ARRÊT DE LA COUR (huitième chambre)
7 juillet 2022 ( *1 )
« Renvoi préjudiciel – Passation des marchés publics – Directive 2014/24/UE – Champ d’application – Article 10, sous h) – Exclusions spécifiques pour les marchés de services – Services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques – Organisations ou associations à but non lucratif – Service ambulancier qualifié de service d’urgence – Organisations de bénévolat – Coopératives sociales »
Dans les affaires jointes C‑213/21 et C‑214/21,
ayant pour objet des demandes de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduites par le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie), par décisions des 18 janvier et 3 mars 2021, parvenues à la Cour le 6 avril 2021, dans les procédures
Italy Emergenza Cooperativa Sociale (C‑213/21 et C‑214/21)
contre
Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani (C‑213/21),
Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (C‑214/21),
en présence de :
Regione Puglia (C‑213/21),
Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia (C‑213/21),
Associazione Nazionale Pubbliche Assistenze (Organizzazione nazionale di volontariato) – ANPAS ODV (C‑213/21 et C‑214/21),
Croce Rossa Italiana – Comitato Provinciale di Cosenza (C‑214/21),
LA COUR (huitième chambre),
composée de M. N. Jääskinen, président de chambre, MM. M. Safjan et M. Gavalec (rapporteur), juges,
avocat général : M. A. M. Collins,
greffier : M. A. Calot Escobar,
vu la procédure écrite,
considérant les observations présentées :
– pour Italy Emergenza Cooperativa Sociale, par Mes S. Betti, M. Dionigi, C. Santuori et P. Stallone, avvocati,
– pour la Confederazione Nazionale delle Misericordie d’Italia, par Mes F. Sanchini et P. Sanchini, avvocati,
– pour l’Associazione Nazionale Pubbliche Assistenze (Organizzazione nazionale di volontariato) – ANPAS ODV, par Me V. Migliorini, avvocato,
– pour le gouvernement italien, par Mme G. Palmieri, en qualité d’agent, assistée de M. F. Sclafani, avvocato dello Stato,
– pour le gouvernement espagnol, par Mme M. J. Ruiz Sánchez, en qualité d’agent,
– pour le gouvernement néerlandais, par Mme M. K. Bulterman et M. J. Langer, en qualité d’agents,
– pour le Royaume de Norvège, par Mme J. T. Kaasin et M. H. Røstum, en qualité d’agents,
– pour la Commission européenne, par MM. G. Gattinara, P. Ondrůšek et G. Wils, en qualité d’agents,
vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,
rend le présent
Arrêt
1 Les demandes de décision préjudicielle portent sur l’interprétation de l’article 10, sous h), de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
2 Ces demandes ont été présentées dans le cadre de deux litiges opposant, dans l’affaire C‑213/21, Italy Emergenza Cooperativa Sociale (ci-après « Italy Emergenza ») à l’Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani (agence sanitaire locale de Berletta-Andria-Trani, Italie), et, dans l’affaire C‑214/21, Italy Emergenza à l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza (agence sanitaire provinciale de Cosenza, Italie), au sujet de deux décisions par lesquelles ces agences sanitaires ont lancé des
procédures de sélection en vue de l’attribution, par voie de convention, du service de transport sanitaire d’urgence et d’extrême urgence à des organisations de bénévolat.
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
3 Les considérants 28 et 118 de la directive 2014/24 énoncent :
« (28) La présente directive ne devrait pas s’appliquer à certains services d’urgence lorsque ceux-ci sont fournis par des organisations ou associations à but non lucratif, étant donné qu’il serait difficile de préserver la nature particulière de telles organisations si les prestataires de services devaient être sélectionnés conformément aux procédures définies dans la présente directive. Il convient toutefois que cette exclusion n’aille pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire. Par
conséquent, il convient d’indiquer expressément que les services ambulanciers de transport de patients ne devraient pas être exclus. Dans ce contexte, il est en outre nécessaire de préciser que le code CPV 601 “Services de transport terrestre” n’inclut pas les services ambulanciers, qui relèvent de la classe CPV 8514. Il convient dès lors de préciser que les services relevant du code CPV 85143000‑3, qui comprend exclusivement les services ambulanciers de transport de patients, devraient
être soumis au régime spécial établi pour les services sociaux et autres services spécifiques (ci-après dénommé “régime assoupli”). Par conséquent, les marchés mixtes portant sur la fourniture de services ambulanciers en général seraient également soumis au régime assoupli si la valeur des services ambulanciers de transport de patients était supérieure à la valeur d’autres services ambulanciers.
