Maranda c. Richer, [2003] 3 R.C.S. 193, 2003 CSC 67
Léo‑René Maranda Appelant
c.
Caporal Normand Leblanc, ès qualités de dénonciateur Intimé
et
Le procureur général du Québec, l’Association du Barreau
canadien, le Barreau du Québec et la Fédération des ordres
professionnels de juristes du Canada Intervenants
et
L’honorable Carol Richer, J.C.Q., ès qualités de juge de paix,
le greffier de la paix et de la Couronne du district de Terrebonne,
le shérif du district de Terrebonne, l’Association québécoise des
avocats et avocates de la défense et l’Association des avocats de la
défense de Montréal Mis en cause
Répertorié : Maranda c. Richer
Référence neutre : 2003 CSC 67.
No du greffe : 28964.
2003 : 12 mai; 2003 : 14 novembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, LeBel et Deschamps.
en appel de la cour d’appel du québec
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec, [2001] R.J.Q. 2490 (sub nom. Leblanc c. Maranda), 47 C.R. (5th) 162 (sub nom. Maranda c. Québec (Juge de la Cour du Québec)), 161 C.C.C. (3d) 64 (sub nom. R. c. Charron), [2001] J.Q. no 4826 (QL) (sub nom. Maranda c. Canada (Gendarmerie royale)), qui a infirmé une décision de la Cour supérieure, [1998] R.J.Q. 481, [1997] A.Q. no 3730 (QL). Pourvoi accueilli.
Giuseppe Battista, pour l’appelant.
Bernard Laprade et Bernard Mandeville, pour l’intimé.
Gilles Laporte et Benoît Lauzon, pour l’intervenant le procureur général du Québec.
Denis Jacques, pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien.
Louis Belleau, pour l’intervenant le Barreau du Québec.
Jean‑Claude Hébert, pour l’intervenante la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada.
Le jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel a été rendu par
Le juge LeBel —
I. Introduction
1 Le pourvoi résulte d’une perquisition mal autorisée et mal exécutée au cabinet d’un criminaliste montréalais, l’appelant Me Léo-René Maranda (« Me Maranda »), le 11 septembre 1996. Bien que le ministère public ait concédé, après le dépôt d’une requête en certiorari, que la perquisition était nulle en raison d’un vice grave de l’affidavit déposé au soutien de la demande d’autorisation, le débat s’est poursuivi, en grande partie à l’initiative du juge de première instance. À la suite des jugements de la Cour supérieure ([1998] R.J.Q. 481) et de la Cour d’appel du Québec ([2001] R.J.Q. 2490), le pourvoi interjeté devant notre Cour laisse trois questions à trancher. La première concerne les conditions régissant la délivrance et l’exécution des mandats de perquisition dans les cabinets d’avocats, particulièrement quant à l’obligation de minimiser les atteintes au secret professionnel, de démontrer l’absence de sources d’information différentes et de donner avis à l’avocat visé de la procédure prévue. Le caractère privilégié des informations contenues dans les notes d’honoraires des avocats constitue la deuxième question en litige. S’y ajoute l’application de l’exception dite de crime, soulevée d’office par la Cour d’appel du Québec.
2 La solution de ce débat dépend de l’application et du développement des règles de common law élaborées par notre Cour dans l’arrêt Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 209, 2002 CSC 61, à la suite de la déclaration d’inconstitutionnalité de l’art. 488.1 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46 (« C. cr. »). Pour les motifs qui suivent, je suggère d’accueillir le pourvoi et d’infirmer l’arrêt d’appel. Comme le premier juge, je conclus que les règles de common law qui doivent encadrer les autorisations de saisie dans les cabinets et leur exécution ont été violées. À mon avis aussi, dans le contexte de la présente affaire, les notes d’honoraires des avocats doivent être réputées faire partie de la catégorie des informations protégées par le privilège avocat-client. Enfin, il me paraît que l’exception de crime n’a pas été invoquée à bon escient par la Cour d’appel et ne s’appliquait pas en l’espèce.
II. Origine et historique judiciaire du dossier
3 En septembre 1996, la Gendarmerie royale du Canada (« GRC ») poursuit une enquête sur un client de Me Maranda, M. Alain Charron. Les autorités policières soupçonnent ce dernier d’être impliqué dans des opérations de blanchiment d’argent et de trafic de stupéfiants. Dans le cadre de cette enquête criminelle, l’intimé le caporal Normand Leblanc, membre de la GRC, dépose une demande d’autorisation de perquisition au cabinet de Me Maranda. Cette demande vise tous les documents relatifs aux honoraires et débours facturés à M. Charron ou acquittés par celui-ci. Elle porte aussi sur tous les documents relatifs à la propriété d’une automobile de marque Bentley que M. Charron aurait cédée à son avocat en paiement de certaines notes de services professionnels, selon la police.
4 L’affidavit souscrit par le caporal Leblanc au soutien de la demande d’autorisation affirme que la perquisition permettrait de trouver des informations relatives à la perpétration d’une infraction de possession de biens infractionnels, par M. Charron, contrairement aux art. 19.1 et 19.2 de la Loi sur les stupéfiants, L.R.C. 1985, ch. N‑1, alors en vigueur. L’affidavit ne comporte aucune allégation de participation de Me Maranda aux infractions reprochées à son client.
5 Une fois l’autorisation accordée, la perquisition a lieu. La police ne donne aucun avis préalable à Me Maranda. Elle avertit toutefois le syndic du Barreau du Québec dont un représentant accompagne les policiers lorsqu’ils se présentent au cabinet de Me Maranda pour effectuer la perquisition. Celle-ci se déroule durant les heures normales d’ouverture des bureaux. Elle dure treize heures et demie. Me Maranda, retenu devant un tribunal, revient à son étude au beau milieu de cette razzia dans ses dossiers et sa comptabilité. En raison des observations faites par Me Maranda et de la pratique convenue dans ces cas avec le syndic du Barreau, la police ne prend connaissance d’aucun document. Néanmoins, des classeurs et des étagères sont vidés de leur contenu. Plusieurs caisses de documents sont laissées sous garde. L’appelant et d’autres personnes touchées par le mandat de perquisition présentent alors une requête en certiorari devant la Cour supérieure du Québec afin d’obtenir l’annulation du mandat et de faire déclarer la perquisition illégale et abusive. Une requête est aussi déposée en vertu de l’art. 488.1 C. cr. Les parties conviennent de procéder d’abord à l’audition de la requête en certiorari, à laquelle participent plusieurs intervenants dont le Barreau du Québec.
6 Un coup de théâtre survient après plusieurs jours de preuve et d’argumentation devant le juge Béliveau de la Cour supérieure. Les procureurs de la Couronne fédérale informent alors le premier juge et les avocats des autres parties que le ministère public a décidé, après un réexamen de l’ensemble du dossier, de ne porter aucune accusation contre M. Charron, le client de Me Maranda, au sujet des affaires de blanchiment d’argent et de possession de biens infractionnels, auxquelles se rattachait la perquisition. Les procureurs reconnaissent également qu’une déclaration au sujet des sources mentionnées dans l’affidavit au soutien de la demande d’autorisation de perquisition a pu induire le juge qui a autorisé la perquisition en erreur. Dans ces circonstances, vu le caractère irrégulier de la perquisition et son inutilité pour l’avenir, la Couronne déclare vouloir restituer les biens saisis, ce qu’elle fait plus tard. Se pose alors la question de l’opportunité de continuer un dossier devenu théorique, vu la remise des documents saisis à Me Maranda.
