :
6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 533-12 du code monétaire et financier : " I. - Toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d'investissement à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles / II. - Les prestataires de services d'investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause " ; que l'article 314-34 du règlement général de l'AMF précise que : " La description des risques doit comporter, s'il y a lieu eu égard au type particulier d'instrument concerné, au statut et au niveau de connaissance du client, les éléments suivants : / 1° Les risques associés aux instruments financiers de ce type, notamment une explication concernant l'incidence de l'effet de levier éventuel et le risque de perte totale de l'investissement ; / 2° La volatilité du prix de ces instruments et le caractère éventuellement étroit du marché où ils peuvent être négociés ; / 3° Le fait qu'en raison de transactions sur ces instruments un investisseur puisse devoir assumer, en plus du coût d'acquisition des instruments, des engagements financiers et d'autres obligations, y compris des dettes éventuelles ; / 4° Toute exigence de dépôt de couverture ou de marge ou obligation similaire applicable au type d'instruments en question " ;
7. Considérant que la commission des sanctions a estimé que la société Fival avait délivré aux investisseurs une information inexacte, imprécise et trompeuse sur les caractéristiques et les risques du titre de créance IEP en indiquant notamment dans les contrats de souscription et dans la documentation commerciale que la société IEP 50 détenait 100 % des actions d'IE 50 et qu'IEP 50 apportait en fonds propres à IE 50 les fonds levés en vue de l'acquisition des immeubles ; que, d'une part, les requérants, pour soutenir que la commission des sanctions a estimé à tort que ce grief était caractérisé, font valoir que les sociétés IEP 50 et IE 50 étaient des sociétés soeurs filiales à 100 % de la société Oridial, de sorte que cette participation de la société mère dans les deux filiales évitait tout risque aux investisseurs ; qu'il résulte cependant de l'instruction qu'alors que l'emprunt obligataire émis par la société IEP 50 portait sur une somme de 1,7 million d'euros, le capital de chacune des deux sociétés était, pour sa part, limité à 10 000 euros, sans qu'aucune garantie financière n'ait été prévue entre elles ou avec leur société mère ; que, d'autre part, la circonstance qu'un lien capitalistique et une convention de compte courant ont été institués entre les deux sociétés aux termes des assemblées générales qui se sont tenues le 29 novembre 2012, soit plus de dix-huit mois après la souscription des obligations litigieuses, est sans incidence sur la caractérisation du grief retenu par la commission des sanctions, qui s'apprécie à la date de commercialisation des produits financiers ; que, par suite, le moyen énoncé ci-dessus doit être écarté ;
En ce qui concerne le grief tiré du défaut d'évaluation de l'adéquation entre le profil et les objectifs des clients et le produit proposé :
8. Considérant que, pour estimer que le grief tiré du défaut d'évaluation de l'adéquation entre le profil et les objectifs de deux des clients de la société Fival et le produit proposé était caractérisé, la commission des sanctions a relevé que les éléments recueillis en la matière par la société Fival étaient, dans un cas, soit postérieurs à l'opération, soit dépourvus de date certaine et, dans le second cas, largement insuffisants au regard notamment des informations obtenues sur la situation financière, l'expérience en matière d'investissement et les objectifs du client ; qu'il résulte de l'instruction qu'elle n'a pas commis d'erreur de fait en estimant que le grief était fondé ;
En ce qui concerne le grief tiré du défaut de recommandations adaptées :
9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 533-13 du code monétaire et financier : " I. - En vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d'investissement s'enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation. Lorsque les clients, notamment les clients potentiels, ne communiquent pas les informations requises, les prestataires s'abstiennent de leur recommander des instruments financiers ou de leur fournir le service de gestion de portefeuille pour compte de tiers " ; qu'il résulte de l'instruction que, eu égard aux caractéristiques de l'obligation IEP qui, émise pour une durée de neuf ans, faisait courir à ses souscripteurs un risque élevé de pertes en capital et présentait une très faible liquidité, l'investissement proposé par la société Fival était inadapté aux besoins de trois de ses clients qui avaient expressément précisé, pour deux d'entre eux, rechercher un risque faible ou moyen, et pour le troisième, avoir un objectif de placement entre quatre et huit ans ; que, par suite, c'est à bon droit que la commission des sanctions a estimé que la société Fival ne leur a pas, contrairement à l'obligation qui était la sienne en vertu des dispositions rappelées ci-dessus, recommandé un produit adapté à leurs objectifs ;
En ce qui concerne le grief tiré de l'existence d'un conflit d'intérêts non révélé aux clients de la société :
10. Considérant qu'aux termes de l'article L. 533-10 du code monétaire et financier : " Les prestataires de services d'investissement doivent : / (...) / 3. Prendre toutes les mesures raisonnables pour empêcher les conflits d'intérêts de porter atteinte aux intérêts de leurs clients. Ces conflits d'intérêts sont ceux qui se posent entre, d'une part, les prestataires eux-mêmes, les personnes placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte ou toute autre personne directement ou indirectement liée à eux par une relation de contrôle et, d'autre part, leurs clients, ou bien entre deux clients, lors de la fourniture de tout service d'investissement ou de tout service connexe ou d'une combinaison de ces services. Lorsque ces mesures ne suffisent pas à garantir, avec une certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux intérêts des clients sera évité, le prestataire informe clairement ceux-ci, avant d'agir en leur nom, de la nature générale ou de la source de ces conflits d'intérêts " ; qu'aux termes de l'article 314-3 du règlement général de l'AMF : " Le prestataire de services d'investissement agit d'une manière honnête, loyale et professionnelle, avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent, afin de servir au mieux l'intérêt des clients et de favoriser l'intégrité du marché. Il respecte notamment l'ensemble des règles organisant le fonctionnement des marchés réglementés et des systèmes multilatéraux de négociation sur lesquels il intervient " ;
