R. c. Sazant, [2004] 3 R.C.S. 635, 2004 CSC 77
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Marvin Sazant Intimé
Répertorié : R. c. Sazant
Référence neutre : 2004 CSC 77.
No du greffe : 30079.
2004 : 16 juin; 2004 : 19 novembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps et Fish.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (2003), 67 O.R. (3d) 481, 179 C.C.C. (3d) 1, 17 C.R. (6th) 194, 112 C.R.R. (2d) 46, 178 O.A.C. 1, [2003] O.J. No. 4001 (QL), qui a infirmé un jugement de la Cour supérieure de justice, [2002] O.J. No. 956 (QL), annulant l’ordonnance du juge d’une enquête préliminaire libérant l’accusé relativement à des accusations d’attentat à la pudeur et de grossière indécence. Pourvoi accueilli, les juges Bastarache et Fish sont dissidents.
Jennifer Woollcombe, pour l’appelante.
J. Douglas Crane, c.r., et James C. Morton, pour l’intimé.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Major, Binnie, LeBel et Deschamps rendu par
Le juge Major —
I. Introduction
1 Le présent pourvoi et le pourvoi connexe, R. c. Deschamplain, [2004] 3 R.C.S. 601, 2004 CSC 76, concernent la portée de la révision par voie de certiorari de la décision du juge d’une enquête préliminaire de libérer l’accusé. Tout en reconnaissant que le juge de l’enquête préliminaire avait commis une erreur, la Cour d’appel de l’Ontario a toutefois décidé qu’il ne s’agissait pas d’une erreur de compétence. J’arrive à une conclusion différente. J’estime que le juge de l’enquête préliminaire a outrepassé sa compétence. Sa décision de libérer l’intimé est donc susceptible de révision par voie de certiorari. Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi.
II. Les faits
2 L’intimé a été accusé d’anciennes infractions d’ordre sexuel — dont une d’attentat à la pudeur et l’autre de grossière indécence — commises contre le plaignant alors que celui‑ci avait entre 14 et 16 ans. Au moment des infractions reprochées, l’âge du consentement était de 14 ans.
3 L’intimé, un médecin, était l’entraîneur adjoint de l’équipe de basket‑ball du plaignant. Ce dernier a allégué que sa relation avec l’intimé avait commencé alors qu’il était âgé de 13 ans. Il a affirmé que l’intimé se montrait plus attentionné à son égard, qu’il allait parfois le chercher à l’école, qu’il l’invitait à déjeuner, qu’il lui donnait de l’argent et qu’il avait fini par lui demander de l’accompagner chez lui pour ratisser les feuilles mortes. À l’arrivée du plaignant, l’intimé lui avait fait visiter la maison et c’est à ce moment qu’aurait eu lieu le premier de deux épisodes de contacts sexuels.
4 Au cours des deux présumés épisodes, qui seraient survenus à plusieurs semaines d’intervalle, les parties se seraient dévêtues. Il y aurait eu des baisers sur la bouche. L’intimé aurait frotté les organes génitaux du plaignant, se serait mis à califourchon sur la poitrine du plaignant et aurait introduit son pénis dans sa bouche. Lors du deuxième épisode, l’intimé aurait aussi utilisé des cordes pour attacher les poignets du plaignant à une colonne de lit et aurait éjaculé.
5 À l’enquête préliminaire, après que le plaignant eut décrit le premier épisode pendant lequel l’intimé aurait introduit son pénis dans sa bouche en effectuant un mouvement de va-et-vient, l’avocat du ministère public lui a demandé :
[traduction]
Q. Était-ce quelque chose que vous vouliez faire?
R. Non.
6 Après que le plaignant eut décrit le deuxième épisode, l’avocat du ministère public lui a posé les questions suivantes :
[traduction]
Q. Vouliez‑vous vous livrer à ce genre d’activité ce jour‑là?
R. Non. Je crois — je crois que je voulais vraiment passer du temps avec lui, mais pas de cette façon.
Q. Pourquoi vouliez‑vous passer du temps avec lui?
R. À cause de sa patience, de sa gentillesse et de sa compréhension à mon égard et parce que j’avais tout simplement l’impression d’avoir de très bons rapports avec lui selon la perception que j’en avais.
7 Le plaignant a expliqué qu’il avait rencontré l’intimé à quelques reprises après les deux épisodes, mais qu’il avait alors évité de parler de retourner chez lui. L’intimé a finalement répondu au plaignant qu’il ne pourrait plus être son ami si celui‑ci ne retournait pas passer du temps avec lui chez lui. La relation s’est terminée peu après. Après cette partie du témoignage du plaignant, l’avocat du ministère public lui a demandé :
[traduction]
Q. Pourquoi évitiez-vous le sujet?
R. Parce que je ne voulais pas retourner chez lui.
Q. Pourquoi ne vouliez-vous pas le faire?
R. Parce que je ne voulais pas participer à ces escapades sexuelles.
III. Historique des procédures judiciaires
A. Cour de justice de l’Ontario
8 Le juge Moore préside l’enquête préliminaire devant la Cour de justice de l’Ontario. Le 12 février 2001, il entend le témoignage du plaignant en l’espèce, après avoir entendu celui d’un autre plaignant en octobre 2000. Outre l’argumentation écrite qu’ils déposent par la suite, les avocats présentent, le 17 avril 2001, leurs plaidoiries au sujet du renvoi à procès. La décision est rendue le 1er mai 2001.