7 Malgré la reconnaissance de l’invalidité et de la nullité de la perquisition par les procureurs de la Couronne et en dépit des objections de ceux-ci, le juge Béliveau décide de continuer l’audition de l’affaire, en soulignant l’importance pour l’avenir des questions qu’elle pose à propos de la procédure d’autorisation et d’exécution des perquisitions dans les cabinets d’avocats et de l’étendue de la protection du secret professionnel de ces derniers. Le premier juge fait alors droit à la requête en certiorari. Il annule en conséquence le mandat de perquisition et les procédures exécutées en vertu de celui-ci, en les déclarant illégaux et abusifs. À son avis, même depuis l’entrée en vigueur de l’art. 488.1 C. cr., certains principes de common law relatifs aux perquisitions dans les bureaux d’avocats et dégagés par la jurisprudence demeurent toujours valides et ont été violés en l’espèce. D’abord, l’affidavit du caporal Leblanc n’a pas respecté l’obligation de démontrer que les biens ou informations recherchés ne pouvaient raisonnablement être obtenus autrement. Ensuite, le juge Béliveau déclare que le secret professionnel de l’avocat, tel que défini par les règles de common law applicables en droit criminel, vise le montant des honoraires et débours facturés par un avocat à son client, même en l’absence de tout autre détail quant à la nature des services professionnels rendus. De plus, le premier juge conclut que le juge saisi d’une demande d’autorisation doit chercher à minimiser à ce stade les atteintes possibles au secret professionnel et à la confidentialité des informations qu’il protège. L’absence d’une clause de minimisation pourrait rendre la perquisition abusive. Le juge souligne qu’en l’espèce, une simple vérification des livres comptables de l’avocat aurait permis d’atteindre les objectifs recherchés par cette perquisition.
8 La Cour d’appel décide d’entendre le pourvoi interjeté par l’intimé malgré son caractère théorique. Elle exprime toutefois de fortes réserves quant à l’opportunité de la décision de rendre jugement en dépit de l’abandon des procédures de perquisition et de la remise des biens saisis à Me Maranda. Devant l’importance des conséquences du jugement de la Cour supérieure, la cour croit cependant nécessaire d’entendre l’appel et d’examiner les questions de droit soulevées en première instance. Sur le fond, l’opinion unanime de la Cour d’appel, rédigée par le juge Proulx, exprime un désaccord presque total avec la décision du juge Béliveau. En premier lieu, le juge Proulx exprime l’avis que le juge qui a autorisé la perquisition n’a pas perdu sa compétence en raison d’une violation de l’obligation de se convaincre de l’absence de solution de rechange. Bien qu’il accepte la conclusion de fait du juge Béliveau voulant que la poursuite aurait pu obtenir au moins la moitié des informations recherchées d’autres sources, il souligne qu’a contrario, l’autre moitié ne pouvait être recueillie autrement. En conséquence, le juge de l’autorisation a bien exercé sa compétence et conservé celle‑ci. Le juge Proulx ajoute alors que le mandat ne devenait pas nul parce que le juge qui a accordé l’autorisation ne prévoyait ni avis à l’avocat visé ni nécessité de sa présence lors de la perquisition. De telles conditions dépassent les exigences fixées par les par. 488.1(2) et (8) C. cr. La présence du syndic imposée par le juge accorde une protection qui va au-delà des exigences de la loi elle-même.
9 Le juge Proulx examine aussi la question du secret professionnel. Il distingue à cet égard le fait et la communication dans la relation entre le client et son avocat. Selon son opinion, le montant brut des honoraires et débours, sans plus d’informations ou de détails, ne constitue qu’un simple fait. Celui-ci existe indépendamment de la communication qui constitue le véritable objet de la relation avocat-client. En conséquence, il faut examiner le fait dans le contexte de cette communication pour déterminer si les circonstances indiquent que l’information relative à ce fait emportera une violation du secret professionnel. Enfin, de son propre chef, le juge Proulx soulève la question de l’exception de crime au secret professionnel. Selon lui, les allégations du dénonciateur, dans son affidavit, auraient permis d’invoquer cette exception. En conséquence, la Cour d’appel conclut que le juge de l’autorisation a conservé sa compétence, même s’il n’a pas imposé de clause de minimisation ni exigé d’avis à l’avocat non plus que la présence de celui-ci. De plus, l’information sur le montant des honoraires et débours n’était pas privilégiée. Le jugement reproche aussi au juge Béliveau de ne pas avoir appliqué l’exception de crime. Notre Cour a par la suite autorisé un pourvoi qui soulève ces questions, mais dans un cadre juridique modifié par l’évolution récente de sa jurisprudence constitutionnelle.
III. Le cadre juridique du pourvoi
10 En effet, le cadre juridique dans lequel est examiné le pourvoi a substantiellement changé. Lorsque l’affaire a débuté, les principes et règles applicables aux saisies et perquisitions dans les cabinets d’avocats se retrouvaient à l’art. 488.1 C. cr. et dans la common law dont notre Cour avait défini le contenu pertinent, notamment dans l’arrêt Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860. Depuis le jugement de la Cour d’appel, notre Cour a déclaré l’art. 488.1 C. cr. invalide au point de vue constitutionnel dans l’affaire Lavallee, Rackel & Heintz, précitée. Elle a estimé que cet article violait l’art. 8 de la Charte canadienne des droits et libertés en autorisant des saisies et perquisitions abusives et déraisonnables dans les cabinets d’avocats. En effet, selon notre Cour, les procédures mises en place par les dispositions de l’art. 488.1 C. cr. étaient de nature à mettre en péril le caractère privilégié des communications entre l’avocat et son client. L’arrêt de notre Cour a alors précisé et renforcé les règles de common law décrites dans l’arrêt Mierzwinski. Telles que définies dans les motifs de jugement de la juge Arbour, ces règles de common law entendent consolider le secret professionnel de l’avocat en imposant au ministère public une obligation claire de minimisation des atteintes que lui porterait la procédure de perquisition et de saisie. Ces règles veulent aussi faciliter l’intervention de l’avocat visé en exigeant qu’il soit averti à temps pour pouvoir invoquer utilement le secret professionnel à l’égard des informations visées par le mandat de perquisition :
1. Aucun mandat de perquisition ne peut être décerné relativement à des documents reconnus comme étant protégés par le secret professionnel de l’avocat.
2. Avant de perquisitionner dans un bureau d’avocats, les autorités chargées de l’enquête doivent convaincre le juge saisi de la demande de mandat qu’il n’existe aucune solution de rechange raisonnable.
3. Lorsqu’il permet la perquisition dans un bureau d’avocats, le juge saisi de la demande de mandat doit être rigoureusement exigeant, de manière à conférer la plus grande protection possible à la confidentialité des communications entre client et avocat.
4. Sauf lorsque le mandat autorise expressément l’analyse, la copie et la saisie immédiates d’un document précis, tous les documents en la possession d’un avocat doivent être scellés avant d’être examinés ou de lui être enlevés.
5. Il faut faire tous les efforts possibles pour communiquer avec l’avocat et le client au moment de l’exécution du mandat de perquisition. Lorsque l’avocat ou le client ne peut être joint, on devrait permettre à un représentant du Barreau de superviser la mise sous scellés et la saisie des documents.
(Lavallee, Rackel & Heintz, précité, par. 49)
11 Évidemment, ni le juge de première instance ni la Cour d’appel n’ont pu examiner les questions en jeu dans la présente affaire dans le contexte précis de ces règles de common law modifiées. Toutefois, les modifications apportées à la common law par l’arrêt Lavallee, Rackel & Heintz n’ont pas provoqué un bouleversement total des règles de droit applicables aux saisies et perquisitions dans les cabinets d’avocats. Elles précisent et consolident les règles antérieures qui reconnaissaient la nécessité d’une protection solide du privilège avocat-client. Ces changements s’inscrivent dans le courant jurisprudentiel de notre Cour qui, depuis l’arrêt Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, rappelle l’importance sociale de ce privilège destiné à protéger la confidentialité des communications entre l’avocat et son client (R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263, p. 289). Le privilège avocat-client représente d’ailleurs l’un des rares privilèges génériques qu’admet la common law. La jurisprudence de notre Cour l’a clairement distingué des privilèges reconnus sur une base particulière, cas par cas, pour des motifs de politique juridique, selon les critères de Wigmore (J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), p. 713‑716; Gruenke, p. 286-287).