11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Fival a proposé à ses clients de souscrire des obligations émises par la société IEP 50 afin de pallier le refus de concours bancaires que sa filiale Fival Placements avait essuyé antérieurement, et alors que la réussite de l'opération immobilière de Siouville conditionnait pour ses dirigeants le développement d'autres activités plus importantes ; que, toutefois, elle n'a pas informé ses clients de l'existence d'un tel conflit d'intérêts alors, au demeurant, que les modalités de financement retenues conduisaient à transférer l'essentiel du risque sur les souscripteurs des obligations ; que, dans ces conditions, c'est à bon droit que la commission des sanctions a estimé que la société Fival a méconnu ses obligations rappelées au point précédent ;
En ce qui concerne le grief tiré de la commercialisation non autorisée de la SICAV Keops :
12. Considérant qu'aux termes du II de l'article L. 214-1 du code monétaire et financier, dans sa version en vigueur à l'époque des faits : " Tout organisme de placement collectif ou fonds d'investissement constitué sur le fondement d'un droit étranger autre que de type fermé doit, préalablement à sa commercialisation sur le territoire de la République française, faire l'objet d'une autorisation délivrée par l'Autorité des marchés financiers. (...) " ;
13. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction que la société Fival a commercialisé, à partir du mois de décembre 2010, le compartiment stratégie court terme de la SICAV luxembourgeoise Keops Multimanager, alors que cet instrument financier n'avait pas reçu l'autorisation d'être commercialisé en France par l'AMF ; que, contrairement à ce qui est soutenu, la circonstance que, dans l'attente d'une réponse à sa demande d'autorisation - qui n'a été enregistrée que le 17 février 2011 et au demeurant refusée le 10 mai 2011 -, la société Fival n'a pas encaissé les chèques des clients ayant souscrit à ce placement puis les leur a finalement restitués, est sans incidence sur l'appréciation de ce manquement, qui est caractérisé à compter de l'accomplissement des premiers actes de commercialisation ;
14. Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction, notamment de la comparaison entre le prospectus financier et la documentation commerciale diffusée, que cette dernière s'écarte significativement des termes du premier, en omettant d'énumérer la plupart des risques auxquels est exposé le produit ; que, dès lors, c'est à bon droit que la commission des sanctions a estimé que l'information diffusée était trompeuse, ce qui constitue une circonstance aggravante dans l'appréciation du grief tiré de la commercialisation de ce produit sans autorisation préalable ;
Sur les sanctions prononcées :
15. Considérant qu'il appartient au juge administratif, saisi d'une requête dirigée contre une sanction pécuniaire prononcée par la commission des sanctions de l'AMF, de vérifier que son montant était, à la date à laquelle elle a été infligée, proportionné tant aux manquements commis qu'à la situation, notamment financière, de la personne sanctionnée ;
16. Considérant que, pour contester les sanctions infligées par la commission des sanctions, les requérants se bornent à faire valoir qu'elles ne sont pas " justifiées " ni proportionnées aux faits, et qu'aucun client ou tiers n'a été lésé par les opérations litigieuses ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que les sanctions infligées à la société Fival, et à MM. E..., C..., I...etF..., ses dirigeants, soient, dans les circonstances de l'espèce, disproportionnées au regard de la gravité et de la nature des manquements commis ; que, de même, alors que ces requérants ne produisent d'ailleurs à l'instance aucun élément relatif à leur situation financière, il ne résulte pas de l'instruction que les sanctions contestées porteraient à la situation, notamment financière, de chacun des intéressés une atteinte disproportionnée ; qu'ils ne sont donc pas fondés à demander l'annulation de la décision attaquée ;
17. Considérant, en revanche, que dans les circonstances de l'espèce, eu égard à sa qualité de préposé et aux attributions qui étaient les siennes au sein de la société Fival, les carences de M. D...sont de nature à justifier, outre un blâme et la décision de publier cette sanction, une sanction pécuniaire, dont il y a lieu de fixer le montant à 20 000 euros ; que ce dernier est, par suite, fondé à demander, dans cette seule mesure, la réformation de la décision attaquée ;
Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
18. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de l'Autorité des marchés financiers, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Fival, de MM.E..., C..., I...etF..., la somme de 1 000 euros chacun à verser à l'Autorité des marchés financiers, au titre des mêmes dispositions ; qu'il n'y a pas lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de M. D...la somme que demande l'Autorité des marchés financiers au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
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Article 1er : La sanction pécuniaire prononcée le 10 décembre 2012 à l'encontre de M. D...par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers est réduite à un montant de 20 000 euros.
Article 2 : La décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers est réformée en ce qu'elle a de contraire à la présente décision.
Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 4 : La société Fival, M. G...I..., M. J...-B...C..., M. B...E..., et M. A... F...verseront chacun à l'Autorité des marchés financiers une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par l'Autorité des marchés financiers au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.
Article 6 : La présente décision sera notifiée à la société Fival, première requérante dénommée, et à l'Autorité des marchés financiers. Les autres requérants seront informés de la présente décision par la SCP Gadiou, Chevallier, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, qui les représente devant le Conseil d'Etat.