[...]
(118) Afin d’assurer la continuité des services publics, la présente directive devrait permettre que la participation aux procédures de passation de marchés concernant certains services dans les domaines de la santé, des services sociaux et des services culturels puisse être réservée aux organisations reposant sur l’actionnariat des travailleurs ou sur leur participation active à la gouvernance de l’organisation, et aux organisations existantes, telles que les coopératives, pour participer à la
fourniture de ces services aux utilisateurs finaux. Le champ d’application de cette disposition est exclusivement limité à certains services dans le domaine de la santé, à certains services sociaux et services connexes, à certains services dans les domaines de l’éducation et de la formation, aux bibliothèques, aux services d’archives, aux musées et à d’autres services culturels, aux services sportifs et aux services aux ménages privés, et cette disposition n’est pas destinée à s’appliquer à
une quelconque des exclusions prévues par d’autres dispositions de la présente directive. Ces services ne devraient être couverts que par le régime assoupli. »
4 L’article 10 de cette directive, intitulé « Exclusions spécifiques pour les marchés de services », dispose :
« La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics de services ayant pour objet :
[...]
h) les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent des codes CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 et 85143000‑3 excepté les services ambulanciers de transport de patients ;
[...] »
5 L’article 77 de ladite directive, intitulé « Marchés réservés pour certains services », prévoit, à ses paragraphes 1 et 2 :
« 1. Les États membres peuvent prévoir que les pouvoirs adjudicateurs peuvent réserver aux organisations le droit de participer à des procédures de passation de marchés publics portant exclusivement sur les services de santé, sociaux ou culturels visés à l’article 74 relevant des codes CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, de 85000000-9 à 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7,
98133000-4 et 98133110-8.
2. Une organisation visée au paragraphe 1 remplit toutes les conditions suivantes :
a) elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation des services visés au paragraphe 1 ;
b) leurs bénéfices sont réinvestis en vue d’atteindre l’objectif de l’organisation. En cas de distribution ou de redistribution des bénéfices, celle-ci devrait être fondée sur des principes participatifs ;
c) les structures de gestion ou de propriété des organisations exécutant le marché sont fondées sur l’actionnariat des salariés ou des principes participatifs ou exigent la participation active des salariés, des utilisateurs ou des parties prenantes ;
[...] »
Le droit italien
6 L’article 17 du decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (décret législatif no 50, portant code des contrats publics), du 18 avril 2016 (supplément ordinaire à la GURI no 91, du 19 avril 2016), intitulé « Exclusions spécifiques pour les contrats de marché et la concession de services », prévoit, à son paragraphe 1 :
« Les dispositions du présent code ne s’appliquent pas aux marchés publics et concessions de services ayant pour objet :
[...]
h) les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent des codes CPV 75250000‑3, 75251000‑0, 75251100‑1, 75251110‑4, 75251120‑7, 75252000‑7, 75222000‑8, 98113100‑9 et 85143000‑3 excepté les services ambulanciers de transport de patients ;
[...] ».
