Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets), [2002] 4 R.C.S. 45, 2002 CSC 76
Commissaire aux brevets Appelant
c.
President and Fellows of Harvard College Intimé
et
Conseil canadien des Églises, Alliance évangélique
du Canada, Association canadienne du droit de
l’environnement, Greenpeace Canada, Association
canadienne des médecins pour l’environnement,
Action Group on Erosion, Technology and Concentration,
Institut canadien du droit et de la politique de l’environnement,
Sierra Club du Canada, Alliance animale du Canada,
Fonds international pour la protection des animaux inc.
et Zoocheck Canada Inc. Intervenants
Répertorié : Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets)
Référence neutre: 2002 CSC 76.
No du greffe : 28155.
2002 : 21 mai; 2002 : 5 décembre.
Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel fédérale
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [2000] 4 C.F. 528, 189 D.L.R. (4th) 385, 7 C.P.R. (4th) 1, [2000] A.C.F. no 1213 (QL), infirmant une décision de la Section de première instance, [1998] 3 C.F. 510, 146 F.T.R. 279, 79 C.P.R. (3d) 98, [1998] A.C.F. no 500 (QL). Pourvoi accueilli, le juge en chef McLachlin et les juges Major, Binnie et Arbour sont dissidents.
Graham R. Garton, c.r., et Frederick B. Woyiwada, pour l’appelant.
A. David Morrow, Steven B. Garland et Colin B. Ingram, pour l’intimé.
William J. Sammon, pour les intervenants le Conseil canadien des Églises et l’Alliance évangélique du Canada.
Michelle Swenarchuk, Theresa McClenaghan et Paul Muldoon, pour les intervenants l’Association canadienne du droit de l’environnement, Greenpeace Canada, l’Association canadienne des médecins pour l’environnement, Action Group on Erosion, Technology and Concentration et l’Institut canadien du droit et de la politique de l’environnement.
Argumentation écrite seulement par Jerry V. DeMarco, pour l’intervenant Sierra Club du Canada.
Argumentation écrite seulement par Clayton C. Ruby et Lesli Bisgould, pour les intervenants l’Alliance animale du Canada, le Fonds international pour la protection des animaux inc. et Zoocheck Canada Inc.
Version française des motifs du juge en chef McLachlin et des juges Major, Binnie et Arbour rendus par
1 Le juge Binnie (dissident) — Au cours des 50 années qui ont suivi la découverte de la structure de l’ADN, la révolution biotechnologique a bénéficié de l’extraordinaire ingéniosité humaine et d’un financement assuré, dans une large mesure, par le secteur privé. Comme la plupart des révolutions, elle a une incidence considérable et, outre les avantages qu’elle a procurés ou qu’elle procurera, elle comporte de graves risques. En l’espèce, toutefois, nous ne sommes saisis que d’un aspect infime de la controverse suscitée par la biotechnologie. Nous sommes appelés à décider si l’oncosouris, un rongeur génétiquement modifié pour accroître sa prédisposition au cancer, est une invention. La question de droit est limitée et ne constitue pas un bon point de départ pour débattre les droits des animaux, la religion ou l’arrogance de la race humaine.
2 L’oncosouris a été jugée brevetable et est maintenant brevetée, notamment, en Autriche, en Belgique, au Danemark, en Finlande, en France, en Allemagne, en Grèce, en Irlande, en Italie, au Luxembourg, aux Pays‑Bas, au Portugal, en Espagne, en Suède, au Royaume‑Uni et aux États-Unis. Un brevet semblable a été délivré au Japon. La Nouvelle‑Zélande a accordé un brevet pour une souris transgénique vulnérable à l’infection par le VIH. En fait, personne n’est venu nous raconter qu’une demande de brevet pour l’oncosouris avait été rejetée dans un autre pays doté d’un système de brevets comparable au nôtre ou à celui d’un autre pays*.
3 Si le Canada doit se démarquer des autres pays avec lesquels nous invitons habituellement à faire la comparaison relativement à une question aussi fondamentale, en droit de la propriété intellectuelle, que celle de savoir ce qui constitue une « invention », l’intimé, qui a obtenu gain de cause partout sauf au Canada, pourrait s’attendre à découvrir quelque chose d’exceptionnel dans notre loi. Cependant, c’est en vain qu’on cherche dans la définition une différence qui justifierait l’affirmation du commissaire selon laquelle, sur le plan de l’interprétation de la Loi, l’oncosouris n’est pas une invention. En vérité, notre loi n’a rien d’exceptionnel. Au Canada, la définition de ce qui constitue une invention, adoptée au départ dans les lois antérieures à la Confédération, s’inspirait essentiellement de la définition contenue dans la Patent Act de 1793 des États-Unis, que l’on attribue généralement à Thomas Jefferson. Le brevet américain pour l’oncosouris a été délivré il y a 14 ans. Mon collègue le juge Bastarache reconnaît, que l’œuf fécondé et génétiquement modifié de l’oncosouris est une invention au sens de notre Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4 (par. 162). Il conclut ensuite — et c’est là que nos opinions divergent — que l’oncosouris résultante, qui se développe à partir de l’œuf breveté, n’est pas brevetable en soi parce qu’elle n’est pas une invention. Selon ce point de vue, la brevetabilité disparaît entre deux phases successives de la croissance génétiquement programmée à l’avance d’une souris transgénique. À mon avis, une telle exception de « l’objet brevetable qui disparaît » n’est aucunement étayée par le texte de la Loi.