9 En ce qui concerne l’allégation d’attentat à la pudeur, le juge Moore fait remarquer que, puisque le plaignant avait plus de 14 ans au moment des épisodes et que l’activité consensuelle entre des personnes de sexe masculin âgées de plus de 14 ans n’était pas illégale à l’époque pertinente, le ministère public doit produire des éléments de preuve de non-consentement du plaignant à l’activité susceptible d’être considérée indécente. Selon lui, même si la preuve indique que le plaignant peut avoir éprouvé des regrets quelque temps après l’activité sexuelle, absolument rien ne prouve l’absence de consentement.
10 Quant à l’allégation de grossière indécence, le juge Moore reconnaît qu’à l’époque le consentement ne pouvait pas être invoqué comme moyen de défense dans le cas d’un plaignant âgé de moins de 21 ans, mais, à son avis, l’absence de preuve de non‑consentement doit être prise en considération pour décider si l’activité en cause peut constituer de la grossière indécence. Selon lui, les facteurs à considérer sont notamment l’existence ou l’absence de consentement, l’âge des parties, le moment et l’endroit, la relation entre les parties et l’activité. Le juge Moore décide alors qu’un jury raisonnable ayant reçu des directives appropriées ne pourrait pas conclure que l’activité alléguée constituait de la grossière indécence. Il libère l’intimé relativement aux deux chefs d’accusation.
B. Cour supérieure de justice, [2002] O.J. No. 956 (QL)
11 Le juge Archibald de la Cour supérieure de l’Ontario procède à l’audition de la demande du ministère public visant à faire réviser par voie de certiorari la décision accordant la libération. Tout en convenant que l’absence de consentement constitue un élément essentiel de l’attentat à la pudeur, il conclut que l’existence de cette infraction dépend de l’état d’esprit subjectif du plaignant au moment de l’acte. Il estime qu’il ressort du témoignage du plaignant qu’il y avait absence de consentement. À son avis, le juge Moore a commis une erreur de compétence en concluant à l’absence de preuve de non‑consentement et en libérant l’intimé sans avoir examiné toute la preuve. Le juge Archibald ajoute que cette erreur résulte non pas d’une application du mauvais critère pour décider du caractère suffisant de la preuve, ce qui serait à l’intérieur de la compétence du juge de l’enquête préliminaire, mais plutôt du fait que le juge Moore a tranché une question réservée au juge des faits. Quant à l’infraction de grossière indécence, le juge Archibald reconnaît que l’absence de consentement constitue un facteur important et que, en plus de la différence d’âge de 30 ans et de la nature des actes sexuels, il existe des éléments de preuve qui permettraient à un jury raisonnable ayant reçu des directives appropriées de prononcer un verdict de culpabilité. Là encore, il estime que le juge Moore a commis une erreur de compétence en tranchant une question réservée au juge des faits. Le juge Archibald renvoie l’intimé pour qu’il subisse son procès relativement aux deux chefs d’accusation.
C. Cour d’appel de l’Ontario (2003), 67 O.R. (3d) 481
12 La Cour d’appel de l’Ontario infirme la décision du juge ayant examiné la demande de révision et rétablit l’ordonnance de libération. La juge Feldman (avec l’appui des juges Charron et Simmons) convient que l’absence de consentement est subjective et dépend de [traduction] « l’état d’esprit subjectif » du plaignant au moment de l’infraction. Elle accepte que le témoignage du plaignant constitue, à première vue, une preuve directe de l’absence de consentement. À son avis, en concluant à l’absence de preuve de non‑consentement, le juge Moore qui a présidé l’enquête préliminaire a commis une erreur à trois égards, mais comme chaque erreur avait été commise dans les limites de sa compétence, aucune n’était susceptible de révision par voie de certiorari.
13 La juge Feldman estime également que la conclusion erronée à l’absence de preuve de non‑consentement fait partie intégrante de la constatation du juge Moore que la preuve relative aux actes sexuels et aux conditions dans lesquelles ils ont été accomplis, y compris leur caractère consensuel, ne pouvait pas en droit établir l’existence de grossière indécence. À son avis, le juge Moore ne pouvait pas considérer que la question du consentement relevait du juge des faits, après avoir conclu à l’absence de preuve de non‑consentement. Pour la juge Feldman, la conclusion relative à ce qui peut constituer en droit de la grossière indécence est une question de droit et n’est donc pas susceptible de révision.