12 La jurisprudence de notre Cour a constamment renforcé le secret professionnel de l’avocat. Elle refuse désormais de le traiter comme une simple règle de preuve ou de procédure. Elle y voit maintenant un principe général de droit substantiel (voir Lavallee, Rackel & Heintz, par. 49). Au principe de confidentialité qu’établit ce privilège, elle ne tolère, dans le contexte du droit pénal, que des exceptions limitées, clairement définies et strictement contrôlées (R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14; R. c. Brown, [2002] 2 R.C.S. 185, 2002 CSC 32). Cette jurisprudence veut éviter que l’avocat ne devienne, même involontairement, une ressource pour la poursuite criminelle contre son client et ne compromette ainsi la protection constitutionnelle dont celui-ci jouit contre l’auto‑incrimination. La régularité de l’autorisation et de l’exécution de la perquisition au bureau de Me Maranda, ainsi que le problème de la confidentialité des informations sur les honoraires et débours facturés à sa clientèle, devront être examinés avec le souci de respecter l’orientation générale qui se dégage de la jurisprudence de notre Cour dans ce domaine.
IV. Analyse
13 Ce pourvoi oblige notre Cour à répondre à des questions théoriques, puisque, de toute façon, le ministère public concède la nullité et le caractère abusif de la saisie et de la perquisition. Même les réponses négatives données par la Cour d’appel aux arguments soulevés par l’appelant à leur sujet ne pouvaient faire revivre cette procédure. Cependant, en raison de la nature des débats qui ont eu lieu et de leurs conséquences possibles, les questions sont posées et notre Cour a accepté de les examiner et d’y répondre, ce que je ferai maintenant.
1. L’obligation de minimisation
14 Le premier problème posé est celui de l’existence et de l’effet, en droit pénal canadien, d’une obligation de minimisation des atteintes au secret professionnel lors de l’autorisation et de l’exécution d’une perquisition dans un cabinet d’avocats. Dans l’état actuel du droit, tel que l’exprime la jurisprudence de notre Cour, cette obligation ne fait pas de doute. Elle s’impose au dénonciateur qui sollicite un mandat de perquisition, au juge qui autorise la perquisition et aux personnes chargées de son exécution.
15 Cette obligation présente ainsi un double aspect. D’une part, elle exige qu’une perquisition ne soit autorisée que dans la mesure où il n’existe pas de solution de rechange raisonnable. D’autre part, l’autorisation doit être donnée dans des termes qui restreignent autant que faire se peut l’atteinte au secret professionnel. L’exécution doit être effectuée de la même manière. Le juge Lamer (plus tard Juge en chef) établissait déjà ces principes dans l’arrêt Mierzwinski, p. 893 :
Avant de permettre la perquisition d’un bureau d’avocat pour y rechercher des preuves d’un crime, le juge de paix devra, sous peine d’excéder sa compétence, refuser la délivrance du mandat à moins d’être satisfait qu’il n’existe pas d’alternative raisonnable à la perquisition (la règle de fond). Délivrant le mandat, que ce soit pour chercher des preuves ou d’autres choses, il devra de toute façon assortir le mandat de modalités d’exécution susceptibles de sauvegarder au maximum le droit à la confidentialité des clients de l’avocat.
16 Dans l’arrêt récent Lavallee, Rackel & Heintz, la juge Arbour réaffirme la pertinence d’une application stricte de ces règles. L’absence de solution de rechange raisonnable représente une exigence incontournable. Puis, les modalités prévues doivent viser à ce que l’exécution se déroule de la façon la moins attentatoire possible au secret professionnel (par. 20). Plus loin dans ses motifs, la juge Arbour souligne de nouveau l’importance de modalités capables de protéger rigoureusement le secret professionnel et celle du principe plus général de minimisation (au par. 36) :
En effet, le secret professionnel de l’avocat doit demeurer aussi absolu que possible pour conserver sa pertinence. Par conséquent, je suis d’avis que la Cour est tenue d’adopter des normes rigoureuses pour assurer sa protection, ce qu’elle fait en qualifiant d’abusive toute disposition législative qui porte atteinte au secret professionnel plus que ce qui est absolument nécessaire.
17 L’existence de ce principe de minimisation doit se refléter dans la rédaction de la demande d’autorisation et, en particulier, dans celle des affidavits présentés à l’appui. L’affidavit doit comporter des allégations suffisamment précises et complètes pour permettre au juge de l’autorisation d’exercer sa compétence en connaissance de cause. À cet égard, les principes posés par notre Cour dans l’arrêt R. c. Araujo, [2000] 2 R.C.S. 992, 2000 CSC 65, à propos des écoutes électroniques, où s’applique un principe de minimisation des atteintes à la vie privée, paraissent pertinents. Comme le rappelle cet arrêt, sans verser dans une prolixité inutile, ces affidavits doivent fournir au juge saisi de la demande d’autorisation une information honnête et suffisante, qui lui permette de remplir pleinement son rôle (voir Araujo, par. 46‑47). Il lui appartient alors d’exercer sa compétence avec attention, pour s’assurer que la demande d’autorisation démontre adéquatement l’absence de solution de rechange raisonnable et pour définir des modalités d’exécution de la perquisition qui préservent le secret professionnel, dans toute la mesure possible. Il ne s’agit pas de remplir des formalités ou d’aligner des allégations rituelles. Il faut, dans le contexte de ces atteintes possibles, convaincre le juge que l’obligation de minimisation peut être respectée dans le cadre de la procédure envisagée.
18 Sous ces aspects, la demande d’autorisation ne respectait pas l’obligation de minimisation. On n’avait ni allégué, ni établi à cette étape qu’il n’existait pas d’autre solution raisonnable, que l’on ne pouvait pas se procurer les informations recherchées au moyen d’autres sources. À ce propos, le juge Béliveau a conclu que la preuve démontrait que le ministère public aurait pu obtenir au moins la moitié des informations recherchées de sources différentes. Ni la Cour d’appel, ni la Couronne n’ont contesté cette conclusion de fait.
19 On pourrait sans doute tolérer une procédure au cours de laquelle on obtiendrait de l’avocat une quantité relativement minime d’informations qui auraient pu être recueillies par d’autres moyens. Une procédure de saisie et de perquisition qui vise des informations qui, pour moitié, pouvaient être obtenues de façon différente viole l’obligation de minimisation. L’exécution de la perquisition durant les heures de bureau, en raflant une quantité considérable de documents, ne respectait pas non plus le principe de minimisation, alors que l’on affirmait ne rechercher qu’une information sur les honoraires et débours payés à Me Maranda et certains renseignements relatifs à la cession d’une automobile. L’absence de toute tentative de communication préalable avec l’avocat en cause aggravait encore cette violation.
20 Tel qu’indiqué plus haut, l’arrêt Lavallee, Rackel & Heintz a rappelé la nécessité de cette communication avec l’avocat visé par la procédure de saisie et de perquisition. Si utiles que paraissent le contact avec le Barreau et la présence de son représentant, l’obligation d’informer l’avocat et les intéressés demeure, dans l’objectif d’assurer la protection efficace du privilège avocat-client. En raison de l’existence de cette règle, la demande d’autorisation et cette dernière elle-même doivent prévoir une méthode d’information pour prévenir l’avocat de l’opération projetée dans son cabinet. Toutefois, des circonstances peuvent survenir où cette information compromettrait l’enquête criminelle en cours et la saisie projetée. En pareil cas, il reviendra au juge qui accorde l’autorisation d’exercer son pouvoir d’appréciation et de prévoir les mesures utiles pour limiter les atteintes au secret professionnel. Le Barreau auquel appartient l’avocat devra alors être informé en temps opportun, pour que son représentant puisse assister à la perquisition et faire les démarches nécessaires pour éviter une violation du privilège avocat-client. En l’espèce, aucun avis n’a été donné à Me Maranda. Rien dans la demande d’autorisation ne justifie pourquoi cette communication ne devait ou ne pouvait avoir lieu. Comme l’a conclu le juge Béliveau, ce vice affectait la validité de la procédure d’autorisation de la perquisition et l’exécution de celle-ci. Elle contribuait à donner à l’opération son caractère abusif et déraisonnable au sens de l’art. 8 de la Charte.
