COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. S.G.T., 2010 CSC 20, [2010] 1 R.C.S. 688
Date : 20100527
Dossier : 32890
Entre :
Sa Majesté la Reine
Appelante
et
S.G.T.
Intimé
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein
Motifs de jugement :
(par. 1 à 40)
Motifs dissidents :
(par. 41 à 89)
La juge Charron (avec l'accord de la juge en chef McLachlin et des juges Deschamps, Abella et Rothstein)
Le juge Fish (avec l'accord du juge Binnie)
______________________________
R. c. S.G.T., 2010 CSC 20, [2010] 1 R.C.S. 688
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
S.G.T. Intimé
Répertorié : R. c. S.G.T.
No du greffe : 32890.
2009 : 18 novembre; 2010 : 27 mai.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.
en appel de la cour d'appel de la saskatchewan
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Saskatchewan (les juges Jackson, Smith et Wilkinson), 2008 SKCA 119, 237 C.C.C. (3d) 55, 61 C.R. (6th) 302, 314 Sask. R. 44, 435 W.A.C. 44, [2008] 11 W.W.R. 1, [2008] S.J. No. 572 (QL), 2008 CarswellSask 600, qui a annulé la déclaration de culpabilité de l'accusé inscrite par le juge Scheibel, 2006 SKQB 234, [2006] S.J. No. 393 (QL), 2006 CarswellSask 373, et ordonné un nouveau procès. Pourvoi accueilli, les juges Binnie et Fish sont dissidents.
W. Dean Sinclair, pour l'appelante.
Aaron A. Fox, c.r., et Angela M. Ottenbreit, pour l'intimé.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Deschamps, Abella, Charron et Rothstein rendu par
La juge Charron —
1. Introduction
[1] À l'issue d'un procès devant juge seul, l'intimé, S.G.T., a été déclaré coupable d'agression sexuelle sur sa belle‑fille. La Cour d'appel de la Saskatchewan a annulé la déclaration de culpabilité et ordonné un nouveau procès, estimant que le juge avait commis une erreur en ne tenant pas d'office un voir‑dire sur l'admissibilité d'un courriel que l'accusé avait envoyé à sa femme, dont il est séparé et qui est la mère de la plaignante. Le ministère public se pourvoit maintenant devant la Cour, sur autorisation.
[2] J'estime que le juge du procès n'a pas commis d'erreur en admettant le courriel en preuve et en s'appuyant sur cet élément. Je suis donc d'avis d'accueillir le pourvoi, d'annuler l'ordonnance de nouveau procès et, comme l'a requis le ministère public, de renvoyer l'affaire à la Cour d'appel pour qu'elle statue sur les autres moyens d'appel invoqués par l'intimé.
2. Les faits et l'historique judiciaire
[3] Voici un bref exposé des faits et des conclusions judiciaires.
[4] La plaignante, A, est née en 1989. Les incidents allégués se seraient produits à peu près entre sa onzième et sa quatorzième année. Elle avait 17 ans au moment du procès.
[5] S.G.T. a rencontré la mère de la plaignante en 1995. Ils se sont mariés en 1996 et ont eu un fils, B, en 1997. S.G.T. a, par la suite, adopté A. Le couple s'est séparé en 2000. Ils ont conclu une entente de garde partagée stipulant que le père aurait la garde des enfants deux jours par semaine, un week‑end sur deux et un mois pendant l'été. A a habité chez son père en application de cette entente jusqu'en 2003. Elle a alors déclaré qu'elle se sentait mal à l'aise de rester chez lui et qu'elle n'y retournerait qu'en compagnie d'amies. Elle a fait part à une amie du comportement sexuel déplacé de son père et a fini par en parler à sa mère au printemps 2003. La mère de A a communiqué avec la police, mais n'a pas rappelé comme on le lui a demandé, et rien d'autre n'a alors été fait au sujet de la situation.
[6] Environ un an plus tard, en mai 2004, A a parlé à sa conseillère d'orientation scolaire des gestes de son père, et la police a été appelée. A s'est plainte que S.G.T. s'était livré à des attouchements sexuels sur elle à trois occasions alors qu'elle séjournait chez lui. Ce sont ces incidents qui sont à la base de l'accusation portée contre lui.
[7] S.G.T. a consenti à être interrogé par la police le 27 mai 2004. À la fin de l'interrogatoire, il a rédigé une lettre d'excuses destinée à A sur un formulaire de déclaration du service de police. Cette lettre a été jugée inadmissible au procès, parce qu'il y avait eu incitation de la part du policier, en ce qu'il avait laissé entendre à S.G.T. qu'il ne serait pas inculpé s'il présentait ses excuses. Les conclusions tirées par le juge du procès à l'issue du voir‑dire seront abordées plus loin.
[8] S.G.T. a été accusé d'agression sexuelle le 30 juin 2004.
[9] À cette date, la mère de A avait déjà pris des dispositions pour aller rendre visite à ses parents en Californie avec A et B le 6 juillet 2004. Pour voyager avec A et B, elle devait toutefois, aux termes de l'entente de garde, obtenir le consentement de S.G.T. Elle lui a envoyé plusieurs courriels à cet égard. Il a fini par lui répondre le 5 juillet 2004 par le courriel suivant :
[traduction] Calme‑toi. Peux‑tu me dire quand je n'ai pas accepté de faire ce que tu me demandais pour les enfants? Moi aussi, je suis occupé. J'ai la lettre, et elle est notariée. J'ai sérieusement envisagé de garder [B] ici pour pouvoir passer le mois avec lui au cas où je me retrouverais derrière ces foutus barreaux le 28, mais je ne veux pas lui faire ça. J'espère que tu te rends compte que je ne pourrai jamais être entraîneur pour [B] ou que je ne pourrai jamais voyager hors du Canada pour passer des vacances avec lui ou pour travailler. Je risque de perdre mon travail à cause de ça. Toi, ça m'est égal, mais j'espère de tout mon coeur que ça aidera [A] à aller mieux. Si je l'ai fait souffrir psychologiquement, j'en suis très très désolé. Je dois accepter le fait qu'à cause de ma stupidité j'ai perdu quelqu'un qui m'était très cher. Et maintenant je dois vivre en sachant que je risque de perdre tout ce que j'avais travaillé très fort pour obtenir. Je suis sûr que ça te rend heureuse. J'espère pour toi que tu ne feras jamais d'erreur en élevant [B].
Tu peux prendre la lettre dans ma boîte aux lettres. J'ai quelque chose ce soir. Fais en sorte que [B] m'appelle au moins une fois par semaine; je lui ai montré comment faire un appel à frais virés.
[10] Le procès de S.G.T. s'est ouvert le 8 mai 2006. La principale question en jeu était celle de la crédibilité. Outre le témoignage de la plaignante, il a été beaucoup question, dans la preuve du ministère public, de deux éléments provenant de l'accusé : sa confession à la police, qui comprenait la lettre d'excuses adressée à A, et le courriel envoyé à la mère de A.
[11] Au début du procès, il y a eu un voir‑dire au sujet de la déclaration faite à la police. L'accusé n'y a pas témoigné. Sur le fondement de la preuve présentée au cours de cette procédure, le juge du procès a estimé que [traduction] « le policier a laissé entendre à plusieurs reprises à l'accusé qu'il ne s'agissait pas de quelque chose de grave, que c'était une affaire très bénigne, que l'accusé ne perdrait pas son emploi, qu'il lui suffisait de présenter ses excuses » (dossier de l'appelante, p. 68). Il a conclu que le policier [traduction] « a semblé ainsi sous‑entendre qu'il était possible [que l'accusé] ne soit pas inculpé s'il présentait ses excuses » et qu'il lui [traduction]« a ainsi fait miroiter la possibilité d'un avantage » (ibid.). Il a statué que la déclaration n'était pas volontaire et qu'elle était donc inadmissible. La preuve soumise au cours du voir‑dire n'a pas été admise au procès.