IV. Analyse
14 L’enquête préliminaire a pour objet d’assurer l’existence d’éléments de preuve suffisants pour renvoyer l’accusé à son procès. Il s’agit donc d’une procédure de vérification préalable au procès. Celle-ci permet également à l’accusé de prendre connaissance de la preuve qui pèse contre lui : voir les arrêts R. c. Russell, [2001] 2 R.C.S. 804, 2001 CSC 53, par. 20, et Skogman c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 93, p. 105-106. La détermination de la culpabilité ou de l’innocence de l’accusé se fait au procès. La décision du juge de l’enquête préliminaire de libérer l’accusé ou de le renvoyer à son procès est sans appel. Bien que sa décision puisse être contestée par voie de certiorari, la cour qui examine la demande de révision ne doit intervenir que dans le cas où le juge de l’enquête préliminaire a commis une erreur de compétence.
15 Selon le par. 548(1) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, « [l]orsque le juge [. . .] a recueilli tous les témoignages », il doit
a) renvoyer l’accusé pour qu’il subisse son procès, si à son avis la preuve à l’égard de l’infraction dont il est accusé ou de tout autre acte criminel qui découle de la même affaire est suffisante;
16 Si la preuve suffit pour qu’un jury raisonnable ayant reçu des directives appropriées puisse prononcer un verdict de culpabilité, le juge de l’enquête préliminaire doit renvoyer l’accusé à son procès : voir l’arrêt États‑Unis d’Amérique c. Shephard, [1977] 2 R.C.S. 1067, p. 1080. Ainsi, dans le cas où le ministère public présente une preuve directe à l’égard de tous les éléments de l’infraction, le juge de l’enquête préliminaire doit renvoyer l’accusé à son procès même si la défense produit une preuve exculpatoire : voir l’arrêt R. c. Arcuri, [2001] 2 R.C.S. 828, 2001 CSC 54, par. 29. Toutefois, commet une erreur de compétence le juge de l’enquête préliminaire qui renvoie l’accusé à son procès en l’absence de preuve relative à un élément essentiel de l’accusation : voir l’arrêt Skogman, précité, p. 104.
17 En ce qui concerne la libération de l’accusé, le par. 548(1) prévoit que le juge de l’enquête préliminaire doit
b) libérer l’accusé, si à son avis la preuve à l’égard de l’infraction dont il est accusé ou de tout autre acte criminel qui découle de la même affaire n’est pas suffisante pour qu’il subisse un procès.
18 Le juge Moore qui a présidé l’enquête préliminaire en l’espèce a énoncé correctement le critère applicable en matière de renvoi à procès et le fardeau correspondant qui incombe au ministère public. Il a également reconnu que le juge de l’enquête préliminaire n’est pas autorisé à apprécier la crédibilité et la fiabilité, et que, lorsque plusieurs inférences peuvent résulter de la preuve, il ne faut considérer que celles favorables au ministère public. Le juge de l’enquête préliminaire qui ne respecte pas ces contraintes outrepasse sa compétence : voir l’arrêt Dubois c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 366, p. 380.
19 Personne ne conteste que le juge Moore a eu tort de conclure que [traduction] « absolument rien ne prouv[ait] qu’il y [avait eu] absence de consentement ». L’absence de consentement est subjective et « c’est l’état d’esprit réel de la [partie] plaignante qui est déterminant » : voir l’arrêt R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330, par. 26-27. (L’arrêt Ewanchuk a été rendu le 25 février 1999. En l’espèce, le juge de l’enquête préliminaire a rendu sa décision le 1er mai 2001). Comme l’a souligné la Cour d’appel, au par. 21, le fait que le plaignant ait témoigné qu’il ne voulait pas se livrer à des actes sexuels avec l’intimé prouve directement l’absence de consentement.
20 Le plaignant a témoigné le 12 février 2001 et son témoignage a été suivi de la présentation de l’argumentation des deux avocats. Le ministère public a fait valoir que le témoignage du plaignant établissait l’absence de consentement et plusieurs échanges entre le juge de l’enquête préliminaire et le ministère public ont porté sur cet aspect de la preuve et sur le « chemin parcouru » depuis les années 70. La partie de la transcription qui est pertinente à cet égard est la suivante :
[traduction]
LA COUR : — depuis le début des années 70 et, j’insiste, je m’en souviens justement très bien, dans tous les procès pour agression sexuelle, une partie importante de la preuve du ministère public consistait à demander au plaignant « Étiez-vous consentant? » et, peu importe qu’il l’ait été ou non, à demander « Qu’avez-vous dit? Qu’avez‑vous fait? Comment l’avez‑vous fait savoir? » et ainsi de suite. Et ce qui se passait dans la tête de l’accusé avait beaucoup moins — à moins qu’il y ait eu plus que cela, avait beaucoup moins d’importance que maintenant — dans l’état actuel des choses. J’entends par là que nous en sommes désormais presque au point où il faut que l’accusé prouve —
Me BUTT : À tout prendre . . .
LA COUR : — qu’il y a eu consentement et non que le ministère public prouve l’absence de consentement. [Je souligne.]
Il semble évident que le juge Moore s’est rendu compte que le droit avait évolué depuis les années 70 où, croyait-il, le plaignant devait manifester son absence de consentement à l’accusé. Le juge Moore disposait clairement d’une preuve que le plaignant n’avait pas consenti en l’espèce.
