Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 1er avril et 1er juillet 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Cofathim, dont le siège est situé au Moulin de la Craye à Vauvillers (70210), représentée par son gérant en exercice ; elle demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 08NC00143 du 14 janvier 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Nancy a infirmé le jugement n° 0600332 du 4 octobre 2007 du tribunal administratif de Besançon la déchargeant des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 juin 2003 ;
2°) réglant l'affaire au fond, de rejeter l'appel du ministre chargé du budget ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de commerce ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Renaud Jaune, Maître des Requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Benoît Bohnert, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Piwnica, Molinié, avocat de la Societe Cofathim ;
1. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que la société civile immobilière (SCI) Craye, société relevant de l'article 8 du code général des impôts qui tenait une comptabilité commerciale, a été constituée en 1996 par quatre personnes physiques ; que le capital social a été très partiellement libéré ; qu'elle a procédé, le 31 décembre 1998, sur la base d'un rapport d'expertise, à la réévaluation libre d'immeubles qu'elle avait acquis en 1996, pour un montant d'environ 8 936 269 francs (1 362 325 euros) ; que, dans son bilan de clôture de l'exercice 1998, elle a débité le compte d'actif " constructions " du montant de cette réévaluation et crédité le compte de passif " écart de réévaluation libre " du même montant ; que ces opérations n'ont alors donné lieu à aucune imposition ; que, par délibération du 14 décembre 2002, les associés de la SCI ont décidé de prélever une somme de 607 353 euros sur le compte " écart de réévaluation " et de porter cette somme au crédit de leurs comptes courants d'associés au prorata de leurs droits ; que, par une seconde délibération du même jour, ils ont décidé la libération de la fraction non libérée du capital social par compensation avec les comptes courants d'associés ; que le 31 décembre 2002, deux des associés de la SCI, détenant 98 % du capital social, ont cédé leurs parts à la SARL Cofathim ; que la SCI Craye a fait l'objet en 2003 d'un contrôle portant sur les années 2000 à 2002, à l'issue duquel l'administration a estimé que l'inscription de la somme de 607 353 euros au crédit des comptes courants d'associés, qui ne correspondait à aucun flux économique, ne pouvait représenter la contrepartie d'apports effectifs des associés et a, en conséquence, réintégré ce montant dans les résultats de la SCI qui est devenu bénéficiaire pour une somme de 552 746 euros ; que l'administration a, en conséquence, réintégré dans les résultats de la SARL Cofathim la quote-part du bénéfice lui revenant, conformément à ses droits au titre de l'exercice clos le 30 juin 2003 ; que des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à cet impôt ont ainsi été mises à la charge de cette société ; que celle-ci se pourvoit en cassation contre l'arrêt du 14 janvier 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Nancy, faisant droit à l'appel du ministre chargé du budget contre le jugement du tribunal administratif de Besançon qui l'avait déchargée de ces impositions, les a remises à sa charge ;
2. Considérant que la plus-value dégagée à l'occasion de la réévaluation d'un élément d'actif ne constitue pas un élément du résultat et doit être portée au compte de capitaux propres " écart de réévaluation " ; qu'elle présente le caractère d'une plus-value latente qui n'est pas imposable tant que l'immobilisation ainsi réévaluée n'a pas été cédée ; que le transfert d'une partie des sommes inscrites à ce compte sur des comptes courants d'associés, alors que les immobilisations correspondantes n'ont pas été cédées, revêt le caractère d'une répartition entre les associés des sommes concernées, prohibée par les dispositions de l'article L. 232-11 du code de commerce ; qu'une telle opération a pour effet, dans la mesure de ce transfert, de faire perdre à la plus-value correspondant à l'écart de réévaluation son caractère latent et à rendre celle-ci immédiatement imposable ;
3. Considérant qu'en jugeant que la répartition aux associés de la SCI, sans contrepartie, d'une partie de l'écart de réévaluation constituait une libéralité devant être réintégrée dans les résultats de la société requérante, en application des dispositions du 2 de l'article 38 du code général des impôts et de l'article 238 bis K de ce code, pour son montant figurant dans les résultats de l'exercice clos le 31 décembre 2002 au crédit des comptes courants d'associés de la SCI, la cour a commis une erreur de droit dès lors qu'en procédant au transfert d'une partie de la somme portée au compte de capitaux propres " écart de réévaluation " sur ces comptes courants, la SCI a procédé à une opération ayant eu pour effet de faire perdre, à due concurrence, son caractère latent à la plus-value en litige, devenue immédiatement imposable, alors pourtant que les immobilisations n'avaient toujours pas été cédées, et que si l'administration était ainsi en droit de taxer la plus-value au 14 décembre 2002, date à laquelle celle-ci avait perdu ce caractère, et d'en tirer les conséquences quant à son imposition au nom des associés de la SCI à cette date, elle ne pouvait assujettir la SARL Cofathim à une imposition supplémentaire à l'impôt sur les sociétés à raison de ce transfert, dans la mesure où la société requérante n'a acquis les parts de la SCI que le 31 décembre 2002, soit postérieurement à cette date, et pour la valeur correspondant à l'actif de cette société après réévaluation ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, la SARL Cofathim est fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
4. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond, en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
5. Considérant qu'il résulte de ce qui vient d'être dit que l'administration n'était pas en droit d'imposer la SARL Cofathim, qui n'est devenue associée de la SCI que postérieurement à la date à laquelle la plus-value a perdu son caractère de plus-value latente ; que, dès lors, le ministre n'est pas fondé à se plaindre de ce que, par le jugement qu'il attaque, le tribunal administratif de Besançon a déchargé cette société des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle à l'impôt sur les sociétés auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice clos le 30 juin 2003 ;
6. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat le versement à la SARL Cofathim de la somme de 3000 euros que cette société demande au titre de l'articleL.761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'arrêt du 14 janvier 2010 de la cour administrative d'appel de Nancy est annulé.
Article 2 : Le recours du ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique dirigé contre le jugement du 4 octobre 2007 du tribunal administratif de Besançon est rejeté.
Article 3 : L'Etat versera à la SARL Cofathim la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SARL Cofathim et au ministre de l'économie et des finances.