[12] Le ministère public a cité deux témoins : A et sa mère. Au cours de son témoignage, la mère a fait état de ses échanges de courriels avec l'accusé, y compris la réponse qu'elle avait reçue de lui le 5 juillet 2004. Lorsque le juge du procès a demandé si la défense s'opposait au dépôt en preuve des courriels, l'avocat de S.G.T. a répondu par la négative. Il ne s'est pas opposé non plus au témoignage de la mère au sujet du courriel du 5 juillet.
[13] S.G.T. a témoigné pour sa défense. Il a nié avoir agressé sexuellement sa belle‑fille. À propos des excuses présentées dans le courriel, il a expliqué que cela n'avait rien à voir avec les allégations d'agression sexuelle. Les regrets qu'il exprimait pour la souffrance psychologique qu'il avait pu causer à A se rapportaient plutôt à un incident où il avait permis à la jeune plaignante et à quelques‑unes de ses amies de se partager deux bouteilles de boisson alcoolique de type « panaché », ce qui avait déplu aux parents de certaines des adolescentes.
[14] Le courriel de l'accusé a joué un rôle crucial dans la décision du juge du procès. Celui‑ci n'a pas cru en l'explication de S.G.T. Il a estimé que, puisque ce dernier mentionnait également dans son courriel la possibilité d'aller en prison et de ne jamais pouvoir agir comme entraîneur pour son fils ou voyager hors du Canada, la [traduction] « seule interprétation possible » en était qu'il s'agissait d'un [traduction] « aveu de culpabilité et de remords » à l'égard des agressions sexuelles, aveu qui confirmait le témoignage de la plaignante (2006 SKQB 234 (CanLII), par. 34‑35). Le juge a déclaré S.G.T. coupable de l'accusation d'agression sexuelle.
[15] S.G.T. a interjeté appel de sa déclaration de culpabilité et de la peine devant la Cour d'appel de la Saskatchewan. Il a invoqué plusieurs moyens, notamment le fait que le [traduction] « juge du procès a commis une erreur en accordant un poids excessif à la preuve [du courriel] pour conclure à l'existence d'une "intention coupable" ». Il a également demandé l'autorisation de présenter de nouveaux éléments de preuve. Entre autres, dans l'affidavit déposé à l'appui de la demande, il a déclaré qu'au procès il avait menti au sujet du courriel et que son témoignage lui avait été suggéré par son avocat. Il a expliqué qu'il avait inclus des excuses dans le courriel parce que la police lui avait dit lors de l'interrogatoire que [traduction] « tout ce qu'il fallait pour clore l'affaire était des excuses » (dossier de l'appelante, p. 103). Il espérait donc [traduction] « qu'aucune suite ne serait donnée à l'accusation, comme l'avait promis la police » (ibid.). En réponse à sa demande d'autorisation de produire de nouveaux éléments de preuve, l'avocat qui le représentait en première instance a déposé un affidavit où il niait avoir [traduction] « suggéré de quelque façon que [son] client dise autre chose que l'absolue vérité » (ibid., p. 112) et confirmait que l'explication de S.G.T. concernant le courriel avait toujours été celle qu'il avait donnée dans son témoignage.
[16] La Cour d'appel a jugé inutile de statuer sur la demande d'autorisation de présenter de nouveaux éléments de preuve (2008 SKCA 119, 237 C.C.C. (3d) 55, par. 109). Elle a accueilli l'appel formé contre la déclaration de culpabilité au seul motif que le juge du procès avait commis une erreur en ne tenant pas d'office un voir‑dire sur l'admissibilité du courriel. Selon elle, trois [traduction] « règles d'exclusion ou principes restrictifs auraient pu être invoqués pour exclure le courriel de la preuve ou pour en affaiblir ou neutraliser l'effet » : la règle des confessions, dans la mesure où la mère pouvait être considérée comme une personne en autorité, la compétence inhérente du juge en matière d'exclusion d'éléments de preuve ayant des effets préjudiciables supérieurs à leur valeur probante et la règle des confessions dérivées (par. 97). Bien qu'elle n'ait pas reproché au juge du procès ou aux avocats de n'avoir pas prévu [traduction] « tous les arguments qui auraient pu être élaborés avec le recul et un temps de réflexion », elle a considéré, étant donné les préoccupations soulevées par le courriel et son [traduction] « effet décisif sur le résultat », qu'il n'y avait d'autre solution possible que d'annuler la déclaration de culpabilité et d'ordonner un nouveau procès (par. 108).
3. Analyse
[17] Il ressort clairement du résumé qui précède que les préoccupations de la Cour d'appel au sujet des excuses figurant dans le courriel ne pouvaient avoir d'autre source que la thèse selon laquelle l'accusé avait envoyé le courriel par suite de l'incitation policière faite environ cinq semaines auparavant, lorsque le policier, selon la conclusion du juge du procès, semblait avoir laissé entendre à l'accusé qu'il ne serait pas inculpé s'il présentait des excuses pour son comportement sexuel inapproprié. L'idée d'une exclusion de la preuve fondée sur cette thèse soulève des questions juridiques que j'aborderai bientôt, mais la difficulté plus fondamentale que doit surmonter S.G.T. devant la Cour est que, sans nouvel élément de preuve au dossier, la thèse de la défense n'a aucun fondement en preuve. De fait, l'argument qu'il existe un lien entre la confession inadmissible et le courriel va à l'encontre du témoignage de S.G.T. et de la défense présentés au procès, à savoir que le courriel n'avait rien à voir avec les allégations d'agression sexuelle.
[18] Étant donné les critères d'admission de nouveaux éléments de preuve établis dans Palmer c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 759, la demande de S.G.T. d'être autorisé à présenter de nouveaux éléments de preuve en appel se heurtait à de sérieuses difficultés. La Cour d'appel a toutefois jugé inutile de se prononcer sur la demande d'autorisation et a tranché l'appel sur le fondement du lien qui pouvait exister entre la confession inadmissible et le courriel, et S.G.T. n'a pas réitéré sa demande devant la Cour. Par conséquent, il s'agit en l'espèce non pas de décider s'il y a lieu d'admettre en preuve la nouvelle version des faits présentée par S.G.T., mais bien si la Cour d'appel pouvait à juste titre reprocher au juge du procès de n'avoir pas procédé à un voir‑dire au sujet du courriel, compte tenu de la preuve figurant au dossier tel qu'il était constitué.
[19] Comme on l'a vu, la compétence judiciaire inhérente d'exclure les éléments de preuve ayant des effets préjudiciables supérieurs à leur valeur probante faisait partie des trois règles d'exclusion ou principes restrictifs qui, selon la Cour d'appel, auraient pu être invoqués à l'égard du courriel. Toutefois, la cour n'a pas précisé comment cette compétence aurait pu s'exercer. Dans sa réponse au pourvoi formé devant la Cour par le ministère public, S.G.T. n'a pas invoqué ce principe, avec raison à mon avis. En conséquence, je traiterai exclusivement des règles de common law régissant l'admissibilité des confessions et les obligations du juge du procès.