4 Il va sans dire que le brevet n’autorise pas son titulaire à exploiter l’invention indépendamment de toute réglementation (pas plus qu’une invention non brevetée ne bénéficie d’une telle immunité). Au contraire, la délivrance d’un brevet démontre simplement qu’il est conforme à l’intérêt public de promouvoir la divulgation des progrès de la science en récompensant l’ingéniosité humaine. L’innovation est, dit-on, l’élément vital de l’économie moderne. L’omission de la récompenser n’est pas sans comporter des risques. Dès qu’il rend publics les secrets de la fabrication ou de l’utilisation de son invention, l’inventeur peut, pendant un certain temps, empêcher les personnes non autorisées d’exploiter gratuitement l’information ainsi divulguée. En même temps, la divulgation de l’information aide les personnes versées dans l’art dont relève l’invention brevetée à se servir de l’expérience d’autrui pour repousser plus loin les frontières du savoir.
5 Les questions en litige étant ainsi formulées, je crois que l’arrêt majoritaire de la Cour d’appel fédérale était correct et que, par conséquent, le pourvoi devrait être rejeté.
A. L’interprétation de la Loi
6 Pour reprendre les termes de l’art. 2 de la Loi sur les brevets, la question est de savoir si l’oncosouris, obtenue grâce à des manipulations génétiques et au processus de gestation naturelle, est une « composition de matières » nouvelle, non évidente et utile. Dans l’affirmative, l’organisme qui a financé la recherche, President and Fellows of Harvard University, a droit à un brevet. Mon collègue le juge Bastarache écrit ce qui suit au sujet de l’oncosouris, au par. 163 :
Le fait que la valeur de la souris pour l’être humain découle de sa prédisposition au cancer ne signifie pas pour autant qu’il est possible de définir cette souris et d’autres formes de vie animale uniquement en fonction du matériel génétique qui les compose. [Je souligne.]
7 Par conséquent, bien qu’il reconnaisse que l’oncosouris est une « composition de matières [génétiques] », mon collègue estime que l’oncosouris est une « composition de matières [génétiques] » et de quelque chose de plus qui n’est pas déterminé. Toutefois, l’intimé ne prétend pas avoir inventé ce quelque chose « de plus ». Il soutient uniquement avoir modifié ce que mon collègue décrit comme étant le « matériel génétique qui [. . .] compose [l’oncosouris] », de la manière divulguée dans le brevet :
(i) L’oncogène souhaité est tiré du code génétique d’une source non mammifère telle un virus.
(ii) Un vecteur pour le transport de l’oncogène dans les chromosomes du mammifère est construit à l’aide d’un petit fragment d’ADN circulaire d’une bactérie, appelé plasmide. Le plasmide est coupé chimiquement et l’oncogène y est introduit chimiquement.
(iii) Le plasmide contenant l’oncogène est ensuite injecté mécaniquement dans des œufs fécondés à un site appelé pronoyau de la cellule sexuelle mâle.
(iv) Les œufs sont alors implantés dans un mammifère femelle hôte, ou « mère porteuse ».
(v) Les œufs se développent, puis la mère porteuse met bas.
(vi) Après la mise bas, on vérifie si l’oncogène est présent chez les petits; ceux qui sont porteurs de l’oncogène sont appelés animaux « fondateurs ».
(vii) Les animaux fondateurs sont ensuite accouplés avec des animaux ordinaires. Là encore, on vérifie si l’oncogène est présent chez les petits avant de les utiliser pour la recherche.
8 Comme je l’expliquerai davantage plus loin, je crois que la réalisation scientifique exceptionnelle qu’est la modification de toutes les cellules d’un animal qui n’existe pas sous cette forme dans la nature, que l’être humain parvient à effectuer en modifiant le « matériel génétique qui [. . .] compose » l’animal, est une « composition de matières » ayant une valeur inventive, au sens de l’art. 2 de la Loi sur les brevets.
9 Je juge étrange le point de vue adopté par le commissaire aux brevets. Tout en reconnaissant expressément que l’oncosouris est nouvelle, utile et non évidente et qu’elle satisfait ainsi aux critères légaux habituels, il affirme que les « formes de vie supérieures » ne figurent pas parmi les objets que le législateur considérait comme étant brevetables. Voici ce qu’il dit, au par. 51 de son mémoire :
[traduction] Au moment où, en 1869, le législateur a prévu pour la première fois que « quelque [. . .] procédé ou composition de matière, nouveau et utile » serait brevetable, le génie génétique était un domaine inconnu. Il est donc impossible que le législateur ait alors voulu que ces mots s’appliquent aux formes de vie supérieures. [Italiques ajoutés.]
10 Bien sûr, il est vrai qu’au moment où il a adopté la loi sur les brevets postérieure à la Confédération, en 1869, le législateur n’a pas songé aux « formes de vie supérieures » génétiquement modifiées (Acte concernant les Brevets d’Invention, S.C. 1869, ch. 11). En 1869, il n’a pas songé non plus aux « formes de vie inférieures », même si, au cours des dernières années, des brevets canadiens ont régulièrement été délivrés pour de telles inventions. (Mon collègue le juge Bastarache affirme, au par. 201, que les formes « de vie inférieures » continueront d’être brevetables.) En 1869, le législateur n’a pas prévu non plus l’existence des fusées lunaires, des antibiotiques, du téléphone, du courrier électronique et des ordinateurs de poche. Il ne s’agit pas de savoir si le législateur a voulu que les « oncosouris » ou les « formes de vie supérieures », ou encore la biotechnologie en général, soient visées par la loi sur les brevets, mais plutôt s’il a voulu protéger les « inventions » qui n’étaient pas prévues au moment de l’adoption de la Loi sur les brevets ou, en fait, à tout moment avant l’arrivée de l’invention visée par la demande de brevet.
