Vu, 1° sous le n° 316521, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 26 mai et 28 juillet 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés par la SOCIETE EUROLAND FINANCE, dont le siège est 23, rue Balzac à Paris (75008) ; la SOCIETE EUROLAND FINANCE demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la décision du 28 février 2008 de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en tant qu'elle lui a infligé un avertissement et une sanction pécuniaire de 100 000 euros ;
2°) de mettre à la charge de l'Autorité des marchés financiers la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu, 2° sous le n° 316610, la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 28 mai et 28 août 2008 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour M. Marc A, demeurant ... ; M. A demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler ou, à titre subsidiaire, de réformer la décision du 28 février 2008 de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en tant qu'elle lui a infligé un avertissement et une sanction pécuniaire de 100 000 euros assortie d'une sanction complémentaire de publication ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
....................................................................................
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu le règlement n° 1287/2006 de la Commission européenne du 10 août 2006 ;
Vu le code monétaire et financier ;
Vu l'ordonnance n° 2009-233 du 26 février 2009 ;
Vu le règlement général du Conseil des marchés financiers ;
Vu le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;
Vu les ordonnances du 8 février 2011 du délégué du premier président de la cour d'appel de Paris rejetant les recours formé par M. A et la SOCIETE EUROLAND FINANCE contre l'ordonnance du 8 septembre 2005 autorisant la visite domiciliaire effectuée le 20 septembre suivant et contre les conditions de cette visite ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mlle Aurélie Bretonneau, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP de Chaisemartin, Courjon, avocat de l'Autorité des marchés financiers, et de Me Spinosi avocat de M. A ;
- les conclusions de M. Cyril Roger-Lacan, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP de Chaisemartin, Courjon, avocat de l'Autorité des marchés financiers, et à Me Spinosi, avocat de M. A ;
Considérant que les deux requêtes sont dirigées contre la décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers du 28 février 2008 sanctionnant chacun des requérants pour des manquements commis en 2004 par la SOCIETE EUROLAND FINANCE, dont M. A est dirigeant, à l'occasion de l'émission d'actions à bons de souscriptions d'actions (ABSA) par la société Prologue Software qui visait, par cette augmentation de son capital, à faire face aux dettes qu'elle avait accumulées depuis la fin de l'année 2002 ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision ;
Sur les conclusions à fins de sursis à statuer :
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 621-12 du code monétaire et financier, dans sa version applicable : Pour la recherche des infractions définies aux articles L. 465-1 et L. 465-2, le président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter peut, sur demande motivée du secrétaire général de l'Autorité des marchés financiers, autoriser les enquêteurs de l'Autorité à effectuer des visites en tous lieux ainsi qu'à procéder à la saisie de documents (...) ; que le II de l'article 1er de l'ordonnance du 26 février 2009 réformant les voies de recours contre les visites domiciliaires et les saisies de l'Autorité des marchés financiers dispose que : 1° Pour les procédures de visite et de saisie prévues à l'article L. 621-12 du code monétaire et financier pour lesquelles le procès-verbal ou l'inventaire mentionnés au onzième alinéa de cet article a été remis ou réceptionné antérieurement à la date d'entrée en vigueur de la présente ordonnance, un recours contre l'ordonnance mentionnée au premier alinéa de l'article précité, (...) ou un recours contre les modalités de son exécution peut être formé devant le premier président de la cour d'appel dans les cas suivants : / (...) c) Lorsque des sanctions ont été décidées par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers à partir d'éléments obtenus dans le cadre d'une procédure de visite et de saisie, et font ou sont encore susceptibles de faire l'objet, à la date de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, d'un recours, sous réserve des affaires dont les décisions sont devenues définitives ou sont passées en force de chose jugée ; le juge sursoit à statuer, dans l'attente de l'ordonnance du premier président de la cour d'appel ;