[20] La distinction entre aveu et confession est pertinente en l'espèce. Selon les règles de preuve, les déclarations d'un accusé sont des aveux faits par une partie opposée et, à ce titre, elles relèvent d'une exception à la règle du ouï‑dire. Elles sont admissibles comme preuve de la véracité de leur contenu. Les déclarations d'un accusé à des personnes ordinaires, tels des amis ou des membres de sa famille, sont présumées admissibles sans voir‑dire. C'est seulement lorsque l'accusé fait une déclaration à une « personne en autorité » que le ministère public doit prouver le caractère volontaire de la déclaration pour que celle‑ci soit admise en preuve. Il s'agit là, bien sûr, de la règle des confessions.
[21] Dans R. c. Hodgson, [1998] 2 R.C.S. 449, la Cour indique que l'exigence relative à la « personne en situation d'autorité » fait partie intégrante de la règle des confessions et elle expose de façon très détaillée le droit applicable en cette matière, notamment l'obligation du juge du procès de tenir un voir‑dire. Je reprendrai brièvement ces principes dans la mesure où ils s'appliquent en l'espèce.
[22] Une personne en autorité est habituellement quelqu'un qui « particip[e] officiellement à l'arrestation, à la détention, à l'interrogatoire ou à la poursuite de l'accusé » : Hodgson, par. 32. Détail important, nul n'est automatiquement considéré comme une personne en autorité du seul fait de son statut. C'est du point de vue de l'accusé que s'examine la question de savoir qui est une personne en autorité. Pour que la personne qui reçoit la déclaration de l'accusé soit considérée comme personne en autorité, il faut que l'accusé croie qu'elle a pouvoir ou influence sur l'instance et il faut que cette croyance soit raisonnable. Comme la preuve nécessaire à l'établissement du statut de personne en autorité relève essentiellement de l'accusé, l'exigence relative à la personne en autorité impose à ce dernier une charge de présentation. Certes, le ministère public doit prouver hors de tout doute raisonnable le caractère volontaire d'une confession, mais il incombe à l'accusé d'établir qu'il y a au dossier des éléments de preuve à l'appui de son affirmation que la personne à qui il a fait une déclaration est une personne en autorité.
[23] Comme la Cour l'a indiqué dans Hodgson, « [d]ans la très grande majorité des cas, l'accusé s'acquittera de ce fardeau de présentation en prouvant qu'il connaissait l'existence du lien entre la personne recevant la déclaration et la police ou les autorités chargées des poursuites » (par. 38). Par conséquent, lorsque la personne qui reçoit la déclaration est de toute évidence un représentant de l'État — un agent de police, par exemple — il suffit à l'accusé d'établir qu'il connaissait le statut de cette personne au moment de la déclaration pour s'acquitter de sa charge de présentation. Lorsqu'il ressort clairement de la preuve qu'il y a lieu de tenir un voir‑dire sur l'admissibilité d'une déclaration, le juge du procès doit le faire même en l'absence de demande à cet effet, sauf, bien sûr, si la défense y renonce et consent à l'admission en preuve de la déclaration. Lorsque celui qui reçoit une déclaration n'est pas une personne en autorité habituelle ou que ce statut n'est pas évident, il incombe généralement à l'accusé, conformément à la charge de présentation, de soulever la question et de demander la tenue d'un voir‑dire.
[24] En l'espèce, la personne qui a reçu le courriel, à savoir la mère de A, n'est pas une personne en autorité au sens classique. De plus, S.G.T. n'a pas soulevé la question au procès. Bien qu'en tant que mère d'une plaignante mineure dans un procès criminel elle puisse être investie d'une autorité, ce seul statut n'en fait pas une personne en autorité : voir R. c. A.B. (1986), 50 C.R. (3d) 247 (C.A. Ont.), p. 257‑259; Hodgson, par. 36. Dans les cas où les parents ont été considérés comme personnes en autorité, il y avait généralement une certaine interaction entre la police et eux. Par exemple, dans R. c. Trenholme (1920), 30 B.R. 232, le père de la victime a été considéré comme personne en autorité parce qu'il avait [traduction] « déposé les accusations » et qu'il [traduction] « exerçait une autorité ou un pouvoir sur la poursuite engagée contre l'accusé » (p. 249 et 243). Plus récemment, dans R. c. Wells, [1998] 2 R.C.S. 517, la Cour a jugé qu'il fallait tenir un voir‑dire pour déterminer si un parent qui avait déjà fait part à la police de son intention d'obtenir une déclaration de l'accusé par la ruse était une personne en autorité. C'est pour cela que l'affaire Wells fait partie des « cas rares » où le voir‑dire s'imposait à l'égard d'une personne qui n'était pas clairement une personne en autorité (par. 16). Par contre, dans l'affaire Hodgson, le seul fait que les parents d'une jeune fille avaient sommé l'accusé de s'expliquer au sujet des agressions sexuelles ne fait pas d'eux des personnes en autorité. Dans Hodgson, la Cour a souligné qu'on tiendra rarement un voir‑dire dans de telles circonstances. En outre, il convient de répéter ici ce qui doit avoir été démontré pour que le juge du procès ait l'obligation de tenir d'office un voir‑dire :
En règle générale, ni la qualité ni l'autorité personnelle ne fournissent à elles seules la preuve permettant d'inférer que la personne qui a reçu une déclaration est, aux yeux de l'accusé, une personne en situation d'autorité. Au contraire, pour que soit démontrée la nécessité de tenir un voir‑dire, la preuve doit indiquer que la personne qui a reçu la déclaration avait un lien étroit avec les autorités avant d'obtenir la confession, et qu'il s'est écoulé peu de temps entre le moment du contact avec les autorités et la réception de la déclaration. La preuve doit tendre à indiquer que la personne qui a reçu la déclaration agissait de concert avec les autorités policières ou celles chargées des poursuites, qu'elle agissait en tant que mandataire de celles‑ci ou encore qu'elle en faisait partie. Ce n'est que dans ces circonstances que le juge du procès est obligé de tenir d'office un voir‑dire sur la question de la personne en situation d'autorité, à moins que l'avocat de l'accusé renonce à la tenue de cette procédure. [par. 47]
[25] Il faut donc se demander si le dossier comportait des éléments de preuve qui auraient dû éveiller l'attention du juge du procès sur la nécessité d'un voir‑dire. Les circonstances pertinentes sont les suivantes.
[26] S.G.T. n'a pas témoigné qu'il croyait que la mère de A avait pouvoir ou influence sur l'instance. Même si c'était le cas, toute croyance subjective doit reposer sur un fondement factuel raisonnable. Rien ne prouve que la mère pouvait exercer le moindre pouvoir sur la poursuite en justice de S.G.T. ou qu'elle agissait pour le compte des enquêteurs. En fait, c'est plutôt le contraire qui ressort de la preuve. Lorsque la mère de A a appelé la police après que sa fille l'a mise au fait des incidents en 2003, on lui a demandé de rappeler parce que le service compétent n'était pas ouvert à ce moment‑là. Elle n'a jamais rappelé parce qu'elle redoutait les répercussions qu'une plainte pourrait avoir sur son fils, B. La police n'a commencé à faire enquête sur S.G.T. qu'en 2004, après les révélations faites par A aux autorités scolaires (dossier de l'appelante, p. 80). Dans ces circonstances, rien dans la preuve n'indiquait au juge du procès que la mère de A put avoir un autre statut que celui de témoin ordinaire. J'en conclus donc que le juge du procès n'a pas commis d'erreur en ne tenant pas de voir‑dire pour déterminer si la mère de A était une personne en autorité.