11 À l’instar de mon collègue, je reconnais que l’interprétation juste de cette loi consiste à lire les termes [traduction] « dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’économie de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » : E. A. Driedger, Construction of Statutes (2e éd. 1983), p. 87. En toute déférence, j’estime que le contexte et l’économie de la Loi sur les brevets appuient l’interprétation large de l’expression « composition de matières », qui est requise pour que l’oncosouris soit brevetable. L’intention qui peut, à juste titre, être attribuée au législateur, compte tenu des termes qu’il a employés et du contexte de la loi sur les brevets en général, est qu’il a considéré qu’il était dans l’intérêt public d’encourager les inventions nouvelles et utiles, sans savoir quelle forme elles prendraient, et qu’il y aurait lieu, à cette fin, de récompenser l’ingéniosité des inventeurs qui divulgueraient leurs travaux. Un autre indice de l’intention du législateur est qu’il n’a conféré au commissaire aux brevets aucun pouvoir discrétionnaire de refuser la délivrance d’un brevet pour des motifs de moralité, d’intérêt public et d’ordre public, ou pour tout autre motif, dans le cas où les critères établis par la loi sont respectés : Loi sur les brevets, art. 40. J’estime que l’intimé a satisfait à ces critères et qu’il est fondé « en droit » à obtenir le brevet sollicité.
B. Portée internationale du droit de la propriété intellectuelle
12 La propriété intellectuelle évolue dans un contexte mondial, et les États s’efforcent d’harmoniser leurs régimes de brevets, de droits d’auteur et de marques de commerce. Dans ce contexte, l’approche adoptée par le commissaire en l’espèce sonne faux. Dès 1883, la propriété intellectuelle a fait l’objet d’accords aussi importants que la Convention internationale pour la protection de la propriété industrielle (Convention de Paris). Les règles internationales régissant les brevets ont été renforcées en 1973 par la Convention sur le brevet européen, puis, plus récemment, en 1994, par l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), 1869 R.T.N.U. 332, émanant de l’Organisation mondiale du commerce. Le droit d’auteur a fait l’objet de la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques signée en 1886 et révisée par la Convention de Berlin de 1908 et par la Convention de Rome de 1928. La Convention universelle sur le droit d’auteur date de 1952. Il est évident que les lois diffèrent d’un État à l’autre, mais, de manière générale, le Canada a tenté d’harmoniser ses notions de propriété intellectuelle avec celles d’autres ressort partageant la même ligne de pensée.
13 Compte tenu de la mobilité des capitaux et de la technologie, il est souhaitable que, dans la mesure où leurs lois respectives les y autorisent, les ressorts comparables dotés d’une loi comparable en matière de propriété intellectuelle parviennent à des résultats juridiques similaires : Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc., [2002] 2 R.C.S. 336, 2002 CSC 34, par. 6.
14 La définition que le commissaire appelant donne des « formes de vie supérieures » non brevetables vise non seulement les animaux, mais encore les plantes et les graines. Les aliments transgéniques suscitent la controverse, mais le moyen de dissiper cette controverse ne doit pas consister en une décision des tribunaux d’exclure les « formes de vie supérieures » de la définition du mot « invention ». Le législateur lui‑même a clairement indiqué sa conception limitée du rôle de la Loi sur les brevets. En 1993, il a supprimé l’interdiction, dans l’ancien par. 27(3) de la Loi sur les brevets, de breveter « une invention dont l’objet est illicite ». Ce faisant, il a établi clairement que la délivrance d’un brevet ne traduit ni une approbation ni une désapprobation. À l’époque, le législateur n’a pas ajouté une disposition, présente dans la Convention sur le brevet européen ainsi que dans maints régimes de droit civil et accords internationaux, qui interdirait la délivrance d’un brevet pour une invention dont l’utilisation ou l’exploitation serait incompatible avec l’ordre public, la moralité publique ou la protection de l’environnement ou de la santé. Ce genre de disposition ouvrirait la voie aux jugements de valeur dans l’appréciation de la brevetabilité. Le législateur n’a pas adopté une telle approche, même si les modifications de 1993 visaient à harmoniser le droit canadien des brevets avec divers accords internationaux. Il a ainsi indiqué, quoique d’une manière passive, que ces facettes importantes de l’intérêt public demeureraient régies par d’autres régimes de réglementation que la Loi sur les brevets.
15 La Loi sur la procréation assistée est une indication plus récente de l’approche du gouvernement. Un document de travail a été présenté à la population canadienne au cours de l’année 2000, et le 9 mai 2002, le ministre de la Santé a déposé au Parlement le projet de loi intitulé « projet de loi C‑56 » (déposé de nouveau sous la même forme, le 9 octobre 2002, mais intitulé cette fois « projet de loi C-13 »). Ce projet de loi vise à interdire le clonage d’êtres humains, la modification de l’identité germinale de l’être humain et l’utilisation d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales. Or, il n’empêcherait pas que des inventions à cet égard soient brevetées au Canada. Cela illustre, encore une fois, la distinction fondamentale que le législateur établit entre la brevetabilité d’une invention et la réglementation d’une activité liée à une invention.
C. Le contexte commercial et scientifique
16 La biotechnologie a une envergure mondiale. L’on s’attend à ce que la demande à l’échelle mondiale passe de 20 milliards de dollars en 1995 à 50 milliards de dollars en 2005, soit plus du double. Le Canada est un joueur important. D’après Statistique Canada, le secteur canadien de la biotechnologie a généré, en 1999, des revenus de près de 2 milliards de dollars, dont 718 millions de dollars en exportations. On s’attend à ce que ces revenus franchissent le cap des 5 milliards de dollars en 2002. Établi en 1999 pour conseiller le gouvernement fédéral à ce sujet, le Comité consultatif canadien de la biotechnologie (CCCB) signalait récemment que le Canada compte plus d’entreprises de biotechnologie par habitant que tout autre pays : Brevetabilité des formes de vie supérieures et enjeux connexes : Rapport adressé au Comité de coordination ministériel de la biotechnologie du Gouvernement du Canada, juin 2002, p. 2. Dans un document intitulé Seventh Annual European Life Sciences Report 2000, Ernst & Young estime que le Canada se situe au deuxième rang, derrière les États‑Unis, en ce qui concerne le nombre d’entreprises, au troisième rang, après les États‑Unis et le Royaume‑Uni, en ce qui concerne les revenus et au premier rang en ce qui concerne la recherche et le développement par employé.