Considérant que, par deux ordonnances du 8 février 2011, le délégué du premier président de la cour d'appel de Paris a rejeté comme irrecevables les recours formés par M. A et la SOCIETE EUROLAND FINANCE dirigés contre l'ordonnance du 8 septembre 2005 autorisant la visite réalisée au domicile de M. A le 20 septembre suivant et contre les conditions de cette visite, au motif que les sanctions prononcées par la commission des sanctions à leur encontre n'avaient pas été prononcées au vu d'éléments obtenus dans le cadre de cette procédure ; que, les conclusions des requérants tendant à ce que le Conseil d'Etat sursoie à statuer dans l'attente de la décision du premier président de la cour d'appel sont devenues sans objet ;
Sur la régularité de la décision :
Considérant, en premier lieu, que contrairement à ce que soutient M. A, les griefs retenus dans la décision attaquée sont les mêmes que ceux qui lui ont été notifiés le 15 novembre 2006 par le collège de l'Autorité des marchés financiers ; que par suite le moyen tiré de ce que les manquements motivant la sanction qui lui a été infligée étaient distincts des griefs qui lui avaient été précédemment notifiés manque en fait ;
Considérant, en second lieu, que la commission des sanctions, qui n'était pas tenue de répondre explicitement à tous les arguments présentés par M. A à l'appui de sa défense devant elle, a suffisamment motivé sa décision sur le rôle réciproque de la SOCIETE EUROLAND FINANCE et des dirigeants de la société Prologue Software dans l'opération d'émission d'ABSA et sur l'obligation de justifier des ordres de bourse ;
Sur le bien-fondé de la décision :
En ce qui concerne les griefs retenus contre la SOCIETE EUROLAND FINANCE ET M. A :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article L. 532-1 du code monétaire et financier, dans sa version applicable au litige : Pour fournir des services d'investissement, les entreprises d'investissement et les établissements de crédit doivent obtenir un agrément. (...) ; qu'au nombre des services d'investissement, le 6 de l'article L. 321-1 du même code, dans sa version applicable au litige, fait notamment figurer le placement ; que l'article 2-1-6 du règlement général du Conseil des marchés financiers applicable au litige précise que le placement consiste en la recherche des souscripteurs ou acquéreurs pour le compte d'un émetteur ou d'un cédant d'instruments financiers ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Prologue Software, spécialisée dans l'édition de logiciels, a procédé à une levée de fonds sur le marché par émission d'ABSA en vue d'augmenter son capital et a confié à la SOCIETE EUROLAND FINANCE cette opération qui s'est déroulée du 9 août au 15 septembre 2004 ; qu'en vertu du contrat qui liait les sociétés Prologue Software et EUROLAND FINANCE, la dernière a contacté des souscripteurs potentiels pour leur proposer les ABSA émises par la première, puis a présenté à l'Autorité des marchés financiers une liste de souscripteurs jointe à la demande de visa pour l'opération d'augmentation du capital ; que la société Prologue Software a rémunéré la SOCIETE EUROLAND FINANCE pour cette prestation d'une façon similaire à ce qui est habituellement pratiqué pour l'activité de placement ; que les circonstances, invoquées par les requérants, que les souscripteurs aient été recherchés par la SOCIETE EUROLAND FINANCE parmi un nombre limité de clients, que l'émetteur ait eu un pouvoir de décision sur la répartition finale des actions et que le contrat n'ait pas explicitement qualifié la prestation de placement, service pour lequel la SOCIETE EUROLAND FINANCE n'était alors pas agréée, ne sont pas de nature à remettre en cause la qualification de la prestation fournie par cette dernière qui, compte tenu de l'ensemble des éléments rappelés ci-dessus, a consisté en la réalisation d'un service de placement et non pas, comme il est soutenu, d'une prestation de conseil ; que, par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la commission des sanctions a retenu à tort l'exercice par la SOCIETE EUROLAND FINANCE d'un service de placement alors que cette société n'avait pas l'agrément pour le faire ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa version applicable au litige, reprise en substance à l'article L. 533-11 du même code : Les prestataires de services d'investissement (...) sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations. (...) / [Ces règles] obligent notamment à : / 1. Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l'intégrité du marché (...) ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Langlade capital management s'était initialement engagée à souscrire pour un montant de 996 059 euros à l'émission d'ABSA de la société Prologue Software ; que, fin septembre 2004, M. A, a pris l'initiative de réduire l'engagement de souscription de cette société à 350 000 euros ; que cette réduction, décidée pour des motifs personnels et non dans l'intérêt de la société Prologue Software, allait au contraire à l'encontre des intérêts de cette dernière, dont l'intégralité des fonds nécessaires à l'augmentation de son capital n'avait pas été collectée ; qu'en préjudiciant ainsi aux intérêts de Prologue Software, qui avait confié l'opération de placement de ses ABSA à la SOCIETE EUROLAND FINANCE, elle a méconnu les dispositions citées ci-dessus du 1 de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier dans sa version applicable, imposant aux prestataires de services d'investisement de servir au mieux les intérêts de leurs clients ; que la circonstance que ni le client lésé, dont les dirigeants ont d'ailleurs par la suite été eux-mêmes poursuivis pour d'autres manquements, ni le bénéficiaire du comportement de la SOCIETE EUROLAND FINANCE, puisque le titre Prologue Software a par la suite connu une forte baisse, ne se soient plaints de cette opération est sans incidence sur la possibilité pour la commission des sanctions de poursuivre un prestataire de services d'investissement et son dirigeant pour leurs manquements aux règles qui s'imposaient à eux ; que la circonstance que les dirigeants de la société Prologue Software aient eu une part de responsabilité dans la réalisation de l'opération d'émission d'ABSA et dans l'échec du redressement financier de l'entreprise sont également sans incidence sur l'existence du manquement commis par la SOCIETE EUROLAND FINANCE et M. A à la règle de primauté des intérêts du client, et sur la possibilité pour la commission des sanctions de les sanctionner pour ce motif ;
Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 3-3-10 du règlement général du Conseil des marchés financiers, applicable au litige, dont les dispositions ont été reprises en substance à l'article 7 du règlement n° 1287/2006 de la Commission européenne du 10 août 2006 auquel renvoie l'article 313-48 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers : Le prestataire habilité chargé de transmettre un ordre à un autre prestataire habilité est en mesure de : / justifier que l'ordre transmis a été émis par le donneur d'ordre ; / d'apporter la preuve du moment de la réception et du moment de la transmission de l'ordre. Les mêmes obligations s'imposent au mandataire mentionné à l'article 2-1-3 ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE EUROLAND FINANCE a demandé à la société Aurel Level, le 4 octobre 2004, de céder 1 750 000 actions Prologue Software détenues par la société Langlade capital management ; qu'elle n'a pas été en mesure de justifier, au cours de l'enquête préalable à la saisine de la commission des sanctions, que cet ordre de vente avait bien été émis par la société Langlade capital management, ni du moment auquel il avait été reçu ; que si les requérants invoquent l'existence d'éléments de nature à justifier la réalité de cet ordre, ils ne contestent pas la méconnaissance des obligations formelles posées par l'article 3-3-10 ; que la circonstance qu'il n'en serait pas résulté de préjudice est sans incidence sur la possibilité pour la commission des sanctions de poursuivre et de sanctionner ce manquement ;
En ce qui concerne l'imputation des griefs à M. A :
Considérant que le II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans sa version applicable au litige, prévoit que la commission des sanctions peut prononcer une sanction à l'encontre de certaines personnes morales, notamment les prestataires de services d'investissement, et des personnes physiques placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte au titre de tout manquement à leurs obligations professionnelles définies par les lois, règlements et règles professionnelles ; que l'article 3.1.1 du règlement général du Conseil des marchés financiers, dans la version en vigueur à l'époque des faits litigieux et repris en substance à l'article 321-24 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers homologué par l'arrêté du 12 novembre 2004, lui-même repris en substance à l'article 314-3 de ce règlement général, dispose que Les règles de bonnes conduites édictées au présent titre établissent, en application des articles 58 et 60 de la loi du 2 juillet 1996 (devenus les articles L. 533-4 et L. 533-6 du code monétaire et financier dans la version applicable au litige), les principes généraux de comportement et leurs règles essentielles d'application et de contrôle auxquels doit se conformer le prestataire habilité et les personnes agissant pour son compte ou sous son autorité. / Les dirigeants du prestataire habilité veillent au respect des présentes dispositions et à la mise en oeuvre des ressources et des procédures adaptées. / Les activités mentionnées à l'article 2.1.1 sont exercées avec diligence, loyauté, équité, dans le respect de la primauté des intérêts des clients et de l'intégrité du marché (...) ; que le placement est au nombre des activités mentionnées à cet article ; qu'au nombre des règles de bonne conduite énumérées au titre III du règlement général figurent notamment l'obligation d'assurer l'activité de placement en privilégiant les intérêts du client, celle de pouvoir justifier qu'un ordre transmis a été émis par un donneur d'ordre et de prouver le moment de la réception et de la transmission de cet ordre, celle d'exercer ses activités dans le respect de l'ensemble des règles organisant le fonctionnement des marchés, ce qui implique nécessairement d'avoir reçu un agrément pour l'activité exercée ;