[27] Comme je l'ai déjà mentionné, la Cour d'appel a aussi évoqué une autre règle possible pour l'examen de l'admissibilité du courriel : la « règle des confessions dérivées ». Si je comprends bien les motifs du juge Fish, c'est pour cette raison qu'il est d'avis de maintenir l'ordonnance d'un nouveau procès. Là encore, S.G.T. n'a pas invoqué cette règle au procès. Avant d'examiner la preuve afin de déterminer si le juge du procès aurait dû aborder la question de son propre chef, je rappellerai brièvement le contenu de la règle.
[28] En matière de confessions dérivées, l'arrêt de principe est R. c. I. (L.R.) et T. (E.), [1993] 4 R.C.S. 504. Bref, la règle des confessions dérivées a pour effet de rendre inadmissibles les déclarations qui, examinées seules, paraissent volontaires, mais qui sont suffisamment liées à une confession antérieure non volontaire pour prendre elles aussi un caractère non volontaire et être donc inadmissibles. Dans l'affaire susmentionnée, par exemple, un jeune contrevenant avait été accusé de meurtre au deuxième degré et avait fait une déclaration inculpatoire à la police. Le lendemain, après s'être entretenu avec son avocat, il avait indiqué à la police qu'il voulait modifier la déclaration faite la veille. Le juge du procès a écarté la première déclaration, mais a admis la seconde; le jury a déclaré l'accusé coupable. Celui‑ci a porté en appel sa déclaration de culpabilité en soutenant que la seconde déclaration n'aurait pas dû être admise. En dernier ressort, la Cour lui a donné raison.
[29] En exposant les principes applicables aux confessions dérivées, la Cour a défini une approche contextuelle et fondée sur les faits qui vise à déterminer si une déclaration subséquente est suffisamment liée à une confession antérieure inadmissible pour être écartée elle aussi. La Cour a énuméré divers facteurs à prendre en compte pour établir le degré de connexité, dont « le délai écoulé entre les déclarations, les allusions à la déclaration antérieure pendant l'interrogatoire, la découverte d'une preuve incriminante supplémentaire après la première déclaration, la présence des mêmes policiers au cours des deux interrogatoires et d'autres similarités entre les deux cas » (p. 526). La Cour a ajouté :
Si on applique ces facteurs, une confession subséquente serait involontaire si les caractéristiques ayant vicié la première confession existaient toujours ou si la première déclaration était un facteur important qui a incité à faire la seconde déclaration. [p. 526]
La Cour a précisé qu'« [a]ucune règle générale n'excluait les déclarations subséquentes pour le motif qu'elles étaient entachées d'un vice indépendamment de leur degré de connexité avec la déclaration initiale admissible » (p. 526).
[30] Il ressort clairement de ces principes que la « règle des confessions dérivées » est une émanation de la règle des confessions reconnue en common law. Il est donc manifeste que, tout comme la règle dont elle procède, elle s'applique aux confessions secondaires, c'est‑à‑dire aux déclarations faites à une personne en autorité qui sont suffisamment liées à une confession antérieure non volontaire pour être réputées non volontaires elles aussi. Il n'est pas aussi évident, toutefois, que la règle des confessions dérivées s'applique également aux aveux subséquents faits à des personnes non en autorité.
[31] S.G.T. soutient que dans l'arrêt R. c. G. (B.), [1999] 2 R.C.S. 475, la Cour établit qu'il n'est pas nécessaire que la déclaration subséquente soit faite à une personne en autorité pour que l'exclusion joue et qu'il y a exclusion du moment que les deux déclarations présentent un degré de connexité suffisant. La Cour d'appel, en l'espèce, a elle aussi fait grand cas de G. (B.). Toutefois, l'interprétation proposée par S.G.T. n'a jamais été entérinée. En effet, les juges majoritaires dans G. (B.) ont expressément refusé de statuer sur ce point, fondant plutôt l'exclusion de la seconde déclaration (faite à un psychiatre) sur l'impossibilité de l'admettre sans admettre indirectement la première, car la seconde renfermait effectivement la première, laquelle était inadmissible (par. 22 et 24). De plus, la dissidence formulée par la juge McLachlin (maintenant Juge en chef) et appuyée par les juges L'Heureux‑Dubé et Gonthier a explicitement rejeté l'argument qu'une seconde déclaration n'a pas besoin d'être faite à une personne en autorité pour être inadmissible selon cette règle (par. 61).
[32] Soit dit en tout respect, je ne partage pas l'avis du juge Fish que, « [s]ur le plan des principes et de la logique », il est clair que « les confessions dérivées n'ont pas besoin d'être faites à une personne en autorité pour être jugées inadmissibles » (par. 85). Sur le plan des principes, cette affirmation générale ne tient pas compte de la distinction entre confession et aveu exposée précédemment. Quant à la logique, tout dépend des faits de l'espèce. Il est possible que la logique ait contraint la conclusion tirée dans G. (B.), où la déclaration ultérieure — laquelle contient effectivement la confession viciée faite auparavant à la police — a été faite à un psychiatre au cours d'un examen ordonné par la cour de son état mental. Il se peut que la logique ne soit pas aussi contraignante dans le cas où, par exemple, l'accusé répète la teneur de la confession viciée à un ami qui n'a aucun lien avec la poursuite.
[33] La présente espèce ne requiert pas qu'on détermine si la règle des confessions dérivées englobe les aveux faits à des personnes ordinaires, et il ne conviendrait pas non plus de le faire. Pour les besoins du présent pourvoi, il suffit de supposer qu'en présence d'une preuve suffisante établissant un lien entre l'incitation policière et le courriel subséquent, il aurait été au moins possible de soutenir que la déclaration subséquente pouvait être écartée en application de la Charte canadienne des droits et libertés à défaut de l'être en application de la « règle des confessions dérivées » reconnue en common law. La distinction entre les deux fondements possibles pour l'exclusion demeure importante, car cette règle entraînerait l'exclusion automatique de la déclaration viciée, alors qu'en vertu de la Charte la question de l'exclusion devrait être tranchée selon le par. 24(2). Au procès, cependant, la défense n'a pas présenté l'argument concernant la règle des confessions dérivées, et S.G.T. n'a pas non plus demandé l'exclusion du courriel en application de la Charte. Si la défense voulait faire valoir qu'il existait un lien entre la confession à la police et le courriel, le voir‑dire sur l'admissibilité de la confession aurait, par exemple, fourni une bonne occasion d'invoquer cet argument. Et la défense n'a pas non plus soulevé la question lorsque le juge a expressément demandé, au moment où cet élément de preuve a été présenté, si elle contestait l'admissibilité du courriel. Bien au contraire, elle a expressément consenti à son admission en preuve.
[34] Il ne m'échappe pas que S.G.T. a mis en cause la compétence de son avocat devant la Cour d'appel et que cette dernière ne s'est pas prononcée sur ce moyen d'appel. Pour les besoins du présent pourvoi, il faut cependant signaler que, dans son avis d'appel, S.G.T. a fait plusieurs allégations précises selon lesquelles il avait été mal représenté, mais il n'a pas mentionné que son avocat avait consenti à l'admission en preuve du courriel. Le seul moyen d'appel relatif au courriel est que le [traduction] « juge du procès a commis une erreur en accordant un poids excessif » à cet élément de preuve.
[35] Plus important encore, l'examen par le tribunal d'appel de l'existence d'éléments de preuve évidents propres à signaler au juge du procès qu'il doit intervenir de son propre chef s'effectue du point de vue du juge du procès au moment où il a rendu sa décision.