7 Le decreto legislativo n. 117 – Codice del Terzo settore (décret législatif no 117, portant code du troisième secteur), du 3 juillet 2017 (supplément ordinaire à la GURI no 179, du 2 août 2017) (ci-après le « décret législatif no 117/2017 »), contient un article 4, intitulé « Établissements du troisième secteur », qui dispose, à son paragraphe 1 :
« Les établissements du troisième secteur sont les organisations de bénévolat, les associations de promotion sociale, les institutions philanthropiques, les entreprises sociales, y compris les coopératives sociales, les réseaux associatifs, les mutuelles, les associations, reconnues ou non, les fondations et les établissements de nature privée, autres que les sociétés, constitués en vue de la poursuite, sans but lucratif, de finalités civiques, de solidarité et d’utilité sociale en exerçant, à
titre exclusif ou principal, une ou plusieurs activités d’intérêt général sous forme de bénévolat, de mise à disposition gratuite d’argent, de biens ou de services, de mutualisme ou encore de production ou d’échange de biens ou de services, et inscrits au registre national unique du troisième secteur. »
8 L’article 57 du décret législatif no 117/2017, intitulé « Service de transport sanitaire d’extrême urgence et d’urgence », énonce :
« 1. Les services de transport d’extrême urgence et d’urgence en ambulance peuvent être attribués en priorité, par voie de convention, à des organisations de bénévolat inscrites depuis au moins six mois au registre national unique du troisième secteur, faisant partie d’un réseau associatif visé à l’article 41, paragraphe 2, et agréées conformément à la réglementation régionale applicable, le cas échéant, lorsque, en raison de la nature spécifique des services, l’attribution directe garantit
l’exécution des services d’intérêt général dans le cadre d’un système contribuant effectivement à une finalité sociale et poursuivant des objectifs de solidarité, dans des conditions d’efficacité économique et d’adéquation, ainsi que dans le respect des principes de transparence et de non-discrimination.
2. Les dispositions de l’article 56, paragraphes 2, 3, 3 bis et 4 s’appliquent aux conventions portant sur les services visés au paragraphe 1. »
9 L’article 2514 du Codice civile (code civil), intitulé « Conditions relatives aux sociétés coopératives à caractère mutualiste prédominant », est libellé comme suit :
« Les coopératives à caractère mutualiste prédominant doivent prévoir dans leurs statuts :
a) l’interdiction de distribuer des dividendes pour un montant supérieur au taux d’intérêt maximum des bons d’épargne postaux majoré de deux points et demi en ce qui concerne le capital libéré ;
b) l’interdiction de rémunérer les instruments financiers offerts à la souscription des membres coopérateurs dans une mesure dépassant de deux points la limite maximale fixée pour les dividendes ;
c) l’interdiction de distribuer les réserves entre les membres coopérateurs ;
d) l’obligation, en cas de dissolution de la société, d’attribuer l’intégralité du patrimoine, sous déduction du seul capital social et des dividendes éventuellement acquis, aux fonds de mutualisation visant la promotion et le développement de la coopération.
Les coopératives se prononcent sur l’introduction et la suppression des clauses mentionnées au paragraphe précédent aux majorités prévues pour l’assemblée générale extraordinaire. »
10 Aux termes de l’article 2545 sexies du code civil, intitulé « Ristournes » :
« L’acte constitutif définit les critères de distribution des ristournes aux membres au prorata de la quantité et de la qualité des échanges mutualistes.
[...]
L’assemblée générale peut décider de distribuer des ristournes à chacun des membres, y compris par une augmentation proportionnelle des parts respectives ou par l’émission de nouvelles parts, par dérogation à l’article 2525, ou encore par l’émission d’instruments financiers. »
11 Le decreto legislativo n. 112 – Revisione della disciplina in materia di impresa sociale (décret législatif no 112, portant révision de la réglementation en matière d’entreprises sociales), du 3 juillet 2017 (GURI no 167, du 19 juillet 2017) (ci-après le « décret législatif no 112/2017 »), prévoit, à son article 3, intitulé « Absence de but lucratif » :
« 1. Sans préjudice des dispositions du paragraphe 3 et de l’article 16, l’entreprise sociale affecte les bénéfices et excédents d’exploitation éventuels à l’exercice de ses activités statutaires ou à l’augmentation de son patrimoine.