2. Le caractère privilégié des informations sur les honoraires et débours des avocats
21 Cette affaire a été l’occasion d’un débat sur le caractère privilégié des comptes d’honoraires et de débours des avocats. Pour les parties, comme pour la Cour supérieure et la Cour d’appel, cette question semble bien être devenue l’objet principal de l’affrontement judiciaire qui est survenu dans ce dossier. Elle doit être discutée dans le cadre de la toute première des règles de common law précisées par la juge Arbour dans l’arrêt Lavallee, Rackel & Heintz, précité, par. 49. Cette règle interdit la délivrance de tout mandat de perquisition touchant des informations à caractère privilégié :
1. Aucun mandat de perquisition ne peut être décerné relativement à des documents reconnus comme étant protégés par le secret professionnel de l’avocat.
22 À première vue, cette règle est claire et stricte. Le juge ne peut décerner un mandat de perquisition visant des documents privilégiés, à moins que les documents que lui soumet le dénonciateur ne démontrent l’existence d’une exception à ce privilège. En ce cas, le mandat recherché pourrait être obtenu suivant des modalités qui visent à restreindre au minimum les atteintes au privilège avocat-client. Il s’agit dans le présent appel de déterminer la portée de l’application de cette règle à propos des informations sur les honoraires des avocats dans le contexte d’une enquête criminelle menée par les autorités policières. Les parties ne remettent toutefois pas en cause les principes de l’arrêt Mierzwinski, selon lesquels les comptes d’avocats demeurent protégés par le privilège, lorsqu’ils contiennent des informations sur le contenu des communications entre l’avocat et son client, tant à l’égard des conseils juridiques donnés que des modalités de la rémunération de l’avocat ou de la situation financière de la personne qui le consulte (p. 877, le juge Lamer). Selon la Cour, le privilège a une portée large. L’opinion du juge Lamer suggère que les tribunaux doivent faire preuve d’une grande prudence avant de tenter de le circonscrire ou d’y créer des exceptions (aux p. 892-893) :
En résumé, le client d’un avocat a droit au respect de la confidentialité de toutes les communications faites dans le but d’obtenir un avis juridique. Qu’ils soient communiqués à l’avocat lui-même ou à des employés, qu’ils portent sur des matières de nature administrative comme la situation financière ou sur la nature même du problème juridique, tous les renseignements que doit fournir une personne en vue d’obtenir un avis juridique et qui sont donnés en confidence à cette fin jouissent du privilège de confidentialité. Ce droit à la confidentialité s’attache à toutes les communications faites dans le cadre de la relation client-avocat, laquelle prend naissance dès les premières démarches du client virtuel, donc avant même la formation du mandat formel.
23 Dans le présent appel cependant, le procureur général du Canada, dont les moyens ont été retenus sur ce point par la Cour d’appel du Québec, soutient que sa demande ne vise qu’une information neutre, le montant des honoraires et débours payés, sans autres détails. Cette information se situerait hors du cadre de la communication entre l’avocat et le client, que protège le privilège de common law. Le procureur général l’assimile à un pur fait qui n’est pas de nature à renseigner les tiers sur le contenu de la communication entre le client et l’avocat. Cette information ne permettrait pas de mobiliser l’avocat contre son client en portant atteinte ainsi à la protection constitutionnelle de celui-ci contre l’auto‑incrimination. Cette argumentation propose en définitive que cette information pourrait faire l’objet d’un mandat de perquisition et être communiquée à la poursuite, à moins que le contexte n’établisse que sa transmission pourrait porter atteinte à la confidentialité du contenu de la communication professionnelle. L’appelant répond que cette information est réputée visée par le privilège. Elle ne peut faire l’objet d’un mandat de perquisition. L’avocat ne saurait la transmettre au ministère public.
24 Jusqu’à présent la question n’a jamais été posée dans ces termes à notre Cour. Pour y répondre, je devrai présumer que le ministère public ne recherche que le fait brut du montant des honoraires et des débours. Sur ce point, j’éprouve toutefois quelques doutes à la lecture de la liste des documents recherchés. Les documents et informations recherchés, notamment quant aux comptes de débours de Me Maranda, permettraient peut-être à un enquêteur intelligent de reconstituer certaines des allées et venues du client et de constituer des éléments sur sa présence en des lieux divers à partir de la documentation relative aux rencontres avec son avocat. Quoi qu’il en soit, j’examinerai le débat dans les termes définis par les parties, qui supposent que l’information désirée par la GRC se limitait au montant brut des honoraires et débours facturés par Me Maranda à son client, M. Charron.
25 Cette question paraît avoir divisé les tribunaux canadiens. La Cour d’appel a retenu une orientation selon laquelle ces informations seraient en principe accessibles, à moins que le contexte ne démontre que leur transmission porterait atteinte au privilège avocat-client. Pour elle, le privilège vise la communication et non le fait qui peut provenir de celle-ci. Le juge Proulx précise ainsi sa perception de la nature et la portée du privilège (au par. 54) :
. . . le « privilège » avocat-client protège contre toute divulgation par le client ou l’avocat (1) les communications faites par le client, (2) aux fins d’obtenir un avis juridique (3) dans le cadre de la relation client-avocat, et (4) voulues confidentielles par le client. La coexistence de ces quatre éléments permet de qualifier une communication de « privilégiée ». [En italique dans l’original.]
26 Les motifs de la Cour d’appel attachent une grande importance à la distinction entre fait et communication pour déterminer si le privilège de common law s’applique. L’application de celui-ci exige non seulement la présence de la confidentialité, mais aussi celle d’une communication. Bien qu’incident à la relation entre avocat et client, le fait du paiement des honoraires se dissocie de tous les éléments privilégiés de la communication. De toute façon, selon le juge Proulx, même si l’on considérait le paiement des honoraires comme un élément d’un acte de communication, son contenu ne permettrait pas d’invoquer le privilège, car il ne mettrait pas en péril l’objet essentiel du privilège, soit la protection de la confiance et de la liberté qui doivent marquer les échanges entre l’avocat et le client (au par. 95) :
. . . sa divulgation ne saurait compromettre la raison d’être du privilège. Dit autrement, j’estime que le client qui sait que le montant qu’il paiera en honoraires pourrait être divulgué n’est pas empêché pour autant de se confier en toute liberté à son avocat pour sa défense et d’être assuré du respect de la confidentialité.