[36] En l'espèce, la circonstance la plus significative est que la défense a consenti à l'admission de l'élément de preuve. Dans un système de justice criminelle accusatoire, les juges instruisant les procès doivent, à moins de circonstances exceptionnelles, déférer aux décisions tactiques des avocats : voir de façon générale R. c. Lomage (1991), 2 O.R. (3d) 621 (C.A.), p. 629‑630. Il existe une « forte présomption » que l'avocat de la défense sert les intérêts de son client avec compétence : voir R. c. G.D.B., 2000 CSC 22, [2000] 1 R.C.S. 520, par. 27; Hodgson, par. 99. En outre, l'avocat sera habituellement mieux placé que le juge du procès pour apprécier l'opportunité d'une décision tactique particulière en fonction de sa stratégie globale. Le juge du procès, lui, doit agir en arbitre impartial du litige dont il est saisi; plus un juge remet en question ou annule les décisions d'un avocat, plus il risque de s'écarter, en apparence ou dans les faits, de son rôle d'arbitre neutre et de devenir l'avocat de l'une des parties. C'est pourquoi la Cour a statué dans un arrêt antérieur qu'il est juste de faire reposer sur l'avocat l'obligation de soulever les questions se rapportant à la preuve : Hodgson, par. 98.
[37] Il en résulte que le juge du procès devrait rarement décider de son propre chef de remettre en question les décisions tactiques d'un avocat, et encore moins être tenu de le faire. Bien sûr, il doit toujours « s'assure[r] que le procès reste équitable et se déroule conformément aux lois pertinentes et aux principes de justice fondamentale » : Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209, par. 68. Toutefois, après examen de la preuve du point de vue du juge du procès et compte tenu des facteurs énumérés dans I. (L.R.), dont il a été question plus haut, j'estime que rien ne permet de conclure que le juge du procès aurait dû intervenir dans la décision de l'avocat de consentir à l'admission de la preuve. Voici les aspects pertinents du dossier.
[38] Il ne ressort pas des faits qu'il existe entre les deux déclarations un lien propre à éveiller l'attention du juge du procès sur la nécessité de tenir un voir‑dire et de mettre en doute le discernement de l'avocat de la défense. S'agissant du délai entre les déclarations, les excuses initiales avaient été faites le 27 mai 2004, tandis que le courriel a été envoyé plus de cinq semaines après, soit le 5 juillet 2004. L'incitation policière consistait, selon la conclusion du juge du procès à l'issue du voir‑dire, à avoir laissé entendre à S.G.T. qu'il ne serait peut‑être pas inculpé s'il présentait ses excuses. Or, au moment où S.G.T. a envoyé le courriel, il avait été accusé en dépit de ses excuses sur le formulaire de la police. Dans ces circonstances, ce qui pouvait faire en sorte que l'incitation continuait de produire des effets dans l'esprit de l'accusé est loin d'être évident. De plus, le courriel envoyé à la mère de A ne faisait pas allusion à la déclaration antérieure inadmissible. Enfin, les deux déclarations ont été faites à deux personnes distinctes dans des circonstances tout à fait différentes. La première déclaration a été faite à un agent de police au cours d'un interrogatoire sous garde, tandis que la seconde a été faite à la mère de A dans le cadre d'un échange de courriels où elle essayait d'obtenir l'autorisation de S.G.T. pour que A et B puissent voyager avec elle en Californie. Mais le plus important est l'affirmation de S.G.T., faite plus tard dans son témoignage lors du procès, que les excuses contenues dans le courriel se rapportaient à un incident tout à fait étranger à l'affaire. Cela illustre bien que les juges instruisant des procès doivent généralement déférer aux décisions tactiques des avocats, qui, en général, connaissent mieux l'affaire. Étant donné que la propre version de l'accusé contredisait toute thèse fondée sur un lien possible entre le courriel et la confession antérieure, on voit difficilement comment on pourrait reprocher à l'avocat de l'accusé d'avoir consenti à l'admission du courriel.
[39] Compte tenu de ces éléments, j'estime que la Cour d'appel a commis une erreur en infirmant la déclaration de culpabilité pour le motif qu'elle a exposé.
4. Conclusion
[40] En conséquence, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et d'annuler l'ordonnance de nouveau procès. Comme le demandent les deux parties, je renvoie l'affaire à la Cour d'appel pour qu'elle examine les autres moyens d'appel invoqués par S.G.T.
Version française des motifs des juges Binnie et Fish rendus par
Le juge Fish (dissident) —
I
[41] Le présent pourvoi constitue le troisième chapitre d'une histoire portant sur deux déclarations — étroitement liées par le sujet, le but et le temps. Les deux déclarations s'apparentent aussi de façon frappante à une fable qu'un interrogateur de la police a inventée et fallacieusement racontée à l'intimé comme s'il s'agissait de son « expérience personnelle ». La « confiance » artificielle de l'interrogateur équivalait manifestement à une promesse implicite de clémence en échange d'un aveu de culpabilité et de remords. Il ne fait aucun doute que ce stratagème visait à inciter l'intimé à faire une déclaration incriminante sous la forme d'une lettre d'excuses à la plaignante.
[42] Dans le cadre d'un voir‑dire, le juge du procès a écarté la première déclaration au motif qu'elle était involontaire à cause de l'incitation inacceptable du policier. Le ministère public ne conteste pas la conclusion du juge à cet égard dans le présent pourvoi. Il ne l'a pas contestée non plus devant la Cour d'appel.
[43] La seconde déclaration a été admise sans voir‑dire et l'intimé a finalement été déclaré coupable (2006 SKQB 234 (CanLII)).
[44] La Cour d'appel de la Saskatchewan a annulé la déclaration de culpabilité de l'intimé et ordonné la tenue d'un nouveau procès (2008 SKCA 119, 237 C.C.C. (3d) 55), d'où ce troisième chapitre de la saga — un pourvoi du ministère public nous demandant de rétablir la déclaration de culpabilité de l'intimé prononcée au procès.
[45] Contrairement à la juge Charron, cela dit avec le plus grand respect, je confirmerais le jugement unanime de la Cour d'appel.
[46] Je conviens avec la Cour d'appel que le juge du procès était tenu par la loi de déterminer lui‑même l'admissibilité de la seconde « excuse » de l'intimé, laquelle a été présentée par le ministère public comme une déclaration incriminante. Il ressortait clairement du dossier dont disposait le juge du procès que cette seconde « excuse » était probablement une « confession dérivée », inadmissible en raison de son lien étroit avec la déclaration qu'il avait antérieurement écartée.
[47] La tenue d'un voir‑dire à cet effet n'était pas tributaire d'une objection de l'avocat de la défense; elle était nécessaire compte tenu des éléments de preuve figurant déjà au dossier quand le ministère public a présenté la déclaration.
[48] Je m'empresse d'ajouter que nous ne sommes pas appelés en l'espèce à nous prononcer sur une simple question de forme. Un voir‑dire informel suffira souvent pour déterminer si une déclaration attribuée à l'accusé doit être admise en preuve. Toutefois, en l'espèce, le juge du procès n'a procédé à aucune enquête.
[49] Le fait que le juge du procès n'a pris aucune décision en toute indépendance au sujet de l'admissibilité de la déclaration contestée est nécessairement fatal quant à la déclaration de culpabilité de l'intimé. Selon le juge lui‑même, la déclaration contestée a été le facteur déterminant dans sa conclusion que l'intimé était coupable des actes reprochés.