2. Aux fins du paragraphe 1, la distribution, y compris indirecte, de bénéfices et d’excédents d’exploitation, de fonds et de réserves, quelle que soit leur dénomination, aux fondateurs, membres ou associés, travailleurs et collaborateurs, administrateurs et autres membres des organes d’entreprise est interdite, y compris en cas de résiliation ou de tout autre cas de cessation individuelle de la relation. Dans le cas des entreprises sociales constituées sous les formes visées au livre V du code
civil, le remboursement au membre du capital effectivement libéré et, le cas échéant, réévalué ou augmenté dans les limites visées au paragraphe 3, sous a), est autorisé. Aux fins et pour les besoins du présent paragraphe, il faut en tout état de cause comprendre par distribution indirecte de bénéfices :
a) le versement, aux administrateurs, aux commissaires aux comptes et à toute personne exerçant un mandat social, d’une rémunération individuelle non proportionnée à l’activité exercée, aux responsabilités assumées et aux compétences spécifiques ou, en tout état de cause, supérieure à celle prévue dans des entités opérant dans des secteurs et des conditions identiques ou similaires.
[...]
2bis. Aux fins visées aux paragraphes 1 et 2, n’est pas considérée comme une distribution, même indirecte, de bénéfices et d’excédents d’exploitation la distribution entre les membres de ristournes liées à une activité d’intérêt général visée à l’article 2, exercée conformément à l’article 2545 sexies du code civil et dans le respect de conditions et limites établies par la loi et par leurs statuts, par des entreprises sociales constituées sous la forme de sociétés coopératives, à condition que
leurs statuts ou leur acte constitutif indiquent les critères de distribution des ristournes aux membres au prorata de la quantité et de la qualité des échanges mutualistes et à condition qu’un excédent d’exploitation mutualiste soit enregistré.
[...] »
Les litiges au principal et les questions préjudicielles
L’affaire C‑213/21
12 Par un avis publié au Journal officiel de l’Union européenne du 27 avril 2020, l’Azienda Sanitaria Locale Barletta-Andria-Trani a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de l’attribution, par voie de convention, du service de transport sanitaire d’urgence et d’extrême urgence, pour le territoire relevant de sa compétence, à des organisations de bénévolat satisfaisant aux exigences prévues à l’article 57 du décret législatif no 117/2017.
13 Considérant que cet appel d’offres contenait des clauses illicites qui l’empêchaient de participer à cette procédure, Italy Emergenza, une coopérative sociale ayant pour activité d’assurer le service de transport sanitaire simple et médicalisé par ambulance, a contesté celui-ci en introduisant un recours devant le Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (tribunal administratif régional des Pouilles, Italie). Elle estimait que l’article 57 du décret législatif no 117/2017 était contraire
à l’article 10, sous h), de la directive 2014/24, lu à la lumière de son considérant 28, au motif qu’il autorisait l’attribution directe, par voie de convention, des services de transport d’urgence et d’extrême urgence uniquement aux organisations de bénévolat, et, par conséquent, à l’exclusion des coopératives sociales. En effet, aux fins de l’attribution directe, par convention, des services d’urgence et d’extrême urgence, cet article 10, sous h), assimilerait pleinement les coopératives
sociales aux associations de bénévolat.
14 Cette juridiction a rejeté ce recours. D’une part, elle a jugé que le service faisant l’objet dudit appel d’offres était un service de transport sanitaire en ambulance « qualifié », relevant de l’exception prévue audit l’article 10, sous h). D’autre part, ladite juridiction a considéré que l’exclusion des coopératives sociales du champ d’application de cette exception était conforme au droit de l’Union car ces coopératives poursuivaient une finalité entrepreneuriale justifiant un traitement
différent de celui réservé aux organisations ou aux associations de bénévolat qui ne poursuivent pas de but lucratif. En l’occurrence, s’agissant d’Italy Emergenza, cette exclusion serait justifiée au regard de l’article 5 des statuts de cette coopérative sociale, qui prévoirait une possibilité de distribution de dividendes pour un montant limité.