17 Les tests génétiques et les produits « génétiquement modifiés » offrent la possibilité d’agir sur les mutations génétiques qui causent un dérèglement (comme la maladie de Tay‑Sachs, la fibrose kystique et la maladie de Huntington) ou qui accroissent le risque qu’une personne contracte un jour une maladie particulière (comme le cancer du sein). De plus, des recherches indiquent qu’un élément génétique joue un rôle dans certaines « maladies du comportement » comme la schizophrénie, la maladie d’Alzheimer, l’autisme, le syndrome de l’hyperactivité et du déficit de l’attention et le syndrome de La Tourette : P. S. Florencio, « Genetics, Parenting, and Children’s Rights in the Twenty-First Century » (2000), 45 R.D. McGill 527, p. 535.
18 Cela ne revient pas à affirmer que, parce qu’une chose** est bénéfique, elle est nécessairement brevetable. Comme nous l’avons vu, de tels jugements de valeur ont été écartés de l’application de la Loi sur les brevets. Cela signifie, toutefois, que la recherche biotechnologique de grande envergure financée par le secteur privé est exactement le genre de recherche et d’innovation que vise à promouvoir la Loi sur les brevets.
D. Le financement de la recherche et du développement
19 Comme l’illustre la présente affaire, même la recherche universitaire doit être financée, et les droits de propriété intellectuelle jouent un rôle important à cet égard.
20 On nous dit qu’aux États‑Unis (des statistiques comparables ne semblant pas être disponibles au Canada), un produit biotechnologique lié à la santé nécessite en moyenne, de l’étape de la recherche et du développement à la mise en marché, de 7 à 10 années de travaux et des investissements de l’ordre de 200 à 350 millions de dollars américains (Statistique Canada, L’utilisation et le développement de la biotechnologie — 1999 (mars 2001), p. 25). On croirait qu’il est dans l’intérêt public de réduire la durée et le coût de la recherche destinée à apaiser la souffrance humaine, ainsi que de récompenser ceux qui mettent au point des outils de recherche (telle l’oncosouris) qui pourraient permettre d’y parvenir, pourvu que les inventeurs divulguent leurs travaux pour permettre à d’autres personne de les mettre à profit.
21 Les souris transgéniques, y compris l’oncosouris, peuvent jouer un rôle important. Il est prouvé que l’utilisation de souris transgéniques accroît l’efficacité de la recherche pouvant être effectuée et réduit le délai requis pour obtenir des résultats. Comme l’a affirmé le Dr Philip Leder, le coïnventeur de l’oncosouris, au cours d’une audience du Congrès américain en 1989 :
[traduction] Ainsi, ces dernières semaines, on a isolé le gène de la fibrose kystique. La possibilité de remplacer ce gène, dans une souris par exemple, par le gène défectueux associé à la fibrose kystique permettrait la constitution d’un modèle extrêmement puissant pour l’élaboration d’un traitement efficace.
Pour les personnes et les familles prédisposées à cette maladie et à d’autres, cela représenterait un avantage sans prix.
(Cité dans T. Schrecker et autres, Les questions éthiques liées à l’octroi de brevets relatifs à des formes de vie supérieures (1996), p. 30.)
22 L’opinion du Dr Leder est largement répandue :
[traduction] Les souris transgéniques produites par injection d’ADN ont été utilisées dans une vaste gamme d’études. Cette méthode permet notamment d’évaluer les effets des mutations génétiques qui contribueraient au cancer. Elle a également aidé énormément à mieux comprendre le système immunitaire. En fait, peu nombreux sont les secteurs de la biologie qui n’ont pas bénéficié de l’étude des souris transgéniques.
(Tiré de J. Bishop, Transgenic Mammals (1999), p. 7.)
23 Selon le rapport du CCCB publié en juin 2002, le secteur des soins de santé est le principal bénéficiaire de la biotechnologie. « Plus de 90 p. 100 des produits de la biotechnologie de pointe offerts sur le marché mondial touchent à la santé. Selon les prévisions, les trois quarts environ de la demande mondiale de biotechnologie resteront liés à la santé » (op. cit., p. 2). La recherche médicale porte inévitablement sur la vie, et ses produits touchent souvent, directement ou indirectement, des « formes de vie supérieures ».
24 L’application pratique de la biotechnologie est dans une large mesure ce dont se soucient les entreprises qui doivent rentabiliser leurs réussites pour financer la poursuite de leurs travaux de recherche sur une plus vaste échelle. Ces réussites sont peu nombreuses (Statistique Canada, op. cit., p. 12‑15). La société Du Pont aurait consacré environ 15 millions de dollars américains au financement de la recherche sur l’oncosouris : C. Arthur, « The onco‑mouse that didn’t roar » (1993), 138 New Scientist 4. Le Dr Leder, le coïnventeur susmentionné de la souris de Harvard, a fait la remarque suivante devant le Congrès américain :
[traduction] Le lourd et coûteux appareil de l’invention ne peut fonctionner efficacement qu’avec l’appui du secteur privé, incité à satisfaire un besoin public.
Le régime des brevets offre la seule protection dont on puisse disposer pour le produit intellectuel de cette recherche et, partant, le seul espoir d’un rendement équitable eu égard aux risques financiers considérables que présente l’investissement dans le secteur de la biotechnologie.
(Cité dans Schrecker, op. cit., p. 29.)
25 D’aucuns s’interrogent sur le degré d’encouragement requis pour qu’il y ait suffisamment de recherches dans le domaine biomédical. Le professeur Gold, de l’Université McGill, affirme ceci :
[traduction] Les tenants d’une protection accrue par brevet cherchent en réalité à maximiser les profits, et non l’innovation. De toute évidence, une entreprise préférerait avoir le plus grand monopole possible. [. . .] Or, la loi sur les brevets vise à maximiser non pas les profits individuels, mais plutôt l’innovation globale dans la société. Les deux ne vont pas nécessairement de pair.