21 Puis, le 17 avril 2001, le juge Moore a entendu d’autres plaidoiries des avocats après s’être servi de la transcription certifiée conforme pour examiner l’argumentation écrite concernant l’accusation de grossière indécence. Là encore, la question de l’absence de consentement a été analysée. Le 1er mai 2001, la décision a été rendue séance tenante. Selon le juge Moore, le témoignage du plaignant établissait tout au plus que celui-ci pouvait avoir regretté après coup les actes sexuels, mais non qu’il n’avait pas consenti à les accomplir.
22 En Cour d’appel, la juge Feldman a conclu, au par. 25, que, si le juge Moore n’avait pas tenu compte de la preuve d’absence de consentement, l’erreur ne touchait pas à la compétence. En toute déférence, cela est inexact. Comme le précise l’arrêt Deschamplain, précité, l’omission du juge d’une enquête préliminaire de se conformer à l’obligation — prévue à l’al. 548(1)b) du Code criminel — d’examiner tous les éléments de preuve admis avant de libérer l’accusé constitue une erreur de compétence. Pour cette seule raison, la décision du juge Moore est susceptible de révision par voie de certiorari.
23 Dans l’arrêt R. c. Campbell (1999), 155 O.A.C. 143, les juges Weiler, Abella et Goudge de la Cour d’appel de l’Ontario ont fait remarquer ceci dans des motifs unanimes (par. 7) :
[traduction] Comme l’a affirmé le juge Campbell, à la p. 399 de la décision R. c. McIlwain (1988), 67 C.R. (3d) 397 (H.C. Ont.), ce n’est pas à l’enquête préliminaire qu’il faut apprécier des inférences opposées ou faire un choix parmi celles‑ci. Il appartient au juge des faits de le faire. Dans l’arrêt R. c. Dubois, [1986] 1 R.C.S. 366 [. . .], le juge Estey a clairement indiqué que le juge de l’enquête préliminaire qui s’engage dans cette voie commet une erreur de compétence. Voici ce qu’il dit, à la p. [380] :
« En appliquant un critère erroné pour déterminer le caractère suffisant de la preuve, le juge à l’enquête préliminaire ne commet pas une erreur de compétence. Toutefois, il en commet une lorsqu’il tranche une question qui est réservée à une autre juridiction. »
24 Bien que notre Cour ait statué, au par. 48 de l’arrêt Russell, précité, qu’« il faut montrer la plus grande retenue à l’égard de la conclusion du juge de l’enquête préliminaire selon laquelle il existe une preuve suffisante », j’estime que la question qui se pose en l’espèce n’a rien à voir avec le « caractère suffisant » de la preuve. Le juge de l’enquête préliminaire a affirmé sans ambages que [traduction] « à [s]on avis, il n’y a[vait] absolument aucune preuve de non‑consentement manifesté par des paroles ou par des actes. »
25 Par conséquent, il semble qu’on puisse donner trois interprétations de ce qu’a fait le juge de l’enquête préliminaire, lesquelles entraîneraient toutes une perte de compétence.
(1) Premièrement, il se peut que le juge de l’enquête préliminaire ait identifié tout à fait erronément les éléments constitutifs des infractions d’attentat à la pudeur et de grossière indécence. Il aurait retenu un moyen de défense qui n’en est pas un, comme l’affirment mes collègues les juges Bastarache et Fish. À première vue, cette interprétation serait contraire à ce que le juge de l’enquête préliminaire a dit au sujet de ce qu’il considérait comme une évolution du droit en matière de consentement depuis « les années 70 ». Si la décision du juge de l’enquête préliminaire reposait vraiment sur cette interprétation, cela signifierait également que le juge de l’enquête préliminaire n’a jamais apprécié la preuve du ministère public au regard des vrais éléments constitutifs des infractions reprochées. Le cas échéant, le raisonnement suivi par notre Cour dans l’arrêt Dubois, précité, p. 378-379, s’applique :
Il ne s’agit pas d’une affaire où le juge qui procède à la révision pense simplement que le juge de paix a eu tort, dans le sens que si le juge qui procède à la révision avait siégé à l’enquête préliminaire, il serait arrivé à une conclusion différente quant au caractère suffisant de la preuve. C’est une affaire dans laquelle la vraie plainte porte sur le fait que l’appréciation de la preuve repose sur un fondement entièrement erroné en droit, qui ensuite porte atteinte au mandat que confie le législateur . . . [Je souligne.]
(2) Deuxièmement, il se peut que le juge de l’enquête préliminaire ait décidé que la preuve du plaignant était ambiguë du fait qu’elle pouvait être considérée comme exprimant un regret « après coup » plutôt qu’un non‑consentement « sur le coup ». Cependant, si le juge de l’enquête préliminaire avait préféré une inférence favorable à l’accusé à une inférence favorable au ministère public, il aurait alors outrepassé sa compétence en tranchant une question relevant du juge du procès.
(3) Troisièmement, le 1er mai 2001, le juge de l’enquête préliminaire aurait pu simplement passer sous silence la preuve de non-consentement qui avait été débattue avec le ministère public et la défense au cours des plaidoiries antérieures. Le cas échéant, il aurait alors omis d’examiner l’ensemble de la preuve et, de ce fait, outrepassé sa compétence.