15 Italy Emergenza a interjeté appel du jugement du Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (tribunal administratif régional des Pouilles) devant le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie), la juridiction de renvoi, en réaffirmant que l’article 57 du décret législatif no 117/2017 viole l’article 10, sous h), de la directive 2014/24.
16 Le Consiglio di Stato (Conseil d’État) éprouve des doutes quant à la conformité de l’article 57 du décret législatif no 117/2017 à cet article 10, sous h). En effet, tandis que cet article 57 ne mentionnerait que les organisations de bénévolat et, partant, paraît exclure l’attribution, par voie de convention, du service de transport sanitaire d’urgence et d’extrême urgence aux coopératives sociales, ledit article 10, sous h), viserait les organisations ou les associations « à but non lucratif »
et ne se limiterait pas aux seules organisations ou associations de bénévolat.
17 Dans ce cadre, la juridiction de renvoi rappelle, tout d’abord, que, dans l’arrêt du 21 mars 2019, Falck Rettungsdienste et Falck (C‑465/17, EU:C:2019:234), la Cour a jugé que constituent des « organisations ou des associations à but non lucratif », au sens de l’article 10, sous h), de la directive 2014/24, les organisations ou les associations ayant pour objectif d’assumer des missions sociales, qui sont dépourvues de finalité commerciale et qui réinvestissent d’éventuels bénéfices en vue
d’atteindre leur objectif. La Cour aurait ainsi souligné que le critère décisif pour relever de cette disposition est la poursuite d’un but non lucratif. Or, selon la juridiction de renvoi, l’absence de but lucratif caractériserait une coopérative sociale telle qu’Italy Emergenza. En effet, l’article 6 des statuts de cette dernière énoncerait que « [l]a coopérative sociale fonctionne sans but lucratif et poursuit l’intérêt général de la communauté au développement humain et à l’intégration
sociale [...] ». Certes, l’article 5 de ces statuts prévoirait « l’interdiction de distribuer des dividendes pour un montant supérieur au taux d’intérêt maximum des bons d’épargne postaux majoré de deux points et demi en ce qui concerne le capital libéré ». Toutefois, cet article 5 ne saurait être considéré comme étant probant, dès lors qu’il s’agirait d’une disposition qui reproduirait l’article 2514 du code civil.
18 Ensuite, la juridiction de renvoi relève que les coopératives sociales se distinguent des organisations ou des associations de bénévolat. Tandis que ces dernières n’attribueraient aucun avantage économique, même indirect, à leurs membres et qu’elles se limiteraient à rembourser les frais exposés par leurs membres, les coopératives sociales produiraient un avantage économique pour leurs membres, même si elles poursuivent des objectifs d’intégration et de promotion sociale sans but lucratif. Ainsi,
ces coopératives se caractériseraient par leur finalité entrepreneuriale à caractère mutualiste. Toutefois, cette juridiction relativise cette différence car il ressortirait de la jurisprudence de la Cour qu’un contrat prévoyant comme unique contrepartie le remboursement des frais encourus relèverait de la notion de « marché public » en tant que contrat à titre onéreux.
19 Par ailleurs, la juridiction de renvoi relève un autre élément de nature à atténuer la différence entre les organisations ou les associations de bénévolat et les coopératives sociales. Il s’agit, d’une part, de la possibilité pour une organisation ou une association de bénévolat d’employer des travailleurs et, d’autre part, de la possibilité pour une coopérative sociale d’avoir des membres bénévoles auxquels seraient uniquement remboursées leurs dépenses.
20 Enfin, cette juridiction souligne que, à supposer que, contrairement aux organisations ou aux associations de bénévolat, une coopérative sociale ne puisse se voir attribuer en priorité, par voie de convention, un service de transport sanitaire d’urgence et d’extrême urgence, en application de l’article 57 du décret législatif no 117/2017, l’attribution d’un tel service à une coopérative sociale ne pourrait avoir lieu qu’au terme d’une procédure de marché public, ce qui serait pourtant contraire à
l’article 10, sous h), de la directive 2014/24.