(E. R. Gold, « Biomedical Patents and Ethics : A Canadian Solution » (2000), 45 R.D. McGill 413, p. 423)
Il est néanmoins incontestable que le financement de la recherche biomédicale requiert des sommes considérables. On doit nourrir la poule aux œufs d’or si on veut qu’elle continue de pondre. La Loi sur les brevets reflète qu’il est dans l’intérêt public de recourir au système des brevets pour obliger ceux qui bénéficient directement d’une invention à acquitter au moins une partie de son coût.
E. La délivrance de brevets pour des formes de vie au Canada
26 Mon collègue le juge Bastarache fait observer que « [l]a brevetabilité des formes de vie inférieures n’est pas en cause devant notre Cour et, en fait, n’a jamais été débattue devant les tribunaux canadiens » (par. 198). Toutefois, force est de reconnaître qu’il y a 60 ans notre Cour a jugé brevetables certains produits enzymatiques (qui sont des matières vivantes) dans l’arrêt Continental Soya Co. c. J. R. Short Milling Co. (Canada) Ltd., [1942] R.C.S. 187, et qu’elle a, plus tard, dans l’arrêt Laboratoire Pentagone Ltée c. Parke, Davis & Co., [1968] R.C.S 307, jugé brevetables des micro‑organismes modifiés employés comme antibiotiques.
27 L’affaire Pioneer Hi-Bred Ltd. c. Canada (Commissaire des brevets), [1989] 1 R.C.S. 1623, est le dernier cas dans lequel notre Cour a été saisie d’une tentative de faire breveter une forme de vie. Dans cette affaire, une demande avait été présentée en vue d’obtenir un brevet pour une nouvelle variété de soya obtenue par sélection et croisement artificiel, mais cultivée conformément aux lois de la nature. L’« exposé de l’invention » présenté par la demanderesse avait consisté à déposer des échantillons de graine au Bureau des brevets. Notre Cour a confirmé le rejet de la demande de brevet pour le motif que le dépôt d’un échantillon de graine ne satisfaisait pas aux exigences de divulgation établies au par. 36(1) de la Loi sur les brevets, S.R.C. 1970, ch. P-4, qui, à l’époque (comme le fait actuellement le par. 27(3)), obligeait l’inventeur à exposer clairement les diverses phases de la fabrication du « composé de matières, dans des termes complets, clairs, concis et exacts qui permett[raient] à toute personne versée dans l’art ou la science dont rel[evait] l’invention, ou dans l’art ou la science qui s’en rapproch[ait] le plus, de confectionner [. . .] l’objet de l’invention ». En raison du caractère insuffisant de la divulgation, la Cour a expressément refusé de se prononcer sur la question de savoir si la nouvelle variété de soya pouvait être considérée comme étant une invention au sens de l’art. 2.
28 Dans les motifs qu’il a rédigés au nom de la Cour, le juge Lamer (plus tard Juge en chef) a, cependant, relevé une distinction importante entre deux méthodes de « manipulation génétique ». Dans le cas de la première méthode (utilisée par Pioneer Hi‑Bred), celle de l’hybridation et de la sélection, « [i]l s’agit donc d’une intervention de l’homme [. . .] qui ne modifie pas les règles mêmes de la reproduction, laquelle continue à obéir aux lois de la nature » (p. 1633).
29 La seconde méthode, utilisée en l’espèce pour créer l’oncosouris, requiert
un changement au niveau du matériel génétique — altération du code génétique au niveau de la totalité du matériel héréditaire — , puisque dans ce dernier cas, c’est à l’intérieur même du gène que s’effectue la modification. On intervient ainsi au niveau moléculaire et c’est ultimement par réaction chimique que s’obtient le « nouveau » gène qui, par la suite, provoquera une modification du caractère qu’il contrôle. Alors que le premier moyen [le croisement] implique une évolution strictement fondée sur l’hérédité et les principes mendéliens, le second repose en outre sur une modification brusque et permanente de caractères héréditaires par un changement dans la qualité des gènes. [p. 1633]
30 Je ne crois pas que le juge Lamer ait douté qu’une « altération du code génétique au niveau de la totalité du matériel héréditaire » donne lieu à « une invention » (quoiqu’il n’ait pas tranché la question). Il semble plutôt avoir eu des doutes au sujet de la question de savoir si le croisement sans modification du code génétique à l’aide de variantes modernes de techniques presque aussi anciennes que l’agriculture elle‑même tenait de l’invention au sens de la Loi (à la p. 1634) :
En effet, les tribunaux ont considéré les créations qui suivent les lois de la nature comme n’étant en somme que des simples découvertes dont l’homme ne peut que découvrir l’existence sans pour autant prétendre les avoir inventées. Hi‑Bred nous demande en fait de renverser une position depuis toujours défendue par la jurisprudence.
Les chercheurs de Harvard n’ont pas simplement « découvert » une oncosouris d’origine naturelle. L’épissage génétique complexe ne « suivait » pas les lois de la nature, mais constituait une intervention humaine très poussée. Les chercheurs ont fabriqué la partie du code génétique de l’oncosouris qui paraît lui conférer sa valeur commerciale.