II
[50] L'intimé, S.G.T., a été marié à A.T. de 1996 à 2000. Leur fils, B, est né en 1997. A.T. avait aussi une fille d'une relation antérieure, A, que S.G.T. a adoptée en 2000.
[51] Peu de temps après, le couple s'est séparé. La séparation était acerbe. Pendant les trois années qui ont suivi, les enfants passaient deux nuits par semaine, un week‑end sur deux et un mois pendant l'été chez S.G.T. A avait alors 11 à 14 ans.
[52] En 2003, A a dit à sa mère qu'elle se sentait mal à l'aise de passer la nuit chez S.G.T. Lorsque A.T. lui a demandé pourquoi, elle a répondu que S.G.T. l'avait agressée sexuellement. A.T. a téléphoné à la police, mais n'a pas rappelé comme on le lui a demandé. Rien d'autre n'a alors été fait jusqu'à l'année suivante quand A a parlé à sa conseillère d'orientation scolaire de l'agression sexuelle alléguée. Celle‑ci a appelé la police, qui a ouvert une enquête.
[53] Le 27 mai 2004, S.G.T. a été interrogé par un policier. Pendant l'interrogatoire, le policier lui a répété que l'affaire n'était [traduction] « pas si grave », qu'elle était « très bénigne ». Il a dit que, s'il présentait ses excuses, l'affaire n'irait peut‑être pas plus loin et l'expression de remords était le facteur le plus important pour le ministère public.
[54] Un policier a raconté à S.G.T. une histoire inventée selon laquelle il avait lui‑même été arrêté pour avoir frappé son fils pendant qu'ils étaient en vacances aux États‑Unis. Dans cette histoire entièrement fictive, l'affaire a été close une fois que le policier a présenté ses excuses.
[55] Nous ne disposons pas des bandes audio ou vidéo de l'interrogatoire de S.G.T. Ces bandes ont permis à la Cour d'appel de résumer ainsi les faits pertinents :
[traduction] Le 27 mai 2004, l'appelant a consenti à être interrogé par un policier au sujet des allégations. Au cours d'un interrogatoire de deux heures, le policier a, à maintes reprises et avec insistance, incité l'appelant à présenter ses excuses à [A] tout en affirmant que les plaintes de [A] n'étaient pas « si graves », qu'il ne s'agissait pas d'un « acte odieux » et que cela ne représentait qu'un « contact très insignifiant », ou quelque chose de « très bénin ». Le policier a affirmé que c'était comme s'il avait donné une claque à un enfant en public; il a illustré ce point en racontant comment il avait été arrêté pour avoir frappé son propre enfant alors qu'ils étaient en vacances aux États‑Unis. Il a dit à l'appelant que le service de protection de l'enfance s'en était même mêlé, mais qu'il avait assumé la responsabilité de son comportement, avait présenté ses excuses et tout avait été oublié. L'histoire était inventée de toutes pièces.
Le policier a expliqué à l'appelant que le ministère public examinerait tous les faits et se demanderait s'il était dans l'intérêt public de continuer les poursuites relativement aux accusations ou de simplement envisager plutôt une sorte de counseling. Le plus important pour le ministère public serait la présentation d'excuses; si l'appelant présente ses excuses, il serait même possible que l'affaire n'aille pas plus loin. Il a affirmé qu'il n'essayait pas de le faire pendre, il voulait seulement que la victime puisse tourner la page. Lorsque l'appelant a déclaré craindre les conséquences, le policier l'a rassuré en lui disant qu'il ne perdrait pas son fils, qu'il ne perdrait pas son emploi et que le plus gros facteur pour le ministère public était le remords. Lorsque l'appelant pensait qu'il devrait consulter quelqu'un, le policier a déclaré que seuls les gens malhonnêtes avaient besoin d'avocats. Le policier lui a donné sa parole qu'il resterait avec l'appelant pendant toute la durée de l'affaire. Celui‑ci a alors rédigé des excuses à [A]. [Je souligne; par. 15‑16.]
[56] La ruse du policier a produit l'effet voulu. Croyant que l'histoire inventée par le policier sur sa propre arrestation était vraie, S.G.T. a suivi ses conseils et a rédigé la lettre d'excuses. Environ quatre semaines plus tard, il était accusé d'agression sexuelle.
[57] Cinq jours après le dépôt des accusations et environ trois semaines avant sa première comparution devant le tribunal, S.G.T. a envoyé à A.T. le courriel suivant en réponse à ses demandes de permission d'emmener les enfants voir ses parents en Californie :
[traduction] Calme‑toi. Peux‑tu me dire quand je n'ai pas accepté de faire ce que tu me demandais pour les enfants? Moi aussi, je suis occupé. J'ai la lettre, et elle est notariée. J'ai sérieusement envisagé de garder [B] ici pour pouvoir passer le mois avec lui au cas où je me retrouverais derrière ces foutus barreaux le 28, mais je ne veux pas lui faire ça. J'espère que tu te rends compte que je ne pourrai jamais être entraîneur pour [B] ou que je ne pourrai jamais voyager hors du Canada pour passer des vacances avec lui ou pour travailler. Je risque de perdre mon travail à cause de ça. Toi, ça m'est égal, mais j'espère de tout mon coeur que ça aidera [A] à aller mieux. Si je l'ai fait souffrir psychologiquement, j'en suis très très désolé. Je dois accepter le fait qu'à cause de ma stupidité j'ai perdu quelqu'un qui m'était très cher. Et maintenant je dois vivre en sachant que je risque de perdre tout ce que j'avais travaillé très fort pour obtenir. Je suis sûr que ça te rend heureuse. J'espère pour toi que tu ne feras jamais d'erreur en élevant [B].
Tu peux prendre la lettre dans ma boîte aux lettres. J'ai quelque chose ce soir. Fais en sorte que [B] m'appelle au moins une fois par semaine; je lui ai montré comment faire un appel à frais virés.
S.G.T. n'était pas représenté par un avocat au moment où il a écrit ce courriel.
[58] S.G.T. a subi son procès devant juge seul à la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan. Au procès, le juge Scheibel a tenu un voir‑dire sur la lettre d'excuses que S.G.T. avait rédigée sous la direction du policier lors de son interrogatoire. Naturellement, le juge a conclu que la lettre avait été obtenue par incitation inacceptable de la part de l'interrogateur de la police. Il a conclu que le ministère public n'avait pas réussi à prouver son caractère volontaire, comme l'exige la loi. Il a donc écarté la lettre d'excuses. Comme je l'ai déjà mentionné, le ministère public n'a pas contesté cette conclusion devant la Cour d'appel.
[59] A.T., A, et S.G.T. ont tous témoigné au procès. Lors de l'interrogatoire principal de A.T., le ministère public lui a demandé de désigner et de décrire le courriel de S.G.T. Il a ensuite cherché à faire admettre le courriel en preuve. Lorsque le juge du procès a demandé à l'avocat de la défense s'il avait [traduction] « une objection », ce dernier a répondu : [traduction] « Non, votre Honneur. » Le courriel, qui est en fait une seconde « excuse », a été jugé admissible pour cette raison, sans que son lien avec l'« excuse » précédemment écartée soit apprécié ou examiné.
[60] Dans ses motifs, où S.G.T. est déclaré coupable, le juge Scheibel a conclu que l'issue de la cause reposait sur la crédibilité et que le courriel avait été un facteur déterminant dans sa conclusion que S.G.T. n'était pas crédible.