21 C’est dans ce contexte que le Consiglio di Stato (Conseil d’État) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :
« L’article 10, sous h), de la directive [2014/24] – et, avec lui, le considérant 28 de cette directive – s’oppose-t-il à une réglementation nationale qui prévoit que les services de transport sanitaire [d’urgence et d’extrême urgence] ne peuvent être attribués par voie de convention, en priorité, qu’à des organisations de bénévolat – pour autant qu’elles soient inscrites depuis au moins six mois au registre national unique du troisième secteur, qu’elles soient membres d’un réseau associatif et
accréditées conformément à la réglementation sectorielle régionale (le cas échéant), et que cette attribution garantisse la prestation du service dans un système contribuant effectivement à une finalité sociale et poursuivant des objectifs de solidarité, dans des conditions d’efficacité économique et d’adéquation, ainsi que dans le respect des principes de transparence et de non‑discrimination – sans mentionner, parmi les attributaires possibles, les autres organisations à but non lucratif et,
plus particulièrement, les coopératives sociales, en tant qu’entreprises sociales à but non lucratif ? »
L’affaire C‑214/21
22 Par un avis publié le 26 février 2020, l’Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza a lancé une procédure de sélection pour l’attribution, par voie de convention, du service de transport sanitaire d’urgence et d’extrême urgence, pour le territoire relevant de sa compétence, à des organisations de bénévolat et à la Croce Rossa italiana (Croix-Rouge italienne).
23 Considérant que cet appel d’offres contenait des clauses illicites qui l’empêchaient de participer à cette procédure, Italy Emergenza a contesté celui-ci en introduisant un recours devant le Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (tribunal administratif régional de Calabre, Italie) en se prévalant des mêmes moyens que ceux exposés au point 13 du présent arrêt.
24 Cette juridiction a rejeté ce recours pour les mêmes motifs que ceux énoncés au point 14 du présent arrêt.
25 Italy Emergenza a interjeté appel devant le Consiglio di Stato (Conseil d’État), la juridiction de renvoi, qui, pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 16 à 20 du présent arrêt, doute de la compatibilité de l’article 57 du décret législatif no 117/2017 avec l’article 10, sous h), de la directive 2014/24. Cette juridiction s’interroge également sur l’incidence de l’article 3, paragraphe 2 bis, du décret législatif no 112/2017, qui autorise une coopérative sociale à ne pas réinvestir
l’intégralité de ses bénéfices et à les distribuer à ses membres sous la forme de ristournes.
26 C’est dans ces conditions que le Consiglio di Stato (Conseil d’État) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour la question préjudicielle suivante :
« L’article 10, sous h), de la directive [2014/24] – et, avec lui, le considérant 28 de cette directive – s’oppose-t-il à une réglementation nationale qui prévoit que les services de transport sanitaire [d’urgence et d’extrême urgence] ne peuvent être attribués par voie de convention, en priorité, qu’à des organisations de bénévolat – pour autant qu’elles soient inscrites depuis au moins six mois au registre national unique du troisième secteur, qu’elles soient membres d’un réseau associatif et
accréditées conformément à la réglementation sectorielle régionale (le cas échéant), et que cette attribution garantisse la prestation du service dans un système contribuant effectivement à une finalité sociale et poursuivant des objectifs de solidarité, dans des conditions d’efficacité économique et d’adéquation, ainsi que dans le respect des principes de transparence et de non‑discrimination – sans mentionner, parmi les attributaires possibles, les autres organisations à but non lucratif et,
plus particulièrement, les coopératives sociales, en tant qu’entreprises sociales à but non lucratif, y compris les coopératives sociales qui gèrent la distribution à leurs membres de ristournes liées à des activités d’intérêt général, au sens de l’article 3, paragraphe 2 bis, du décret législatif [no 112/2017] ? »
Sur les questions préjudicielles
27 Par sa question dans l’affaire C‑213/21 et sa question dans l’affaire C‑214/21, qu’il convient d’examiner conjointement, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 10, sous h), de la directive 2014/24 s’oppose à une réglementation nationale qui prévoit que des services de transport sanitaire d’urgence et d’extrême urgence ne peuvent être attribués, par voie de convention, en priorité, qu’à des organisations de bénévolat et non à des coopératives sociales pouvant distribuer à
leurs membres des ristournes liées à leurs activités.