27 Un courant de jurisprudence appuie la position de la Cour d’appel du Québec. Retenant parfois la distinction entre fait et communication, ce courant jurisprudentiel refuserait en règle générale de reconnaître que le privilège avocat‑client s’applique à l’information sur le montant brut des honoraires payés à un avocat (voir, par exemple : Rieger c. Burgess, [1989] S.J. No. 240 (QL) (B.R.); R. c. Joubert (1992), 69 C.C.C. (3d) 553 (C.A.C.-B.)). La Cour d’appel s’est aussi appuyée sur un arrêt, dont j’avais rédigé les motifs, dans lequel elle avait conclu que le secret professionnel de l’avocat, en droit québécois, ne protège pas les informations contenues dans des notes d’honoraires ne comportant aucun détail sur la nature des services rendus (Kruger Inc. c. Kruco Inc., [1988] R.J.Q. 2323 (C.A.)). D’autres jugements ont adopté une position favorable à l’application du privilège dans ces circonstances. Le plus important d’entre eux demeure sans doute celui prononcé par la Cour d’appel fédérale dans Stevens c. Canada (Premier ministre), [1998] 4 C.F. 89. Dans cette affaire, qui portait toutefois sur le problème d’application de la législation fédérale relative à l’accès à l’information, le juge Linden a conclu que le montant des honoraires se situe dans le cadre de la relation entre l’avocat et le client et doit être protégé (par. 29-30). Son opinion soulignait l’importance des renseignements qu’un avocat habile pourrait parfois tirer d’informations apparemment aussi neutres que le simple montant des honoraires versés par le client de son adversaire (par. 46) (voir aussi, par exemple : Hodgkinson c. Simms (1988), 55 D.L.R. (4th) 577 (C.A.C.-B.); Madge c. Thunder Bay (City) (1990), 72 O.R. (2d) 41 (C.S.); Municipal Insurance Assn. of British Columbia c. British Columbia (Information and Privacy Commissioner) (1996), 143 D.L.R. (4th) 134 (C.S.C.-B.), par. 47-49).
28 Le problème sous examen doit recevoir une solution qui respecte l’orientation prise par la jurisprudence quant à la définition du contenu du privilège avocat-client et à la nécessité de sa protection. Dans le contexte des enquêtes et poursuites criminelles, cette solution doit respecter les principes fondamentaux de la procédure criminelle, notamment le droit au silence du prévenu et la protection constitutionnelle contre l’auto-incrimination.
29 Puisque notre Cour examine ici une affaire criminelle, il ne faut pas surestimer la valeur de précédent de l’arrêt Kruco comme d’autres jugements qui ont pu être rendus dans des affaires civiles ou commerciales. Kruco, par exemple, portait sur une affaire complètement différente de droit commercial, régie par le droit de la preuve et la procédure civile du Québec. S’y affrontaient deux groupes d’actionnaires qui prétendaient avoir un droit à des informations financières complètes sur les affaires de l’entreprise, y compris quant aux honoraires d’avocats que certains d’entre eux auraient fait acquitter par la société dans laquelle ils détenaient tous des intérêts. Une demande d’information sur les honoraires de l’avocat de la défense, par le ministère public, rattachée à une poursuite criminelle remet en cause les valeurs et les institutions fondamentales de la procédure pénale et du droit criminel. La solution de principe retenue doit assurer la préservation de celles-ci.
30 Cette solution ne saurait reposer sur la distinction entre fait et communication. La protection du privilège vise d’abord des actes de communication destinés à permettre au client de communiquer et d’obtenir les informations ou conseils nécessaires pour sa conduite, ses décisions ou sa représentation devant les tribunaux. La distinction cherche à éviter que des faits possédant une existence autonome ne puissent être mis en preuve (Stevens, précité, par. 25). Elle reconnaît que tous les incidents des rapports entre un client et son avocat ne se situent pas dans le cadre de communications privilégiées, comme dans des cas où la jurisprudence note que l’avocat a agi non comme tel, mais comme simple intermédiaire pour des transferts de fonds (Re Ontario Securities Commission and Greymac Credit Corp. (1983), 41 O.R. (2d) 328 (C. div.); Joubert, précité).
31 La distinction ne justifie pas toutefois une dissociation totale du fait que serait le paiement d’un compte d’honoraires d’avocats et des actes de communication, qui constitueraient le seul objet véritable du privilège. Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., soulignent la fragilité de cette distinction et les risques d’affaiblissement du privilège associés à son emploi (à la p. 734, §14.53) :
[traduction] Il est souvent difficile de distinguer les faits des actes de communication et les tribunaux doivent se garder d’établir une distinction trop subtile de crainte que le privilège ne s’en trouve grandement affaibli.
32 Attrayante peut-être en pure logique, cette distinction quant aux honoraires d’avocats rend mal compte de la nature de la relation en cause. Comme notre Cour le constatait dans l’arrêt Mierzwinski, une relation professionnelle entre un client et un avocat peut présenter des aspects très divers. Les questions de calcul et de paiement des honoraires en constituent un élément important pour les deux parties. Leur présence impose fréquemment une discussion de la nature et des modalités d’exécution des services. Les lois professionnelles et les codes de déontologie régissant les membres des barreaux au Canada comportent des mécanismes souvent complexes pour définir les obligations et les droits des parties en cette matière. Ces mesures législatives et réglementaires prévoient des normes strictes de tenue de la comptabilité et des dossiers, l’obligation de rendre compte en détail au client et des mécanismes de règlement des différends survenus à leur propos (Loi sur le Barreau, L.R.Q., ch. B-1, art. 75; Règlement sur la comptabilité et les comptes en fidéicommis des avocats, R.R.Q. 1981, ch. B-1, r. 3; Code de déontologie des avocats, R.R.Q., 1981, ch. B-1, r. 1, art. 3.03.03 et 3.08.05; Règlement sur la procédure de conciliation et d’arbitrage des comptes des avocats, (1994) 126 G.O. II, 6725). La constitution du fait que seraient le compte d’honoraires et son acquittement découle de la relation avocat-client et de son évolution. Ce fait demeure rattaché à cette relation et doit être considéré en principe comme l’un de ses éléments.
33 En droit, lorsqu’il s’agit d’autoriser une perquisition dans un cabinet d’avocats, le fait même du montant des honoraires doit être considéré comme un élément d’information protégé, en règle générale, par le privilège avocat-client. Sans pour autant entraîner la création d’une catégorie nouvelle d’informations privilégiées, une telle présomption apportera une précision nécessaire aux méthodes de mise en application du privilège avocat-client, qui se situe dans les privilèges génériques, comme on se le rappellera. En raison des difficultés inhérentes à l’appréciation de la neutralité des informations contenues dans les comptes d’avocats et de l’importance des valeurs constitutionnelles que mettrait en danger leur communication, la reconnaissance d’une présomption voulant que ces informations se situent prima facie dans la catégorie privilégiée assure mieux la réalisation des objectifs de ce privilège établi de longue date. Elle respecte aussi cette volonté de réduire au minimum les atteintes au privilège avocat-client, que notre Cour exprimait encore récemment avec force dans l’arrêt McClure, précité, par. 4-5.
34 Ainsi, lorsque le ministère public estimera que la communication de cette information ne porterait aucune atteinte à la confidentialité de la relation, il lui appartiendra de l’alléguer de manière suffisante dans sa demande d’autorisation d’un mandat de saisie et de perquisition. Le juge devra s’en assurer par un examen attentif de la demande, sous réserve de la révision éventuelle de sa décision. Par ailleurs, certaines informations demeureront accessibles à partir d’autres sources, comme la banque du client qui conserverait les chèques ou documents constatant le paiement de comptes d’honoraires. En principe, toutefois, on ne pourra forcer l’avocat à fournir cette information dans une enquête ou lors de la présentation de la preuve contre son client. Dans le présent dossier, le ministère public n’a ni allégué ni démontré que la communication du montant des comptes d’honoraires de Me Maranda ne porterait pas atteinte au privilège qui protégeait sa relation professionnelle avec M. Charron. Ces informations devaient alors demeurer confidentielles comme l’a décidé le premier juge.
3. L’exception de crime
35 Comme dernier motif pour justifier la communication du montant des honoraires et débours de l’avocat dans ce dossier, la Cour d’appel a invoqué l’application de l’exception de crime. Ce motif surprend et n’aurait pas dû être soulevé en appel. Le dénonciateur n’avait pas allégué cette exception. Le ministère public ne l’a pas plaidée en Cour supérieure. Contrairement à l’opinion de la Cour d’appel, il est difficile de trouver dans l’affidavit soumis par le dénonciateur au soutien de la demande d’autorisation, les éléments d’information justifiant l’application de cette exception. Pour y parvenir, il faudrait conclure que cette exception s’applique dès qu’un avocat est consulté par un client au sujet d’une infraction du même type que celle visée par les dispositions de l’art. 462.31 C. cr., relatives à des biens dits infractionnels. En l’espèce, l’affidavit ne prétend certes pas que Me Maranda aurait été lié de quelque manière aux actes dont on voulait accuser son client.