26 Par conséquent, quelle que soit l’interprétation donnée à ses motifs, le juge de l’enquête préliminaire a mal interprété la fonction que lui confie l’art. 548 du Code criminel et a outrepassé sa compétence en libérant, de ce fait, l’accusé.
V. Dispositif
27 Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’annuler l’ordonnance de libération et de renvoyer l’affaire devant le juge de l’enquête préliminaire pour qu’il examine le caractère suffisant de la preuve à la lumière des présents motifs.
Version française des motifs rendus par
Les juges Bastarache et Fish (dissidents) —
I
28 Au terme de son enquête préliminaire, l’intimé a été renvoyé à son procès relativement à deux chefs d’accusation décrits dans la dénonciation déposée contre lui, et a été libéré à l’égard de deux autres. La question en l’espèce n’est pas de savoir si la conclusion du juge à l’égard de l’un ou l’autre des quatre chefs d’accusation est juste, ni de savoir si ses motifs de jugement sont convaincants.
29 Il s’agit simplement de savoir si le juge était dépourvu de compétence pour prendre la décision qu’il a prise relativement à deux des quatre chefs d’accusation. Selon le ministère public, le juge a agi dans les limites de sa compétence en renvoyant l’intimé à son procès relativement à deux chefs d’accusation, mais il l’a outrepassée en le libérant relativement aux deux autres chefs.
30 À notre avis, la décision du juge ne soulève absolument aucune question de compétence. Nous sommes donc d’avis de rejeter le pourvoi.
II
31 Après avoir entendu les témoignages, examiné la transcription et pris en considération l’argumentation écrite et les plaidoiries des avocats, le juge de l’enquête préliminaire a libéré l’intimé relativement à deux chefs d’accusation mettant en cause R, et l’a renvoyé pour qu’il subisse son procès relativement à deux autres chefs mettant en cause G. Le juge Major décrit la nature des infractions dans ses motifs. Dans le cas de chaque plaignant, un chef d’accusation d’attentat à la pudeur et un autre de grossière indécence ont été déposés en vertu de dispositions du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, qui, depuis lors, ont été abrogées et remplacées. L’absence de consentement de la part du plaignant était, pour l’une des infractions, un élément constitutif et pour l’autre, un élément important. Le juge a libéré l’intimé à l’égard des deux chefs d’accusation relatifs à R parce que, à son avis, rien ne prouvait que R n’avait pas consenti — [traduction] « par des paroles ou par des actes » — aux actes sexuels en question.
32 Rien n’indique que le juge de l’enquête préliminaire n’avait pas compétence pour entendre l’affaire ou qu’il a outrepassé sa compétence dans sa façon de mener l’enquête. Comme nous l’avons vu, personne ne prétend qu’il a outrepassé sa compétence en renvoyant l’intimé à son procès relativement aux deux chefs qui concernaient G. Le ministère public affirme que le juge n’a outrepassé sa compétence que lorsqu’il a libéré l’intimé relativement aux deux autres chefs d’accusation, étant donné que [traduction] « la condition préalable nécessaire à une ordonnance de libération, savoir l’absence de preuve suffisante, n’était pas remplie » (demande de certiorari du ministère public, d.a., p. 48 (en italique dans l’original)).
33 Considérée sous cet angle, l’erreur reprochée correspond manifestement à une erreur quant au caractère suffisant de la preuve. Comme nous allons maintenant le constater, cela qualifie bien l’erreur commise par le juge. Il s’est mépris quant au caractère suffisant de la preuve. Toutefois, il est clair qu’une telle erreur ne donne pas ouverture à certiorari puisque les questions relatives au caractère suffisant de la preuve relèvent de la compétence exclusive du juge de l’enquête préliminaire et ne sont pas susceptibles de révision : Skogman c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 93; Forsythe c. La Reine, [1980] 2 R.C.S. 268; Dubois c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 366.
34 Le ministère public a changé la façon dont il avait formulé, au départ, le motif invoqué à l’appui de sa demande de certiorari. Cependant, même si elle peut sembler un peu plus attrayante, la nouvelle formulation de son unique motif est toujours sans fondement.
35 Le ministère public prétend maintenant que le juge a outrepassé sa compétence en n’examinant pas la preuve relative à la question cruciale du consentement. Or, il ressort indéniablement du dossier que le juge a effectivement examiné la preuve pertinente, non pas une seule fois, mais à au moins deux reprises. Comme le souligne le juge Major, au par. 20, « plusieurs échanges entre le juge de l’enquête préliminaire et le ministère public ont porté sur cet aspect de la preuve » au cours de l’audience du 12 février 2001. Le juge Major prend également soin de noter qu’à l’audience du 17 avril 2001 le juge, qui disposait alors de la transcription certifiée conforme, a analysé de nouveau la question de l’absence de consentement au moment où les avocats présentaient d’autres arguments.