28 Il convient de relever que l’article 10, sous h), de la directive 2014/24 exclut du champ d’application de celle-ci les marchés publics de services qui ont pour objet des services relevant des codes CPV mentionnés à cette disposition et qui sont fournis par des « organisations ou des associations à but non lucratif ».
29 Cela étant, cette directive ne définit pas la notion d’organisations ou d’associations « à but non lucratif ».
30 Or, conformément aux exigences tant de l’application uniforme du droit de l’Union que du principe d’égalité, les termes d’une disposition du droit de l’Union qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute l’Union européenne, une interprétation autonome et uniforme qui doit être recherchée en tenant compte du contexte de cette disposition et de l’objectif poursuivi par la réglementation en cause (voir, en
ce sens, arrêt du 21 mars 2019, Falck Rettungsdienste et Falck, C‑465/17, EU:C:2019:234, point 28 ainsi que jurisprudence citée).
31 En premier lieu, la notion d’organisations ou d’associations « à but non lucratif » se définit par opposition à un groupement à but lucratif qui est constitué en vue de réaliser un profit. En ce sens, cette notion paraît suffisamment large pour couvrir des organisations reposant sur l’actionnariat des travailleurs ou sur leur participation active à la gouvernance de ces organisations, telles que des coopératives sociales, pour autant qu’elles ne poursuivent pas de but lucratif.
32 En deuxième lieu, l’objectif de l’exception prévue à l’article 10, sous h), de la directive 2014/24 est, ainsi qu’il est indiqué à son considérant 28, de préserver la nature particulière des organisations et des associations à but non lucratif, en leur évitant d’être soumises aux procédures définies dans cette directive. Cela étant, ce considérant 28 énonce que cette exception ne doit pas aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire. À ce titre, ladite exception doit, en tant que dérogation
au champ d’application de ladite directive, faire l’objet d’une interprétation stricte [voir, par analogie, arrêt du 20 mars 2018, Commission/Autriche (Imprimerie d’État), C‑187/16, EU:C:2018:194, point 77].
33 Il en découle que la notion d’organisations ou d’associations « à but non lucratif », au sens de l’article 10, sous h), de la directive 2014/24, doit être étroitement circonscrite aux organisations et aux associations présentant une nature particulière, c’est-à-dire à celles qui ne poursuivent aucun but lucratif et qui ne peuvent procurer aucun bénéfice, même indirect, à leurs membres.
34 En troisième lieu, il importe de rappeler que la Cour a jugé que relèvent de cette notion les organisations ou les associations ayant pour objectif d’assumer des missions sociales, qui sont dépourvues de finalité commerciale, et qui réinvestissent d’éventuels bénéfices en vue d’atteindre l’objectif de l’organisation ou de l’association concernée (arrêt du 21 mars 2019, Falck Rettungsdienste et Falck, C‑465/17, EU:C:2019:234, point 59).
35 Or, en exigeant que les éventuels bénéfices soient réinvestis en vue d’atteindre l’objectif de l’organisation ou de l’association concernée, la Cour a, d’une part, considéré que ces bénéfices devaient être affectés à la réalisation des missions sociales poursuivies par cette organisation ou par cette association et, d’autre part, clairement exclu que lesdits bénéfices puissent être distribués aux actionnaires ou aux membres de ladite organisation ou de ladite association. Il s’ensuit que les
organisations ou les associations ayant la possibilité de distribuer des bénéfices à leurs membres ne relèvent pas du champ d’application de l’article 10, sous h), de la directive 2014/24.