31 Il convient également de mentionner la décision Re Application of Abitibi Co. (1982), 62 C.P.R. (2d) 81 (C.A.B.), où la demande de brevet visait un organisme vivant, à savoir une « culture mixte de mycètes et de levures » (p. 83) utilisée pour digérer les résidus liquides provenant des usines de pâtes et papiers. En concluant que l’objet était brevetable, la Commission d’appel des brevets a rejeté le point de vue quelque peu étroit du Bureau des brevets, qui [traduction] « [émanait d’]une époque où la classification des diverses formes de vie n’était pas aussi précise qu’elle peut l’être aujourd’hui » (General Electric Co.’s Application (Patent), [1961] 2 R.P.C. 21, p. 25, cité dans la décision Abitibi, p. 85). Puis, faisant preuve d’un certain avant‑gardisme, la Commission d’appel des brevets a souligné, à la p. 90 de la décision Abitibi, que « [s]i un inventeur crée une variété d’insecte nouvelle et non évidente [c’est‑à-dire, une « forme de vie supérieure »] qui n’existait pas auparavant (et qui, partant, n’est pas un produit de la nature) et s’il peut recréer ce produit de façon uniforme et à volonté et si ce produit a une fin utile (par exemple, s’il sert à détruire la tordeuse des bourgeons de l’épinette), on pourra le considérer, au même titre qu’un micro‑organisme, comme un nouvel outil au service de l’homme », et donc brevetable sous réserve de certaines conditions en matière de reproductibilité. Quant au micro‑organisme de la compagnie Abitibi, la Commission d’appel des brevets a décidé ceci (à la p. 91) :
L’organisme vivant qui fait l’objet de la revendication ne doit évidemment pas déjà exister à l’état naturel, autrement il n’y aurait pas véritablement invention. Il doit également être utile, c’est-à-dire qu’il doit pouvoir servir à une fin connue comme, par exemple, l’extraction de pétrole des sables bitumineux, la production d’antibiotiques, etc. Il ne peut s’agir d’un simple objet d’observation en laboratoire dont la seule utilité possible serait de servir de point de départ à des recherches plus poussées. Enfin, l’organisme vivant doit posséder des caractéristiques qui le distinguent d’autres variétés de sorte que l’on puisse reconnaître qu’il est le fruit de l’ingéniosité de l’inventeur, critère auquel doit répondre une invention. Dans le cas présent, nous estimons que le produit revendiqué satisfait à ces exigences et que l’objection formulée [par le Bureau des brevets] devrait être retirée.
32 Dans la décision Re Application for Patent of Connaught Laboratories (1982), 82 C.P.R. (2d) 32, la Commission d’appel des brevets a conclu que des lignées cellulaires résultant de « formes de vie supérieures » étaient brevetables, supprimant ainsi une autre ligne de démarcation possible. La non-brevetabilité ne s’appliquait pas à tous les aspects des « formes de vie supérieures ». Le Bureau des brevets (devenu l’Office de la propriété intellectuelle du Canada) délivre régulièrement des brevets pour des gènes humains, des protéines, des cellules et des séquences d’ADN. En droit canadien, ce n’est pas la « vie » comme telle qui n’est pas brevetable. Le litige porte plutôt sur le point de vue adopté par le commissaire pour réduire la gamme de matières vivantes à considérer comme étant brevetables, et sur la question de savoir quelle disposition de la Loi sur les brevets permet de tracer la ligne de démarcation souhaitée par le commissaire.
F. La délivrance de brevets pour des « formes de vie supérieures » dans des ressorts comparables
33 En 1873, Louis Pasteur a obtenu un brevet américain pour un type de levure, qui est un organisme vivant.
34 Un brevet pour l’oncosouris de Harvard a été délivré par le United States Patent Office le 12 avril 1988, et par l’Office européen des brevets le 13 mai 1992, en dépit du pouvoir explicite de refuser un brevet pour des raisons de « moralité » ou d’« ordre public », que confère la Convention sur le brevet européen. Comme nous l’avons déjà vu, un brevet semblable a été délivré au Japon, et une souris transgénique a été brevetée en Nouvelle‑Zélande.
35 Le principal argument du commissaire appelant est que la délivrance d’un brevet pour l’oncosouris aurait pour effet d’« élargir » la portée de la Loi sur les brevets (par. 2, 3, 35 et 73 de son mémoire). Or, la conclusion opposée tirée dans un aussi grand nombre de pays dotés d’une loi comparable indique le contraire. Dans ces ressorts, y compris aux États‑Unis à qui nous avons emprunté le texte de la définition du mot « invention », l’oncosouris a été brevetée sans qu’aucune modification législative ne soit nécessaire. Le commissaire cherche à restreindre la définition légale du mot « invention » et il le fait, à mon sens, pour des raisons de politique générale n’ayant rien à voir ni avec la Loi sur les brevets ni avec le rôle légitime de cette loi.
36 Dans le cas qui nous occupe, la Cour d’appel fédérale, à la majorité, a jugé convaincants les principes d’interprétation appliqués par la Cour suprême des États‑Unis dans l’arrêt Diamond c. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980). Dans cette affaire, l’inventeur, Al Chakrabarty, avait fabriqué par manipulation génétique une bactérie capable de décomposer le pétrole brut déversé. L’invention était utile à l’environnement, mais la bactérie était nécessairement vivante. L’un des arguments du commissaire américain aux brevets et aux marques de commerce, repris dans le cadre du présent pourvoi, 22 années plus tard, était le suivant :
[traduction] . . . les micro‑organismes ne constitueront un objet brevetable que si le Congrès autorise expressément une telle protection. [Le commissaire] s’appuie sur le fait que l’arrivée de la technologie génétique n’était pas prévue au moment où le Congrès a adopté [l’art.] 101. On en déduit qu’il appartient au Congrès de trancher la question de la brevetabilité d’une invention comme celle de l’intimé. Selon le [commissaire], le législateur est celui qui est le plus en mesure de soupeser les considérations économiques, sociales et scientifiques qui s’opposent en la matière, et de décider si un organisme vivant issu de manipulations génétiques devrait être protégé par brevet. [p. 314]
37 La réponse du juge en chef Burger, qui s’applique également en l’espèce, a été la suivante (à la p. 315) : [traduction] « [i]l est évidemment exact qu’il appartient au Congrès, et non aux tribunaux, de définir les limites de la brevetabilité. Cependant, il est également exact que, dès que le Congrès s’est prononcé, “les tribunaux ont compétence pour dire le droit et sont tenus de le faire” ». Les cinq juges majoritaires ont conclu, aux p. 309‑310, que le micro‑organisme de l’inventeur
[traduction] respecte, de toute évidence, les conditions requises pour être considéré comme un objet brevetable. Sa demande ne porte pas sur un phénomène naturel inconnu jusqu’ici, mais sur un produit ou une composition de matières d’origine non naturelle — un produit de l’ingéniosité humaine « possédant un nom, un caractère [et] une utilisation distincts ». [Je souligne.]