36 Voici un exemple des échanges qui démontrent que le juge a examiné la preuve qu’on lui reproche maintenant d’avoir passée sous silence :
[traduction]
LA COUR : À mon avis, vous pouvez lui avoir demandé « Souhaitiez‑vous que cela arrive? », ce à quoi j’imagine qu’il a répondu « Je ne voulais pas de l’escapade sexuelle ou de l’épisode sexuel ». Cependant, rien ne prouve qu’il lui a dit cela, qu’il n’a pas — rappelez-vous combien la loi a changé depuis et qu’il n’a jamais exprimé d’opinion dans un sens ou dans l’autre ou qu’il n’a rien fait pour montrer qu’il n’était pas consentant — qu’il ne consentait pas.
Me BUTT : Oui, je comprends cela. Je crois que j’ai essayé d’en parler de deux façons, et c’est ce que vous, M. le juge, avez retenu de la transcription. D’abord, en disant qu’il a manifesté son non‑consentement aux actes réellement accomplis et, ensuite un peu plus tard au cours de l’interrogatoire, si je me souviens bien, en parlant de la façon dont il a cessé d’aller au domicile parce qu’il voulait éviter que ces épisodes se répètent. En fait, c’est son abstention d’aller au domicile qui, en définitive, a mis fin à la relation. Ainsi, j’estime qu’à ces deux égards il est possible de déduire de la preuve des éléments qui permettraient à un juge des faits de conclure raisonnablement à l’absence du consentement requis.
LA COUR : Vous parlez de ce que le plaignant peut avoir eu à l’esprit. Vous ne parlez pas de ce qui a été transmis.
Me BUTT : Oui, c’est tout à fait exact. Mais selon ma compréhension de la définition de l’infraction, s’il y a accomplissement de certains actes sexuels en l’absence de consentement. Donc ce que l’accusé a à l’esprit est une chose, mais j’estime que ce qui est pertinent est l’élément factuel du consentement ou de l’absence de consentement, dont la preuve incombe au ministère public, de sorte que l’absence de consentement qui ressort des déclarations du plaignant est suffisante pour fonder l’accusation.
LA COUR : Eh bien, ce peut être ou ne pas être le cas maintenant. La jurisprudence a tellement changé —
Me BUTT : Oui, c’est — c’est certainement —
LA COUR : — depuis le début des années 70 et, j’insiste, je m’en souviens justement très bien, dans tous les procès pour agression sexuelle, une partie importante de la preuve du ministère public consistait à demander au plaignant « Étiez-vous consentant? » et, peu importe qu’il l’ait été ou non, à demander « Qu’avez-vous dit? Qu’avez‑vous fait? Comment l’avez‑vous fait savoir? » et ainsi de suite. Et ce qui se passait dans la tête de l’accusé avait beaucoup moins — à moins qu’il y ait eu plus que cela, avait beaucoup moins d’importance que maintenant — dans l’état actuel des choses. J’entends par là que nous en sommes désormais presque au point où il faut que l’accusé prouve —
Me BUTT : À tout prendre . . .
LA COUR : — qu’il y a eu consentement et non que le ministère public prouve l’absence de consentement.
Me BUTT : C’est tout à fait exact . . .
LA COUR : Voilà, à mon avis, où nous en sommes maintenant. C’est là où nous en sommes, peu importe la manière de l’envisager. [Nous soulignons.]
37 Au moment où les avocats présentaient leur argumentation, le juge a donc examiné directement et précisément la preuve que l’appelante lui reproche maintenant d’avoir complètement passée sous silence. En outre, ses commentaires indiquent clairement pourquoi il estime que cette preuve est insuffisante pour établir l’absence de consentement en ce qui a trait aux chefs d’accusation à l’égard desquels il a fini par libérer l’intimé.
38 Nous prenons le temps de souligner, dans ce contexte, que nous convenons avec le juge Major que le juge s’est rappelé d’une manière impeccable à la fois le rôle qu’il doit jouer et le fardeau dont le ministère public doit s’acquitter à l’enquête préliminaire. Il a fait remarquer notamment qu’il n’était [traduction] « pas là pour apprécier la crédibilité, la fiabilité ou la vraisemblance des témoignages ».
39 Dans cette optique en particulier, nous estimons que rien dans le dossier ne permet de conclure que le juge n’a pas tenu compte de la conception juste du rôle limité du juge de l’enquête préliminaire qu’il a lui‑même exposée minutieusement — en passant outre, du même souffle, à ces limites et en se substituant au tribunal de première instance.
40 Nous répétons qu’il n’est guère possible d’affirmer que le juge « n’a pas examiné » une preuve qu’il a, en fait, expressément abordée à maintes reprises à la lumière de l’argumentation du ministère public portant sur l’élément du non‑consentement. Il l’a fait immédiatement après avoir entendu les témoignages et, de nouveau, à l’aide d’une transcription au moment de la présentation ultérieure d’arguments plus détaillés.
41 Nous sommes d’accord pour dire que le juge a tiré une conclusion erronée quant à l’effet juridique de la preuve en question. Mais une erreur de ce genre ne saurait être qualifiée à juste titre d’erreur de compétence, sauf si elle entraîne un renvoi à procès en l’absence de preuve susceptible d’étayer une déclaration de culpabilité : voir la juge en chef McLachlin qui s’exprimait au nom de la Cour dans l’arrêt R. c. Russell, [2001] 2 R.C.S. 804, 2001 CSC 53, par. 28‑29.
