Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 31 août et 14 septembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la SOCIETE ERLAB DFS, dont le siège est Parc d'Activités des Portes à Val-de-Reuil (27100) ; la SOCIETE ERLAB DFS demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance du 10 août 2009 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Paris, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision de la commission d'appel d'offres du Lycée Saint-Louis (Paris VIe arrondissement) attribuant à la société Trionyx le marché relatif à l'installation de hottes chimiques filtrantes pour son laboratoire de chimie ;
2°) réglant l'affaire au titre de la procédure de référé pré-contractuel engagée, d'ordonner qu'il soit procédé à un nouvel appel d'offres ;
3°) de mettre à la charge du Lycée Saint Louis le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Alban de Nervaux, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin, avocat de la SOCIETE ERLAB DFS, de la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de la société Trionyx et de Me Foussard, avocat de la société Lycée Saint-Louis,
- les conclusions de M. Nicolas Boulouis, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Masse-Dessen, Thouvenin, avocat de la SOCIETE ERLAB DFS, à la SCP Gatineau, Fattaccini, avocat de la société Trionyx et à Me Foussard, avocat de la société Lycée Saint-Louis,
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le Lycée Saint Louis (Paris VIe arrondissement) a engagé le 26 mai 2009 une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un marché relatif à l'installation de hottes chimiques filtrantes dans son laboratoire de chimie ; que la SOCIETE ERLAB DFS, dont l'offre a été rejetée, se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du 10 août 2009 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Paris, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, a rejeté sa demande tendant notamment à l'annulation de la décision de la commission d'appel d'offres attribuant le marché à la société Trionyx ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;
Considérant que l'audience devant le juge des référés précontractuels doit être tenue en séance publique ;qu'en vertu de l'article R. 742-1 du code de justice administrative, sauf dispositions contraires prévues par le chapitre 2 du titre IV du livre VII, les dispositions générales du chapitre 1er du même titre s'appliquent aux ordonnances ; qu'aux termes de l'article R. 741-2 du même code, applicable aux ordonnances rendues par le juge des référés précontractuels faute de dispositions contraires prévues au chapitre 2 du titre IV du livre VII de ce code: La décision mentionne que l'audience a été publique ; que si l'ordonnance attaquée du tribunal administratif de Paris, fait état de la tenue d'une audience le 6 juillet 2009, elle ne comporte pas la mention que celle-ci a été publique ; qu'en l'absence au dossier de tout élément attestant qu'elle l'a effectivement été, la procédure devant le juge des référés précontractuels est entachée d'une irrégularité dont l'invocation par le Lycée Saint-Louis n'est pas constitutive d'un moyen nouveau en cassation ; que cette irrégularité justifie l'annulation de l'ordonnance attaquée ;
Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par la SOCIETE ERLAB DFS ;
Considérant que le cahier des charges de l'appel d'offres comporte une liste de produits chimiques manipulés dans le laboratoire du lycée et prévoit que les hottes chimiques filtrantes permettant de manipuler ces produits doivent être conformes à la norme AFNOR NFX 15-211 relative aux enceintes pour toxiques à recyclage d'air filtré ;
Considérant que l'article 5.1 de la norme AFNOR NFX 15-211 précise que les enceintes doivent être accompagnées d'un livret comportant la liste exhaustive des produits que le constructeur certifie pouvoir être manipulés dans l'enceinte ; qu'elle exige en outre que cette liste comporte, pour chacun de ces produits, une série d'informations au nombre desquelles figurent notamment la capacité de rétention du système de filtration en fonctionnement normal et la masse maximale du produit qui peut être introduite dans l'enceinte ; qu'il résulte de l'instruction, et en particulier du livret produit en défense par la société Trionyx, dont il n'est pas contesté qu'il constitue le livret type accompagnant les hottes proposées par elle dans le cadre de l'appel d'offres, que cette société ne présente ces informations que pour deux produits ; que si elle soutient qu'elle ne certifie en conséquence que l'utilisation de ces deux produits, de sorte que, contrairement à ce que soutient la SOCIETE ERLAB DFS, les hottes qu'elle propose seraient conformes à la norme, la commission d'appel d'offre a manqué à ses obligations de mise en concurrence en choisissant des hottes dont le constructeur ne certifiait pas qu'elles permettaient la manipulation de tous les produits utilisés par le lycée, et donc en retenant une offre non conforme aux exigences du cahier des charges ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que compte tenu du manquement relevé, qui eu égard au stade de la procédure auquel il se rapporte et à sa portée, a été de nature à léser la SOCIETE ERLAB DFS, cette dernière est fondée à demander l'annulation des décisions de la commission d'appel d'offre du Lycée Saint-Louis attribuant le marché litigieux à la société Trionyx ainsi que l'annulation de la procédure de passation du marché ; qu'il n'appartient pas au juge des référés précontractuels d'ordonner au Lycée Saint-Louis de procéder à un nouvel appel d'offres dans lequel la société Trionyx serait déclarée hors concours ; que les conclusions en ce sens de la SOCIETE ERLAB DFS doivent donc être rejetées; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre une somme de 2 000 euros à la charge de la société Trionyx et une somme du même montant à la charge du Lycée Saint-Louis, à verser à la SOCIETE ERLAB DFS ; que ces dispositions font en revanche obstacle à ce qu'il soit fait droit aux conclusions présentées sur le même fondement par le Lycée Saint-Louis et la société Trionyx ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du 10 août 2009 du juge des référés du tribunal administratif de Paris est annulée.
Article 2 : Les décisions de la commission d'appel d'offre du Lycée Saint-Louis attribuant le marché relatif à l'installation de hottes chimiques filtrantes pour le laboratoire de chimie à la société Trionyx et la procédure de passation du marché sont annulées.
Article 3 : La société Trionyx et le Lycée Saint-Louis verseront chacun une somme de 2 000 euros à la SOCIETE ERLABS au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE ERLAB DFS, à la société Trionyx, au Lycée Saint-Louis et au ministre de l'éducation nationale, porte-parole du Gouvernement.