36 La jurisprudence reconnaît l’existence de cette exception (voir Amadzadegan-Shamirzadi c. Polak, [1991] R.J.Q. 1839 (C.A.)). Son régime juridique, tant au stade d’une mesure d’enquête comme une perquisition qu’au procès, mériterait un examen attentif. Celui-ci ne se justifierait pas dans le présent dossier où il suffit de constater que les allégations et faits nécessaires pour y recourir faisaient défaut. Sur ce point, donc, aussi, le pourvoi est bien fondé.
37 Malgré les circonstances dans lesquelles le juge de première instance a décidé de demeurer saisi de cette affaire, ses conclusions me paraissent conformes à l’orientation générale de la jurisprudence de notre Cour. Celle-ci demeure soucieuse de protéger le secret professionnel de l’avocat, qui joue un rôle fondamental dans la conduite de la justice pénale. La confidentialité des rapports entre l’avocat et son client demeure essentielle à la conduite de la justice pénale et à la protection des droits constitutionnels des accusés. Il importe d’éviter que le cabinet de l’avocat, tenu conformément à des normes déontologiques strictes, devienne un dépôt d’archives au service de la poursuite.
V. Conclusion
38 Pour ces motifs, je suggère d’accueillir le pourvoi. Je déclarerais que la saisie et la perquisition étaient déraisonnables et abusives, en raison de la violation de l’obligation de minimisation et de l’absence de communication avec l’avocat. Je conclurais également que les informations relatives aux honoraires et débours de l’avocat demeuraient privilégiées et que la Cour d’appel n’aurait pas dû appliquer l’exception de crime.
Les motifs suivants ont été rendus par
39 La juge Deschamps — Personne ne remet en cause l’importance du privilège protégeant la relation avocat-client. Seule sa portée est en litige. Plutôt que de consacrer de façon abstraite l’ensemble de la relation qu’un avocat peut avoir avec son client, je préfère adopter une approche contextuelle. Cette approche, à mon avis, permet de valoriser le système de justice puisqu’elle protège toutes les communications faites par le client à son avocat dans le but d’obtenir un avis juridique tout en n’entravant pas indûment la recherche de la vérité. J’estime donc qu’il n’est pas souhaitable de catégoriser le montant qu’un client aurait payé à titre d’honoraires comme protégé par le privilège avocat-client. En ce qui a trait aux règles de délivrance du mandat, comme le juge LeBel, je suis d’avis que la dénonciation était déficiente. Je partage aussi ses conclusions concernant l’exception de crime.
I. Le privilège avocat-client
40 Comme le signale le juge LeBel, la question en litige n’a jamais été soumise à la Cour et j’estime important de ne pas perdre de vue l’objectif visé par le privilège avocat-client. Le but ultime de ce privilège est de permettre à toute personne de faire valoir ses droits de façon éclairée. Cette protection s’étend indistinctement aux avis donnés en matière criminelle et en matière civile. Le privilège remplit une fonction sociale qui est celle de préserver la qualité, la liberté et la confidentialité des informations échangées entre un client et un avocat dans le contexte d’une consultation juridique. Il permet à tous les citoyens d’évoluer dans la société munis de toutes les informations et de tous les conseils nécessaires pour faire valoir leurs droits. Il est intimement lié à l’accès à la justice. Ainsi, indépendamment de l’origine historique du privilège, les impératifs contemporains dictent l’approche généreuse qui a mené à la reconnaissance de ce privilège comme principe de justice fondamentale.
41 Ce principe de justice fondamentale n’évolue cependant pas de façon abstraite. D’une part, il comporte ses propres limites et, d’autre part, il doit être concilié avec de nombreux autres impératifs sociaux, tels que la sécurité publique et la recherche de la vérité. Plusieurs cas particuliers ont jusqu’ici permis aux tribunaux de se pencher sur la portée du privilège. Ses contours ne sont pas définis et, à mon avis, ne devraient pas l’être de façon hermétique. Bien que le contexte de la présente affaire soit singulier en ce que le pourvoi est théorique, il offre un exemple de cas où aucune fin n’est servie par la protection du privilège. Je crois donc utile de revoir les limites internes du privilège pour ensuite m’attarder sur ses exceptions. Je compléterai en expliquant pourquoi, selon moi, le système de justice est mieux servi par la divulgation d’une information neutre que par sa mise sous secret.
a) Portée du privilège
42 Ce ne sont pas toutes les communications avec un avocat qui bénéficient de la protection du privilège. En d’autres mots, ce n’est pas la qualité de l’interlocuteur qui donne naissance au privilège. C’est le contexte de la communication qui justifie d’en reconnaître le caractère privilégié. Ainsi, l’avocat d’affaires qui travaille dans une agence de publicité et qui se consacre exclusivement au développement de produits de son client ne pourra pas invoquer de privilège pour son travail de promotion. De même, le simple fait qu’un client considère qu’une information est confidentielle ne suffira pas pour la protéger au moyen du privilège. Je mentionne ces exemples pour rappeler que les trois conditions préalables à l’existence du privilège établies par le juge Dickson, plus tard Juge en chef, dans Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, sont toujours valables (à la p. 837) :
. . . (i) une communication entre un avocat et son client; (ii) qui comporte une consultation ou un avis juridiques; et (iii) que les parties considèrent de nature confidentielle.
43 Quelle était donc l’information recherchée en l’espèce? Il est acquis que le seul but de la perquisition était d’obtenir des informations sur le montant des honoraires et débours payés par Alain Charron à son avocat Me Léo-René Maranda pour l’avoir représenté lors de procès tenus en Nouvelle-Écosse et à Terre-Neuve pour des accusations en matière de stupéfiants.
44 Afin d’accorder la protection la plus étendue possible, je tiens pour acquis que les première et dernière conditions de l’arrêt Solosky sont remplies. La deuxième condition est plus problématique et seul le contexte permet d’apporter une réponse complète.
45 Les informations étaient recherchées non en rapport avec les accusations en matière de stupéfiants qui avaient donné lieu aux honoraires et débours de l’avocat, mais parce qu’une enquête était menée en relation avec une allégation de blanchiment d’argent et de possession de biens infractionnels. La déclaration du caporal Normand Leblanc contient les allégations suivantes :
20. Les détails précités me portent à croire et démontrent qu’Alain CHARRON (ddn : 48-06-08) est actif depuis plusieurs années dans le milieu des stupéfiants. Le train de vie qu’il mène depuis plusieurs années ainsi que les sommes importantes qu’il [a] investi[es] pour acheter le BOURBON, en rénovations, en achat de véhicules dispendieux et ses investissements à la Bourse ne peuvent être justifié[s] à partir de sources de revenus légitimes. Il est évident qu’Alain CHARRON (ddn : 48-06-08) a pris beaucoup de précautions afin de dissimuler ses actifs en utilisant des prête-noms. Actuellement, le seul actif en sa possession qui est enregistré à son nom est son véhicule qu’il loue soit une Cadillac Seville 94 blanc immatriculé WPS630/Qc. Je croi[s] que les sommes d’argent dépensées par Alain CHARRON (ddn : 48-06-08) telles que mentionnées plus haut sont des profits provenant directement de ses activités reliées au trafic de stupéfiants.