42 Le ministère public a évoqué un autre motif pour lequel il reproche au juge d’avoir outrepassé sa compétence. Cette hypothèse présuppose que le juge a préféré, de manière inacceptable, inférer l’innocence plutôt que la culpabilité. Pour les motifs exposés plus loin, nous sommes convaincus que le juge n’a rien fait de tel.
43 Bref, il n’en demeure pas moins que le juge a libéré l’intimé relativement à deux chefs d’accusation à cause d’une erreur de droit qui, à l’instar du caractère suffisant de la preuve, n’est pas susceptible de révision par voie de certiorari.
III
44 Le non-consentement du plaignant aux actes sexuels en cause dans la présente affaire était, comme nous l’avons vu, un élément constitutif en ce qui concernait un chef d’accusation et un élément important en ce qui concernait l’autre chef d’accusation. Dans ce contexte, le « consentement » et le « non‑consentement » doivent être appréciés de manière subjective et non objective : R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330. En l’espèce, le juge a conclu à tort que l’absence de consentement requise devait être manifestée, comme il le dit, [traduction] « par des paroles ou par des actes ». Là encore, pour reprendre ses termes, il ne s’agissait pas simplement d’examiner ce que [traduction] « le plaignant [avait] à l’esprit ».
45 Après avoir examiné la preuve qu’on lui reproche d’avoir passée sous silence, le juge a conclu qu’elle n’était pas raisonnablement susceptible d’étayer une conclusion de non-consentement manifesté objectivement « par des paroles ou par des actes ». Cela représentait la bonne réponse, qui était cependant donnée à la mauvaise question. La bonne question était de savoir si un jury ayant reçu des directives appropriées et agissant de manière raisonnable pourrait conclure que la preuve établissait une absence subjective de consentement — c’est-à-dire si le ministère public s’était acquitté du fardeau de preuve qui lui incombait relativement à cet élément des infractions reprochées. Malheureusement, le juge a répondu de façon erronée à cette bonne question — non parce qu’il a passé sous silence une partie de la preuve (à supposer qu’il s’agisse d’une erreur de compétence), mais parce qu’il s’est mépris sur la nature subjective de l’élément crucial qu’est le non‑consentement.
46 En l’espèce, l’erreur que le juge a commise au sujet du caractère suffisant de la preuve est une erreur de droit parce qu’elle résulte de sa « mauvaise compréhension d’un principe juridique » : voir R. c. Morin, [1992] 3 R.C.S. 286, p. 295. Il se peut bien qu’une telle erreur de droit entraîne, en appel, l’annulation de la décision qui a résulté. Elle demeure toutefois une erreur qui se situe à l’intérieur de la compétence de la cour. L’absence de droit d’appel — et la décision du juge d’une enquête préliminaire est sans appel — ne justifie pas que la décision, si erronée soit‑elle, soit susceptible de révision devant une cour supérieure : Russell, précité; Québec (Procureur général) c. Girouard, [1988] 2 R.C.S. 254.
IV
47 Au paragraphe 25, le juge Major considère qu’il « semble qu’on puisse donner trois interprétations de ce qu’a fait le juge de l’enquête préliminaire, lesquelles entraîneraient toutes une perte de compétence », et il les énonce ainsi :
(1) Premièrement, il se peut que le juge de l’enquête préliminaire ait identifié tout à fait erronément les éléments constitutifs des infractions d’attentat à la pudeur et de grossière indécence. Il aurait retenu un moyen de défense qui n’en est pas un, comme l’affirment mes collègues les juges Bastarache et Fish. À première vue, cette interprétation serait contraire à ce que le juge de l’enquête préliminaire a dit au sujet de ce qu’il considérait comme une évolution du droit en matière de consentement depuis « les années 70 ». . .
. . .
(2) Deuxièmement, il se peut que le juge de l’enquête préliminaire ait décidé que la preuve du plaignant était ambiguë du fait qu’elle pouvait être considérée comme exprimant un regret « après coup » plutôt qu’un non‑consentement « sur le coup ». Cependant, si le juge de l’enquête préliminaire avait préféré une inférence favorable à l’accusé à une inférence favorable au ministère public, il aurait alors outrepassé sa compétence en tranchant une question relevant du juge du procès.
(3) Troisièmement, le 1er mai 2001, le juge de l’enquête préliminaire aurait pu simplement passer sous silence la preuve de non-consentement qui avait été débattue avec le ministère public et la défense au cours des plaidoiries antérieures. Le cas échéant, il aurait alors omis d’examiner l’ensemble de la preuve et, de ce fait, outrepassé sa compétence.
48 En toute déférence, la première de ces interprétations fausse notre position. Nous n’affirmons pas que le juge a « retenu un moyen de défense qui n’en est pas un ». Il a plutôt libéré l’intimé relativement aux deux chefs d’accusation qui nous occupent en l’espèce, parce qu’il estimait que le ministère public ne s’était pas acquitté du fardeau de preuve qui lui incombait quant à l’élément crucial du non‑consentement. En tirant cette conclusion, le juge a cru à tort qu’il fallait appliquer un critère objectif.