Considérant qu'il résulte de la combinaison des dispositions citées ci-dessus que figure au nombre des obligations professionnelles des dirigeants d'un prestataire de services d'investissement dont la méconnaissance peut fonder une sanction à leur égard le fait de veiller au respect des règles de bonne conduite qui s'imposent à ce prestataire ; que, par suite, après avoir estimé que les manquements reprochés à la SOCIETE EUROLAND FINANCE étaient constitués, la commission des sanctions a pu légalement les imputer à M. A en tant que dirigeant de cette société, sans méconnaître le principe de légalité des peines ni les articles concernés du code monétaire et financier, et dès lors que l'intéressé ne faisait pas valoir de circonstances particulières qui auraient fait obstacle à ce qu'il exerçât ses responsabilités de dirigeant ; qu'au surplus, celui-ci ne conteste pas sérieusement avoir joué un rôle personnel direct dans l'exercice de l'activité de placement et dans le fait de n'avoir pas donné la primauté au client de la société qu'il dirige au moins pour une opération ; que, par suite, M. A n'est pas fondé à soutenir que la commission des sanctions ne pouvait pas lui imputer également les mêmes manquements que ceux retenus contre la SOCIETE EUROLAND FINANCE ;
En ce qui concerne la proportionnalité des sanctions prononcées :
Considérant, en premier lieu, qu'en application de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier dans sa version applicable au litige, la commission des sanctions peut prononcer à l'encontre de personnes concernées l'avertissement, le blâme, le retrait temporaire ou définitif de la carte professionnelle, l'interdiction à titre temporaire ou définitif de l'exercice de tout ou partie des services ou activités, et en complément ou à la place de ces sanctions, une sanction pécuniaire dont le plafond, en l'absence de profit personnel, est pour une personne morale de 1,5 million euros et pour une personne physique de 300 000 euros ; qu'aux termes du III du même article, dans sa version applicable, (...) Le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ; qu'en prononçant contre M. A et contre la SOCIETE EUROLAND FINANCE, chacun, un avertissement, qui est le premier niveau de sanction, et une sanction pécuniaire de 50 000 euros contre le premier et de 100 000 euros contre la seconde, montants très inférieurs aux plafonds légaux applicables à chacun, la commission des sanctions n'a pas, eu égard aux manquements commis, méconnu le principe de proportionnalité des peines ;
Considérant, en second lieu, que le V de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, dans sa version applicable, dispose que : La commission des sanctions peut rendre publique sa décision dans les publications, journaux ou supports qu'elle désigne, à moins que cette publication ne risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause (...) ; que, contrairement à ce qu'allègue la SOCIETE EUROLAND FINANCE, la commission des sanctions ne s'est pas abstenue de mettre en balance les intérêts en présence ; qu'eu égard, d'une part, à l'intérêt général qui s'attache au bon fonctionnement du marché, à la protection des épargnants et à la transparence des opérations et, d'autre part, au fait que la décision indique précisément les circonstances des manquements, M. A n'est pas fondé à soutenir que la publication de la décision lui porterait un préjudice disproportionné ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE EUROLAND FINANCE et M. A ne sont pas fondés à demander l'annulation de la décision du 28 février 2008 qu'ils attaquent ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soient mises à la charge de l'Autorité des marchés financiers, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, les sommes demandées par les requérants ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces mêmes dispositions pour mettre à la charge de la SOCIETE EUROLAND FINANCE et de M. A, chacun, le versement à l'Autorité des marchés financiers de la somme de 4 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
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Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions aux fins de sursis à statuer.
Article 2 : Le surplus des conclusions des requêtes de la SOCIETE EUROLAND FINANCE et de M. A est rejeté.
Article 3 : La SOCIETE EUROLAND FINANCE et M. A verseront, chacun, 4 000 euros à l'Autorité des marchés financiers au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE EUROLAND FINANCE, à M. A et à l'Autorité des marchés financiers.