[61] La Cour d'appel de la Saskatchewan, je le répète, a accueilli l'appel de S.G.T. La juge Wilkinson, dans un jugement unanime, a conclu que le juge du procès avait commis une erreur de droit en ne tenant pas un voir‑dire sur l'admissibilité du courriel. Elle estimait qu'il y avait une raison suffisante pour croire que le courriel constituait une déclaration viciée, ou une « déclaration dérivée », ayant un lien de causalité avec la première déclaration inadmissible, et que la tenue d'un voir‑dire était donc obligatoire.
[62] La juge Wilkinson a rejeté la thèse du ministère public qu'il n'existait pas un lien suffisant entre les deux déclarations, puisque la seule façon appropriée de vérifier le bien‑fondé de cette thèse consistait à tenir un voir‑dire — ce que le juge du procès n'a pas fait.
III
[63] La règle des confessions vise à écarter les déclarations involontaires faites aux personnes en autorité. La règle des confessions dérivées est le corollaire de la règle des confessions. Elle écarte les déclarations qui ont un lien si étroit avec des confessions inadmissibles qu'elles sont « viciées » par association et, pour cette raison, également inadmissibles.
[64] La règle des confessions dérivées exclut donc les déclarations qui, bien qu'admissibles lorsqu'elles sont prises isolément, sont écartées en raison de leur lien temporel ou causal avec une autre déclaration jugée inadmissible par le tribunal. Cela se produit « si les caractéristiques ayant vicié la première confession existaient toujours ou si la première déclaration était un facteur important qui a incité à faire la seconde déclaration » : R. c. I. (L.R.) et T. (E.), [1993] 4 R.C.S. 504, p. 526.
[65] Il s'agit d'une question contextuelle, qui a pour objet d'établir le degré de connexité entre les deux déclarations. Dans I. (L.R.), la Cour a considéré comme des facteurs pertinents « le délai écoulé entre les déclarations, les allusions à la déclaration antérieure pendant l'interrogatoire, la découverte d'une preuve incriminante supplémentaire après la première déclaration, la présence des mêmes policiers au cours des deux interrogatoires et d'autres similarités entre les deux cas » (p. 526).
[66] En résumé, les confessions dérivées sont inadmissibles non pas parce qu'elles constituent elles‑mêmes des déclarations involontaires faites à une personne en autorité, au sens de l'arrêt Ibrahim c. The King, [1914] A.C. 599 (C.P.), et des décisions qui l'ont suivi, mais parce qu'elles sont « viciées », ou contaminées, par une autre déclaration inadmissible. Le principe directeur a été bien énoncé et de façon succincte par le juge Bastarache, rédigeant au nom de la majorité dans R. c. G. (B.), [1999] 2 R.C.S. 475, par. 23 :
En définitive, ce qui importe c'est que le tribunal soit convaincu que la connexité entre les deux déclarations est suffisante pour que la seconde ait été contaminée par la première.
Et c'est au juge du procès de déterminer, lors d'un voir‑dire, si la connexité requise est suffisante.
[67] Ce qui nous intéresse ici, c'est l'admissibilité d'un courriel jugé incriminant par le juge du procès. L'avocat de la défense n'a pas demandé la tenue d'un voir‑dire. Le juge du procès a reconnu tout à fait à bon droit qu'une telle demande n'était pas essentielle.
[68] Le juge du procès semble avoir reconnu également que l'admissibilité du courriel était contestable compte tenu des circonstances dans lesquelles il a été envoyé. Sinon, il n'aurait pas jugé nécessaire de demander à l'avocat de la défense s'il s'opposait à son admission en preuve. Malheureusement, au lieu de tenir le voir‑dire requis, il a admis le courriel en preuve après avoir demandé à l'avocat de la défense s'il avait [traduction] « une objection » et reçu une réponse négative.
[69] Certes, les avocats peuvent admettre certains faits qui fournissent des éléments de preuve suffisants pour permettre au juge de statuer sur l'objet du voir‑dire. Toutefois, par principe, les décisions relevant du juge ne peuvent être déléguées aux avocats. Par conséquent, bien que la reconnaissance de certains faits puisse rendre inutile la production d'éléments de preuve, c'est au juge seul qu'il appartient de décider de l'effet juridique découlant des faits ainsi admis.
[70] Je conviens néanmoins, uniquement pour les besoins du présent pourvoi, que les avocats peuvent admettre le caractère volontaire d'une déclaration et même concéder son admissibilité dans certaines circonstances — par exemple, lorsque le juge arriverait inévitablement à cette conclusion à l'issue d'un voir‑dire.
[71] Mais ce n'est pas le cas en l'espèce. L'avocat n'a reconnu aucun fait au sujet de l'admissibilité de la déclaration présentée. Il n'a pas non plus reconnu expressément l'admissibilité de celle‑ci en droit.
[72] Le juge du procès n'a pas non plus pris une telle décision.
IV
[73] La juge Charron infirmerait la décision de la Cour d'appel et rétablirait la déclaration de culpabilité de l'intimé pour deux raisons : premièrement, parce que l'avocat de la défense ne s'est pas opposé à l'admission en preuve du courriel et, deuxièmement, parce qu'elle ne voit aucun lien évident entre le courriel et la première déclaration inadmissible faite à la police. Je regrette de ne pouvoir souscrire aux deux raisons invoquées par ma collègue.
[74] En ce qui concerne la première raison, je répète ici ce que j'ai dit précédemment : en droit, aucune objection n'était requise. Lorsqu'il y a lieu de s'inquiéter de la déclaration présentée par le ministère public, à cause de son lien étroit avec une déclaration antérieure jugée inadmissible lors du voir‑dire, l'admissibilité de la seconde déclaration doit aussi être déterminée dans le cadre d'un voir‑dire.
[75] C'est ce qu'a clairement établi G. (B.), qui porte également sur une confession dérivée, mais faite à un psychiatre. S'exprimant au nom de six juges de la Cour, le juge Bastarache a fait remarquer que l'avocat de la défense avait « accepté » le rapport du psychiatre contenant la déclaration incriminante en question et qu'il ne s'était pas opposé à l'utilisation de ce rapport par le ministère public lors du contre‑interrogatoire de l'accusé (par. 48). Le juge Bastarache a ensuite déclaré :
L'état du droit sur la question est d'ailleurs clair. Malgré les par. 672.21(2) et (3) [du Code criminel, lesquels portent sur les « déclarations protégées »], il fallait déterminer si la déclaration protégée était admissible, étant donné sa connexité avec la confession antérieure jugée inadmissible. Cette connexité ne peut s'évaluer que lors d'un voir‑dire dont la tenue était, pour cette raison, obligatoire (voir [Erven c. La Reine, [1979] 1 R.C.S. 926]). Je n'affirme pas ici qu'un voir‑dire sur le caractère volontaire de la déclaration protégée doit être tenu dans tous les cas; à nouveau, il s'agit là d'une question qui devra être tranchée lors d'un autre litige. Je confirme simplement qu'il doit y avoir voir‑dire lorsque se pose, comme en l'espèce, la question de savoir si l'aveu est dérivé d'une confession inadmissible antérieure.
Que la possibilité de renoncer au voir‑dire, ou de consentir à l'utilisation de la déclaration protégée, repose sur le par. 672.21(2) ou qu'elle repose sur un fondement plus large (voir à ce sujet l'arrêt R. c. Dietrich (1970), 1 C.C.C. (2d) 49 (C.A. Ont.)), il est bien établi que « [l]e silence ou la simple absence d'opposition ne constitue pas une renonciation valide » (voir Park c. La Reine, [1981] 2 R.C.S. 64, à la p. 74). Dans les circonstances, le ministère public ne peut prétendre qu'il s'est produit autre chose. [Je souligne; par. 50‑51.]