49 Notre collègue affirme que « [à] première vue, cette interprétation serait contraire à ce que le juge de l’enquête préliminaire a dit au sujet de ce qu’il considérait comme une évolution du droit en matière de consentement depuis “les années 70”. » En toute déférence, c’est plutôt le contraire. Comme nous l’avons vu, tant dans ses échanges avec les avocats que dans les raisons qu’il a données à l’appui de la libération, le juge a, clairement et à maintes reprises, formulé la question de la même manière que nous l’avons fait. Il a libéré l’intimé parce que, pour reprendre ses propres termes, [traduction] « il n’y a[vait] absolument aucune preuve de non‑consentement manifesté par des paroles ou par des actes » (d.a., p. 11-12); « [le plaignant] n’a jamais [. . .] rien fait pour montrer [. . .] qu’il ne consentait pas » (d.a., p. 156); « [v]ous parlez de ce que le plaignant peut avoir eu à l’esprit. Vous ne parlez pas de ce qui a été transmis » (d.a., p. 157). (Nous soulignons.)
50 De plus, les commentaires du juge concernant l’évolution du droit depuis les années 70 ne doivent pas être considérés hors contexte. Les infractions reprochées en l’espèce auraient été commises entre 1972 et 1982. Le juge semble avoir cru à tort que la question du non-consentement devait être résolue conformément au droit interprété et appliqué à l’époque. Il a ainsi affirmé, par exemple, que [traduction] « ce qui se passait dans la tête de l’accusé [. . .] — à moins qu’il y ait eu plus que cela, avait beaucoup moins d’importance que [. . .] dans l’état actuel des choses ».
51 En tout état de cause, il ressort nettement du dossier que le juge a libéré l’intimé parce qu’il estimait qu’il n’y avait objectivement aucune preuve de non‑consentement. Il s’agit là clairement d’une erreur de droit que le juge a commise dans les limites de sa compétence. Contrairement à l’arrêt Dubois, précité, que le juge Major invoque à cet égard, ce n’était guère un cas où le juge de l’enquête préliminaire s’était « arrogé le pouvoir de décider de la question que le législateur a réservée à une autre juridiction, le juge du procès » (p. 380).
52 Cela nous amène à la deuxième parmi les trois interprétations possibles qui, selon notre collègue, mènent toutes à la conclusion que le juge a outrepassé sa compétence en libérant l’intimé.
53 En l’espèce, le juge Major retient l’argument subsidiaire du ministère public, mentionné plus haut. Le ministère public soutient, pour l’essentiel, que le juge en l’espèce [traduction] « a commis une erreur de compétence en refusant d’examiner la preuve directe de l’absence de consentement » — un point que nous avons déjà étudié — « ou encore en évaluant incorrectement les inférences opposées qui résultaient de la preuve et en ne choisissant pas l’inférence la plus favorable au ministère public ».
54 En toute déférence, la deuxième hypothèse, tout comme la première, nous paraît erronée. Il n’était pas question, en l’espèce, de « choisir » une inférence plutôt qu’une autre. La preuve en question peut étayer la conclusion que le plaignant ne souhaitait pas participer aux actes sexuels reprochés. Elle peut également permettre de conclure que le plaignant a regretté ces actes. Le juge n’a pas préféré une conclusion à une autre. Il n’était pas question de choisir entre les deux. L’une n’excluait aucunement l’autre.
55 La question qui se posait en définitive n’était pas de savoir si le plaignant avait consenti aux actes sexuels en cause ou s’il les avait regrettés. Il fallait plutôt déterminer si le plaignant avait consenti ou pas aux actes sexuels. Le juge a reconnu qu’il appartenait non pas à lui mais plutôt à la cour de première instance de tirer une conclusion définitive à cet égard. Il lui fallait déterminer si la preuve pouvait étayer une conclusion raisonnable de non‑consentement. Il a conclu qu’elle ne le pouvait pas en raison de l’absence de preuve de non‑consentement manifesté [traduction] « par des paroles ou par des actes » — et non, comme l’indique l’appelante, « en évaluant incorrectement [d]es inférences opposées ».
56 Selon la troisième interprétation possible mentionnée par le juge Major, le juge « aurait pu simplement passer sous silence la preuve de non-consentement qui avait été débattue avec le ministère public et la défense au cours des plaidoiries antérieures ». En toute déférence, nous croyons que, même en l’absence d’indication contraire, cette hypothèse conjecturale ne permettrait pas à notre Cour de conclure que le juge a outrepassé sa compétence. Dans le cas qui nous occupe, cela est, de toute façon, impossible du fait que le juge a mentionné explicitement, dans ses motifs écrits, l’absence de [traduction] « preuve de non‑consentement manifesté par des paroles ou par des actes » — qui était l’objet même de ses échanges antérieurs avec les avocats.
V
57 Pour tous ces motifs, nous sommes d’avis, comme nous l’avons mentionné au départ, de rejeter le pourvoi.
Pourvoi accueilli, les juges Bastarache et Fish sont dissidents.
Procureur de l’appelante : Procureur général de l’Ontario, Toronto.
Procureur de l’intimé : J. Douglas Crane, Toronto.