Il convenait d’établir une distinction non pas entre ce qui est vivant et ce qui est inanimé, mais plutôt entre la découverte d’un produit de la nature (vivant ou non) et une invention humaine. Le juge en chef Burger n’était pas d’avis qu’il était possible d’obtenir un brevet pour [traduction] « tout ce qui est fabriqué par l’être humain » (tiré de ses propos à la note de renvoi 6). En fait, il a précisé à la p. 309, que [traduction] « [c]ela ne veut pas dire que [la Loi] est sans limites ou qu’[elle] englobe toutes les découvertes. » Au contraire, le brevet a été délivré parce que son objet était considéré comme une « fabrication » ou une « composition de matières » conformément au critère établi par le Congrès. [traduction] « Un principe refusant toute protection aux inventions non prévues contredirait le concept fondamental du droit des brevets suivant lequel la prévisibilité fait obstacle à la brevetabilité » (Chakrabarty, précité, p. 316).
38 Le commissaire appelant fait valoir qu’il y a lieu de rejeter l’arrêt Chakrabarty en raison des différences sur le plan de l’historique législatif qui, selon lui, existent entre le Canada et les États‑Unis, du sens différent qu’on aurait généralement donné à l’expression « composition de matières » à l’époque de l’adoption de l’Acte concernant les Brevets d’Invention en 1869, et de la mesure législative que le Canada a, par la suite, adoptée en 1990 à l’égard des obtenteurs de variétés végétales (mémoire, par. 60-61). Pour les motifs qui suivent, j’estime que ces distinctions ne sont pas bien fondées, mais de toute manière, tout ce qui nous intéresse dans l’arrêt Chakrabarty est la mesure dans laquelle le raisonnement qui y est tenu donne de la force persuasive à l’argument de l’intimé et confirme l’harmonie qui existe généralement, en matière de propriété intellectuelle, entre les ressorts qui partagent la même ligne de pensée.
G. L’interprétation de l’art. 2 de la Loi sur les brevets
39 Le commissaire appelant nie qu’il soit possible, au Canada, d’obtenir un brevet pour [traduction] « tout ce qui est fabriqué par l’être humain », et je suis d’accord avec lui sur ce point. Il prétend que c’est cette expression, employée au cours des audiences du Congrès américain en 1952, qui rend l’historique législatif des État‑Unis différent du nôtre. Or, à strictement parler, tel n’est pas le cas. L’opinion exprimée par un comité du Congrès en 1952, soit presque 150 ans après l’insertion de la définition dans la loi sur les brevets américaine de 1793, n’est guère conforme au principe de la contemporanea expositio.
40 Ce sont les critères établis de l’utilité, de la nouveauté et de la non‑évidence qui permettent d’empêcher la délivrance systématique de brevets. Ces critères sont ceux que le législateur a jugé applicables au regard de l’objectif de la Loi, qui est d’encourager l’ingéniosité en récompensant la divulgation de ce qui en résulte. L’expression « composition de matières » (« composition of matter ») figurait dans nos lois sur les brevets avant la Confédération. Elle est utilisée, en 1824, dans une loi du Bas‑Canada intitulée Acte pour encourager les progrès des Arts utiles en cette Province, 4 Geo. 4, ch. 25 (« compositions »), puis, deux ans plus tard, dans une loi du Haut‑Canada intitulée An Act to Encourage the Progress of Useful Arts within this Province, 7 Geo. 4, ch. 5. La loi de 1826 employait, dans le préambule précisant son objet, les termes « manufacture » (« manufacture ») et « composition of matter » (« composition ») :
[traduction] VU QU’il est expédient, pour l’encouragement du génie et des arts en cette province, d’assurer un droit exclusif aux inventeurs de tout art, toute machine, toute manufacture ou toute composition nouveaux et utiles . . .
41 Le paragraphe 91(22) de la Loi constitutionnelle de 1867 a attribué la compétence législative en matière de « brevets d’invention et de découverte » au Parlement, qui, deux ans plus tard, a défini comme suit l’objet brevetable :
Quiconque [. . .] aura inventé ou découvert quelque art, machine, procédé ou composition de matière, nouveau et utile, ou quelque perfectionnement nouveau et utile à un art, machine, procédé ou composition de matière, lequel n’était pas en usage ni connu par d’autres avant qu’il en fit l’invention ou découverte, ou ne sera pas, lors de la demande du brevet, dans le domaine public ou en vente dans quelqu’une des provinces du Canada, du consentement ou par la tolérance de l’auteur de l’invention ou découverte . . . [Je souligne.]
(Acte concernant les Brevets d’Invention, S.C. 1869, ch. 11, art. 6)
Hormis la disparition du mot « découverte », le libellé n’a pas beaucoup changé au cours des années qui ont suivi. Voici le texte de l’art. 2 de la Loi sur les brevets actuelle :
« invention » Toute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières, ainsi que tout perfectionnement de l’un d’eux, présentant le caractère de la nouveauté et de l’utilité.
“invention” means any new and useful art, process, machine, manufacture or composition of matter, or any new and useful improvement in any art, process, machine, manufacture or composition of matter;
42 Nul ne conteste que, pour satisfaire aux critères de la Loi sur les brevets en ce qui a trait à l’objet de l’invention, l’oncosouris doit être une « composition de matières » ou une « fabrication ».