36 Cette interprétation est, au demeurant, corroborée par l’article 77 de cette directive, lu à la lumière du considérant 118 de celle-ci, qui autorise les États membres à prévoir que les pouvoirs adjudicateurs peuvent réserver le droit de participer à des procédures spéciales de passation de marchés publics portant exclusivement sur certains services aux organisations répondant aux conditions énumérées à cet article 77, paragraphe 2. Or, au nombre de ces conditions figurent, d’une part, audit
article 77, paragraphe 2, sous b), celle selon laquelle, en cas de distribution ou de redistribution des bénéfices, celle-ci devrait être fondée sur des principes participatifs et, d’autre part, au même article 77, paragraphe 2, sous c), celle selon laquelle les structures de gestion ou de propriété des organisations exécutant le marché sont fondées sur l’actionnariat des salariés ou des principes participatifs ou exigent la participation active des salariés, des utilisateurs ou des parties
prenantes.
37 Ainsi, le législateur de l’Union a prévu un traitement différencié entre, d’une part, les organisations ou les associations « à but non lucratif » visées à l’article 10, sous h), de la directive 2014/24, et, d’autre part, les organisations visées au point précédent du présent arrêt. Il s’ensuit que les organisations et les associations visées à l’article 10, sous h), de cette directive ne sauraient être assimilées aux organisations reposant sur l’actionnariat des travailleurs ou sur leur
participation active à la gouvernance de l’organisation, telles que les coopératives, mentionnées au considérant 118 et à l’article 77 de ladite directive (voir, en ce sens, arrêt du 21 mars 2019, Falck Rettungsdienste et Falck, C‑465/17, EU:C:2019:234, point 60).
38 Il découle des considérations qui précèdent que, dès lors que les membres d’une association ou d’une organisation sont susceptibles d’obtenir un bénéfice, même indirect, lié aux activités de cette association ou de cette organisation, ladite association ou ladite organisation ne saurait relever de l’exception prévue à l’article 10, sous h), de la directive 2014/24.
39 En l’occurrence, et sans préjudice de l’analyse de la réglementation nationale et des statuts des organisations en cause au principal qu’il incombe à la juridiction de renvoi d’effectuer, il ressort d’une lecture combinée de l’article 3, paragraphe 2 bis, du décret législatif no 112/2017 et de l’article 34 des statuts d’Italy Emergenza que l’assemblée générale peut décider du versement de ristournes à chacun des membres. Or, ainsi que cela ressort tant des décisions de renvoi que des observations
de plusieurs intéressés, dès lors que les ristournes constituent un instrument permettant d’attribuer un avantage aux membres d’une coopérative, l’existence d’une telle possibilité de distribution de « bénéfices » devrait faire obstacle à la qualification d’une coopérative sociale, telle qu’Italy Emergenza, d’organisation ou d’association « à but non lucratif », au sens de l’article 10, sous h), de la directive 2014/24.
40 Il convient dès lors de répondre aux questions posées que l’article 10, sous h), de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui prévoit que des services de transport sanitaire d’urgence et d’extrême urgence ne peuvent être attribués par voie de convention, en priorité, qu’à des organisations de bénévolat, et non à des coopératives sociales pouvant distribuer à leurs membres des ristournes liées à leurs activités.
Sur les dépens
41 La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.
Par ces motifs, la Cour (huitième chambre) dit pour droit :
L’article 10, sous h), de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui prévoit que des services de transport sanitaire d’urgence et d’extrême urgence ne peuvent être attribués par voie de convention, en priorité, qu’à des organisations de bénévolat, et non à des coopératives sociales pouvant
distribuer à leurs membres des ristournes liées à leurs activités.
Signatures
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( *1 ) Langue de procédure : l’italien.