21. Mon analyse préliminaire des dépenses mensuelles d’Alain CHARRON (ddn : 48-06-08) et sa concubine Diane BUNDOCK au cours des dernières années démontre un montant moyen d’environ 5,000.00$. Ce montant ne tient pas compte des dépenses mentionnées au paragraphe 17 plus haut. De plus, ce montant ne tient pas compte des frais d’avocats d’Alain CHARRON (ddn : 48-06-08) depuis son arrestation le 90-07-31 incluant les dépenses de voyages à la cour à Sydney, Halifax et St-John’s ainsi que les frais d’hôtel, les appels téléphoniques, les repas et location de véhicule pour lui-même et pour Me Léo René MARANDA. Je croi[s] que l’information relativement au montant de ces dernières dépenses est nécessaire afin de déterminer le montant total qu’Alain CHARRON (ddn : 48-06-08) a dépens[é] depuis 1990. Ces détails me permettront de préparer un bilan financier et un avoir net de Alain CHARRON (ddn : 48-06-08). Je croi[s] que le résulta[t] de ce travail servira de preuve à la cour contre Alain CHARRON (ddn : 48-06-08) en démontrant l’incapacité pour CHARRON de posséder légalement les sommes d’argents dépensées telles que précisé[e]s au paragraphe 17 plus haut.
22. Les informations citées plus haut sont mes motifs raisonnable[s] et probable[s] de croire que des documents (voir annexe “A”) existe[nt] et se trouvent aux places d’affaires des hôtels et bureaux d’avocats mentionnés ci-haut (Réf. : para. 13, 14 & 15). Ces documents serviront de preuve afin de démontrer le total des montants payés par Alain CHARRON (ddn : 48-06-08) aux avocats mentionnés plus haut ainsi que le montant de ses dépenses personnel[le]s incluant ceux de Me Léo René MARANDA qui auraient étés facturés à CHARRON. Ces informations sont nécessaires pour la préparation d’un bilan financier et l’avoir net de Alain CHARRON (ddn : 48-06-08) afin de démontrer que son train de vie et l’acquisition de ses avoirs sont au-delà de ses moyens légaux et dépendent uniquement des profits de ses activités illégales. Pour ces mêmes motifs je demande qu’un mandat de perquisition soit accordé pour le bureau d’affaire de Me Léo René MARANDA avocat, situé au 31, rue St-Jacques, 1er ÉTAGE Montréal Qc, H2Y 1K9 ainsi que ses dépendances afin d’y saisir tous les documents pertinents aux montants des frais juridiques et toutes autres dépenses facturées à Alain CHARRON (ddn: 48-06-08) et payé[e]s par ce dernier. De plus nous cherchons des documents tel[s] que contrat de vente, de transfert de propriété, d’immatriculation ou autres documents qui nous permettront de confirmer qui est le véritable propriétaire de la Bentley qui selon nos informations serait Alain CHARRON. Ces preuves sont requises pour justifier des accusations en vertu des articles 19.1 et 19.2 de la Loi sur les Stupéfiants contre Alain CHARRON (ddn : 48-06-08) ainsi que pour justifier une demande au tribunal pour la saisie de ses avoirs ayant été acquis avec les profits de ses activités criminel[le]s. [En italique dans l’original.]
(Déclaration assermentée du caporal Normand Leblanc, le 4 septembre 1996 (dossier de l’appelant, p. 258-259))
46 Tel qu’il ressort de ces allégations, les informations concernant les honoraires et débours facturés par l’avocat font l’objet de l’intérêt de la poursuite uniquement en ce qu’elles révèlent le train de vie d’Alain Charron, et ce, au même titre que celles recueillies en relation avec l’achat du Bourbon Street Club, les rénovations aux résidences, l’achat de véhicules de luxe ou les investissements à la Bourse. Elles ne sont pas plus recherchées que ne le seraient celles émanant d’un autre professionnel ou d’un fournisseur de biens de consommation. Le montant des honoraires et débours, dans le contexte de la présente affaire, est pertinent pour prouver l’accusation de possession de biens infractionnels ou de blanchiment d’argent, mais il ne révèle rien des avis que l’avocat a pu donner à son client.
47 Le fait que Me Maranda représentait M. Charron est un fait public. De même, on peut inférer que Me Maranda n’agissait pas bénévolement, mais qu’il recevait des honoraires pour ses services et qu’il était remboursé des dépenses qu’il engageait dans le cadre de son mandat. Reste donc uniquement la quotité des honoraires et débours. Je ne vois pas comment un plaideur, même le plus habile, pourrait par le biais de l’information en apparence neutre qu’est le montant des honoraires et débours, tirer quelque information concernant l’avis juridique qu’un avocat aurait donné à son client. Le montant des honoraires et débours ne comporte aucun indice sur la nature des conseils juridiques rendus et n’est pas susceptible d’engager une cour dans un examen des conseils donnés ou des travaux professionnels exécutés par l’avocat.
48 En qualifiant de neutre le montant des honoraires et débours dans la présente affaire, je ne me repose pas sur la distinction entre fait et communication puisque, comme le soulignent J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), p. 734, la ligne est souvent difficile à tracer. La divulgation de certains faits peut parfois en dire long sur une communication. En l’espèce, cependant, l’appelant n’a pas plaidé que l’information recherchée risque de mettre en péril la confidentialité des avis juridiques donnés. Il se fonde seulement sur une présomption de principe voulant que l’information soit privilégiée parce que faisant partie de la relation avocat-client.
49 Pour inclure le montant des honoraires et débours sous le chapeau du privilège, il me semble qu’il faut trouver un lien rationnel avec l’objectif poursuivi par le privilège. Comme le dit le juge Binnie dans R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565, par. 50 : « Le secret professionnel de l’avocat ne protège évidemment pas l’ensemble des services rendus par un avocat. . . Le secret professionnel de l’avocat s’appliquera ou non à [une] situation [donnée] selon la nature de la relation, l’objet de l’avis et les circonstances dans lesquelles il est demandé et fourni. » Dans un contexte comme celui de l’espèce où l’information ne révèle rien, je ne vois aucun motif qui justifie de conclure que cette information revêt une importance aussi grande que l’avis juridique lui-même. Dans le contexte de la facturation, l’avocat est un fournisseur de services. La relation avec son client en est une de créancier à débiteur. Le montant dû prend une identité qui se détache du service lui-même. Il n’est donc pas approprié de lui accorder la même protection qu’à l’avis juridique.
50 Le juge LeBel propose, au par. 28, que dans le contexte du droit criminel, la protection du privilège pourrait avoir une portée différente en raison notamment de principes fondamentaux du droit criminel comme le droit au silence et la protection contre l’auto-incrimination. Je ne peux admettre cette distinction. D’abord, si le privilège peut avoir une justification particulière en droit criminel en raison des principes qui lui sont spécifiques, il ne doit pas être confondu avec ces principes. Il a une autonomie propre qui transcende le domaine particulier du droit dans lequel les avocats sont appelés à œuvrer.
51 De même, le juge LeBel suggère, au par. 34, que si le ministère public estime que la communication du montant d’honoraires ne porte pas atteinte à la confidentialité de la relation, il lui appartient de l’alléguer dans sa demande d’autorisation. Il me semble que ce mécanisme allégé est peu compatible avec l’approche protectrice adoptée par la Cour jusqu’à maintenant qui, une fois le privilège reconnu, laisse très peu de place aux exceptions. À ce jour, la reconnaissance du privilège a été vue comme engendrant une présomption juris et de jure et non une présomption juris tantum. Ceci m’amène à discuter des exceptions au privilège avocat-client.
b) Exceptions au privilège
52 Lorsqu’une information est reconnue comme privilégiée, quelques exceptions permettent de passer outre à la protection. Une exception bien connue est celle du crime : Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860. Tel que mentionné plus haut, je ne m’y attarderai pas parce que je suis aussi d’avis que le contexte ne se prête pas à une analyse complète de cette exception dans le présent dossier. L’arrêt Solosky a aussi reconnu que des besoins sociaux pressants comme la sécurité et l’intérêt public peuvent justifier de déroger au privilège. De même, l’arrêt R. c. McClure, [2001] 1 R.C.S. 445, 2001 CSC 14, offre un autre exemple d’exception. Lorsque l’innocence d’un accusé dépend de la preuve d’une information privilégiée, le tribunal sera justifié d’en autoriser la divulgation. Quoi qu’il en soit, il ne faut pas conclure à la légère à de nouvelles exceptions : R. c. Brown, [2002] 2 R.C.S. 185, 2002 CSC 32.