[76] De plus, dans G. (B.), le ministère public avait affirmé que l'accusé avait renoncé au voir‑dire; en l'espèce, il n'a rien dit de tel, et à juste titre, ni devant la Cour d'appel ni ici, devant la Cour.
[77] Je vais maintenant examiner la seconde raison que la juge Charron a invoquée pour conclure comme elle le fait. Selon ma collègue, il n'y a aucun lien évident entre le courriel de S.G.T. à son ancienne conjointe et sa première déclaration inadmissible faite à la police.
[78] Au contraire, soit dit en tout respect, j'estime qu'il y avait suffisamment d'éléments de preuve au dossier pour attirer l'attention du juge du procès sur la nécessité d'un voir‑dire. Le juge avait déjà écarté la confession initiale écrite par S.G.T. pendant l'interrogatoire; il était donc au courant des incitations qui avaient provoqué la confession.
[79] Le courriel ressemblait étonnamment à la déclaration écartée. Dans les deux cas, S.G.T. présente des excuses et exprime des remords [traduction] « [s]i je l'ai fait souffrir psychologiquement » et il espère que ses excuses et ses remords « aider[ont] [A] à aller mieux » (je cite ici un extrait de son courriel).
[80] Le moment où le courriel a été envoyé aurait également dû sonner l'alarme. S.G.T. a rédigé et envoyé le courriel peu de temps avant sa première comparution devant le tribunal. Le policier, dans l'histoire qu'il a fabriquée au sujet de sa propre arrestation, [traduction] « a expliqué à l'appelant que le ministère public examinerait tous les faits et se demanderait s'il était dans l'intérêt public de continuer les poursuites relativement aux accusations » (Cour d'appel, par. 16 (je souligne)). En l'espèce, les excuses ont été présentées après le dépôt des accusations, mais avant la première comparution, lorsque se posait encore la question de savoir si le ministère public envisagerait « plutôt une sorte de counseling » (ibid.). Et il ne faut pas oublier à cet égard que le policier avait « donné sa parole qu'il resterait avec l'appelant pendant toute la durée de l'affaire » (ibid.).
[81] En outre, les incitations inacceptables ayant mené à la déclaration inadmissible — notamment, la promesse de clémence s'il exprimait des remords — continuaient à produire des effets. On reconnaît depuis longtemps que les promesses de ce genre ont un effet plus durable que les menaces : F. Kaufman, The Admissibility of Confessions (3e éd. 1979), p. 146. Rien n'a été fait pour neutraliser leurs effets sur l'intimé. Aucune nouvelle preuve n'a ensuite été découverte et S.G.T. n'avait pas non plus retenu les services d'un avocat durant la période entre les déclarations.
[82] Dans ces circonstances, considérées collectivement, la connexité entre les deux déclarations ressortait clairement du dossier et aurait dû attirer l'attention du juge du procès sur la nécessité de tenir un voir‑dire pour déterminer si « la connexité entre les deux déclarations [était] suffisante pour que la seconde ait été contaminée par la première » (G. (B.), par. 23).
[83] Le ministère public réplique qu'il ne suffit pas d'avoir une preuve claire d'un lien pour que le juge du procès soit obligé de tenir un voir‑dire, et ce, pour deux raisons. La première raison porte sur l'exigence relative à la « personne en autorité » qu'il faut remplir avant de pouvoir exclure la déclaration en vertu de la règle des confessions. Selon le ministère public, cette exigence s'applique aussi aux confessions dérivées.
[84] G. (B.) est loin d'appuyer ce point de vue. Dans cet arrêt, la confession dérivée a été faite à un psychiatre et la Cour, en concluant qu'il fallait tenir un voir‑dire, a jugé inutile de décider si le psychiatre était une personne en autorité :
C'est en raison de la contamination qui existe entre la première confession et la seconde déclaration que cette dernière est inadmissible. Par conséquent, il n'y a pas lieu de décider si la deuxième déclaration est une confession faite à une personne en autorité en l'espèce. [Je souligne; par. 22.]
Si une déclaration peut être écartée du fait qu'il s'agit d'une confession dérivée, sans qu'il soit nécessaire de déterminer si elle a été faite à une personne en autorité, on ne peut sûrement pas affirmer qu'une confession dérivée ne sera écartée que si elle a été faite à une personne en autorité. Au contraire, dans G. (B.), la Cour a jugé la seconde déclaration inadmissible que le psychiatre qui l'a reçue soit ou non une personne en autorité. La déclaration a été écartée du seul fait qu'elle avait été « contaminée » par la confession antérieure. En ce sens, la « contamination » est établie « lorsqu'il y a connexité des deux déclarations » (G. (B.), par. 22). Voir aussi I. (L.R.), p. 521‑522, qui va dans le même sens. Rien dans G. (B.) ne limite ce principe aux confessions dérivées qui répètent expressément une confession antérieure jugée inadmissible.
[85] Sur le plan des principes et de la logique, il me paraît clair que les confessions dérivées n'ont pas besoin d'être faites à une personne en autorité pour être jugées inadmissibles. L'objet de la règle — exclure les déclarations ayant un lien suffisant avec une déclaration antérieure inadmissible — serait contrecarré si une telle exigence était rigoureusement appliquée. Peu importe que la déclaration subséquente ait été faite à une personne en autorité ou non, si elle est provoquée par la même conduite policière ayant entraîné la première confession ou qu'elle révèle la teneur de la déclaration faite antérieurement aux autorités, elle est le fruit de la confession inadmissible et est en soi inadmissible pour cette seule raison. Certes, le fait que la déclaration soit faite à la police demeure un facteur pertinent pour déterminer si le lien requis entre les deux déclarations a été établi.
[86] Deuxièmement, le ministère public s'appuie sur le fait que la défense a donné une explication différente au procès en ce qui concerne le courriel. Au procès, on a soutenu que la lettre d'excuses se rapportait à un incident où S.G.T. avait permis à A et à ses amies de boire des bouteilles de boisson alcoolique de type « panaché » lors d'une pyjamade. Devant la Cour, le ministère public s'est appuyé sur cette explication pour soutenir qu'il n'était pas nécessaire de tenir un voir‑dire sur l'admissibilité du courriel.
[87] J'estime que l'argument du ministère public sur ces diverses explications n'est pas convaincant à première vue et, de toute manière, je le rejetterais comme étant une justification après coup de l'omission du juge du procès de déterminer l'admissibilité de la lettre d'excuses au moment pertinent, à savoir lorsqu'elle a été présentée dans le cadre de la preuve du ministère public contre l'intimé.
[88] Le ministère public ne peut pas maintenant s'appuyer sur ce que le juge du procès ne pouvait pas savoir à ce moment‑là — preuve produite ultérieurement par la défense — pour valider rétroactivement l'omission du juge de tenir un voir‑dire alors qu'il était tenu de le faire au vu du dossier dont il disposait.
V
[89] Pour tous ces motifs, comme je l'ai dit au tout début, je suis d'avis de rejeter le présent pourvoi et de confirmer le jugement de la Cour d'appel de la Saskatchewan, qui a annulé la déclaration de culpabilité de l'intimé et ordonné un nouveau procès.
Pourvoi accueilli, les juges Binnie et Fish sont dissidents.
Procureur de l'appelante : Ministère de la Justice et du procureur général, Regina.
Procureurs de l'intimé : McDougall Gauley, Regina.