53 Il me semble donc que le tribunal devrait, en accord avec l’importance du privilège avocat-client, se garder d’affaiblir la protection qu’il accorde en élargissant les cas donnant lieu à la création d’exceptions ou à l’élaboration de nouveaux mécanismes justifiant la divulgation. En l’espèce, la divulgation des honoraires et débours ne mérite assurément pas une dérogation aussi exceptionnelle; en fait, elle ne mérite tout simplement pas la protection de ce privilège.
c) Considérations de politique judiciaire
54 Je peux imaginer qu’un client puisse considérer que le montant des honoraires est une information privée. Cette possibilité ne me paraît cependant pas justifier la protection exceptionnelle attachée au privilège. Ainsi, les exemples donnés par le juge de première instance sont tous des cas de crainte d’accusation de possession de biens infractionnels. Je suis en désaccord avec sa proposition que la divulgation des honoraires porterait atteinte au bon fonctionnement du système judiciaire. Les exemples donnés accordent trop d’importance à la confidentialité voulue par les parties, troisième condition du test suggéré par le juge Dickson dans Solosky. Lui reconnaître un caractère déterminant équivaudrait à protéger toutes les informations qu’un client veut confidentielles sans égard à leur lien avec le contenu d’un avis juridique, deuxième condition, qui, seule est ici en cause. Les honoraires d’un médecin, d’un notaire, d’un comptable peuvent toucher une corde aussi sensible que ceux d’un avocat. Ces derniers, en eux-mêmes, ne constituent pas une catégorie à part. Dans R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263, la Cour a reconnu que la communication faite à un religieux n’est pas nécessairement confidentielle. De la même façon, le montant des honoraires payés à un avocat n’est pas nécessairement privilégié. Détachés du détail des services rendus, les honoraires ne sont pas inextricablement liés au système juridique.
55 À ce propos, la tendance vers une plus grande transparence en ce qui a trait aux honoraires des professionnels et aux revenus des dirigeants d’entreprises ne peut que rejoindre les avocats. La profession juridique a tout à gagner d’une plus grande transparence, dont l’avantage non négligeable d’augmenter la confiance du public dans le système de justice et ses principaux acteurs. Il est donc dans l’intérêt de l’administration de la justice et de la société en général que l’on retrouve une grande transparence dans le montant des honoraires que les avocats demandent à leurs clients. Il est révélateur que le Code de déontologie des avocats, R.R.Q. 1981, ch. B-1, r. 1, contienne certaines dispositions sur la fixation des honoraires :
3.08.01. L’avocat doit demander et accepter des honoraires justes et raisonnables.
3.08.02. Les honoraires sont justes et raisonnables s’ils sont justifiés par les circonstances et proportionnés aux services rendus. L’avocat doit notamment tenir compte des facteurs suivants pour la fixation de ses honoraires :
a) son expérience;
b) le temps consacré à l’affaire;
c) la difficulté du problème soumis;
d) l’importance de l’affaire;
e) la responsabilité assumée;
f) la prestation de services inhabituels ou exigeant une compétence ou une célérité exceptionnelles;
g) le résultat obtenu;
h) les honoraires judiciaires et extrajudiciaires prévus aux tarifs.
56 Dans une société soucieuse de transparence, les honoraires d’un avocat ne devraient pas nécessairement être traités comme une information secrète. La façon de les établir est réglementée et peut faire l’objet d’une contestation. Le montant brut facturé à titre d’honoraires ne constitue pas une information susceptible, dans des circonstances normales, de renseigner sur les avis juridiques qu’un avocat donne à un client. Dans certains dossiers, le montant qu’un avocat doit raisonnablement recevoir est considéré comme une affaire publique (Québec (Procureur général) c. R.C., [2003] R.J.Q. 2027 (C.A.)). J’estime donc que pour conserver au privilège avocat-client sa finalité, le montant des honoraires ne doit être protégé que si, en raison du contexte, le tribunal conclut qu’il se situe dans la sphère du privilège tel que défini dans l’arrêt Solosky.
57 Il me faut d’ailleurs de nouveau souligner mon désaccord avec la distinction reposant sur la nature criminelle du débat. Il est dangereux de faire une telle distinction puisque cela aura pour effet de créer un double standard. Ce double standard n’est pas de nature à favoriser le respect du public dans la justice pénale. Le privilège de l’avocat a été reconnu par notre Cour comme un principe de justice fondamentale. Il vaut tant pour le droit civil que pour le droit criminel.
58 Chaque fois que la Cour a eu à décider si une information était protégée par le privilège, elle s’est attachée au contexte pour la mettre en perspective avec l’objectif du privilège. Même dans Mierzwinski, où la Cour a reconnu que les informations de nature financière fournies pour obtenir des conseils juridiques sont privilégiées, les motifs retenus font voir que la protection a été reconnue en raison du lien avec l’avis juridique recherché. L’approche adoptée par le juge LeBel me semble relever d’une présomption théorique détachée de tout fondement contextuel.
II. Caractère abusif de la perquisition
59 En raison des récents arrêts de la Cour, et principalement de Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), [2002] 3 R.C.S. 209, 2002 CSC 61, comme le juge LeBel, je conclurais, que le juge qui a décerné le mandat aurait dû en assortir l’exécution de conditions permettant de minimiser l’intrusion inhérente à la perquisition. Les faits ne révélaient pas une urgence particulière et aucune allégation ne permettait de croire que l’avocat aurait participé au crime. Il aurait été facile de le prévenir. Sa participation aurait permis de procéder à la perquisition avec les égards dus aux lieux visés. L’information recherchée était ciblée et l’avocat était placé dans la meilleure position pour orienter les recherches des officiers chargés de l’exécution du mandat.
60 Comme le juge qui autorise une perquisition n’est pas maître de la façon dont elle est effectuée, la Cour ne peut reprocher au juge en l’espèce de ne pas avoir prévu que la perquisition durerait plus de 13 heures. Je ne retiendrais pas non plus, comme seul motif de délivrance d’un certiorari, l’argument suivant lequel 50 pour 100 des documents pouvaient être obtenus par d’autres moyens. Il faut ici noter que les documents qui pouvaient être retracés ailleurs sont des pièces justificatives, telles des factures d’hôtel ou de restaurant, alors que l’information principale était sans aucun doute le montant des honoraires et le montant total des débours, information qui ne pouvait être retracée ailleurs que dans le bureau de l’avocat. Enfin, comme le juge Proulx de la Cour d’appel, je conclurais que le juge qui a décerné le mandat était investi d’une discrétion suffisante lui permettant d’autoriser la perquisition.
61 En somme, si je conclus que l’appel doit être accueilli, c’est que je suis aussi d’avis que le juge qui a décerné le mandat de perquisition n’aurait pas dû le faire sans prévoir de conditions permettant de minimiser l’intrusion inhérente à la perquisition.
Pourvoi accueilli.
Procureurs de l’appelant : Shadley Battista, Montréal.
Procureur de l’intimé : Procureur général du Canada, Ottawa.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Québec : Ministère de la Justice, Sainte‑Foy.
Procureurs de l’intervenante l’Association du Barreau canadien : Grondin Poudrier Bernier, Québec.
Procureurs de l’intervenant le Barreau du Québec : Filteau & Belleau, Montréal.
Procureurs de l’intervenante la Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada : Hébert, Bourque & Downs, Montréal.