(i) « Composition de matières »
43 L’expression « composition de matières » (« composition of matter ») se prête à diverses interprétations. L’objet susceptible d’être visé par la Loi doit être formulé de manière générale, étant donné que, par définition, la Loi sur les brevets doit prévoir l’imprévisible. La définition n’est pas expressément limitée à la matière inanimée, et le commissaire appelant reconnaît qu’une composition de matières organiques et de certaines matières vivantes peut être brevetée. Dans le cas de l’oncosouris, le matériel génétique modifié est une substance physique et, par conséquent, une « matière ». L’œuf de souris fécondé est une forme de « matière » biologique. La combinaison de ces deux formes de matière par le procédé divulgué dans l’exposé de l’invention est donc une « composition de matières », comme l’a souligné le juge Rothstein ([2000] 4 C.F. 528, par. 120).
44 Alors, qu’est‑ce qui, aux termes de la Loi sur les brevets, justifie de tracer une ligne de démarcation entre certaines compositions de matières vivantes (formes de vie inférieures) et d’autres compositions de matières vivantes (formes de vie supérieures)?
45 Mon collègue le juge Bastarache tire des diverses pages du Oxford English Dictionary (2e éd. 1989), vol. IX, p. 480, dans lesquelles le terme « matter » (« matière ») est défini, le passage où on mentionne que ce terme désigne une [traduction] « [s]ubstance matérielle ou corporelle en général [. . .], par opposition à une substance immatérielle ou incorporelle (conscience, âme, esprit), et aux attributs, actions ou conditions ». Toutefois, il va sans dire que le sens du terme varie selon le contexte. La « matière » est un exemple parfait de terme « caméléon ». Par exemple, l’expression « matière grise » est une expression familière employée pour désigner l’intelligence — qui est à peu près aussi incorporelle que la « conscience » ou l’« esprit ». En fait, selon ces mêmes rédacteurs du Oxford, l’expression « grey matter » signifie « intelligence, brains » (« l’intelligence, la réflexion ») (New Shorter Oxford English Dictionary (1993), vol. 1, p. 1143). Selon le Oxford English Dictionary, la première définition du terme « matter » est la suivante : [traduction] « [l]a substance ou les substances considérées collectivement dont est fait ou composé un objet physique; substance qui constitue les corps » (p. 479). La définition que Le Grand Robert de la langue française (2e éd. 2001), vol. 4, donne du mot « matière », et que cite mon collègue, va dans le même sens. Il s’agit donc de savoir quelle est, d’après le commissaire, la « substance qui constitue » l’oncosouris en tant qu’entité physique. Si l’oncosouris n’est pas composée de matière, alors de quoi de telles choses comme les « êtres immatériels » que sont les oncosouris sont-elles composées, pourrait‑on se demander? La Cour doit considérer qu’il s’agit là d’une question de droit et non de métaphysique des muridés. En l’absence de preuve ou de l’aide d’un expert, le commissaire demande maintenant à la Cour de reconnaître d’office l’oncosouris comme étant, pour reprendre l’expression d’Arthur Koestler, le « cheval dans la locomotive » (« ghost in a machine »), mais cela pousse trop loin la portée de la connaissance d’office. En toute déférence, ce genre de méthaphore (ou terme équivalent trouvé dans les dictionnaires) n’est pas une raison suffisante pour restreindre la portée de la Loi sur les brevets et ainsi restreindre la brevetabilité d’une invention scientifique à l’aube du troisième millénaire.
(ii) Définition de l’exception relative aux « formes de vie supérieures »
46 Le commissaire appelant soutient que la Cour d’appel fédérale a commis une erreur en autorisant la délivrance d’un brevet pour une [traduction] « forme de vie intelligente supérieure », mais lui-même n’offre aucune définition d’une forme de vie « intelligente », pas plus qu’il ne trace une ligne de démarcation entre une forme de vie intelligente « supérieure » et une forme de vie intelligente « inférieure ».
47 Dans la définition qu’elle donne du mot « invention », la Loi sur les brevets n’établit aucune distinction entre un objet moins complexe (« formes de vie inférieures ») et un objet plus complexe (« formes de vie supérieures »). Le degré de complexité n’est un critère de brevetabilité ni dans la Loi ni dans la jurisprudence. C’est le Bureau des brevet qui, pour appliquer l’art. 2, a inventé la distinction entre les « formes de vie inférieures » et les « formes de vie supérieures ».
48 Bien qu’il refuse, en l’espèce, de délivrer un brevet pour une forme de vie animale supérieure, le commissaire a déjà breveté des formes de vie végétale supérieures, conformément à la Loi sur les brevets : voir, par exemple, le brevet canadien 1 313 830 délivré le 23 février 1993 pour le « canola Roundup Ready », une plante génétiquement modifiée, dont les tribunaux étaient récemment saisis dans l’affaire Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser, [2003] 2 C.F. 165, 2002 CAF 309.
49 Le CCCB affirme ce qui suit, à la p. 7 de son rapport :
L’expression « forme de vie supérieure » n’est pas définie dans la loi. L’usage veut qu’il s’agisse des plantes et des animaux, autres que des organismes unicellulaires. [Italiques ajoutés.]
D’après ce point de vue, la ligne de démarcation est tracée non pas entre les êtres doués de sensation et les êtres non doués de sensation, ou encore entre les êtres intelligents et les êtres non intelligents, mais plutôt entre les organismes unicellulaires simples (comme les bactéries) et leurs cousins plus complexes, qui peuvent être aussi rudimentaires que les moisissures ou d’autres champignons.
50 Nombreux sont les autres points de vue. Dans un document préparé pour la Direction des politiques de la propriété intellectuelle d’Industrie Canada, intitulé Étude des questions relatives à la brevetabilité de la matière des biotechnologies (1996), J. R. Rudolph donne l’explication suivante (à la p. 12) :
Les micro‑organismes sont un groupe vaste et diversifié d’organismes constitués d’une cellule unique ou de groupes de cellules procaryotes ou eucaryotes. Les algues, les champignons, les moisissures et les levures sont des organismes eucaryotes. Les bactéries sont des organismes procaryotes. Il existe une importante distinction entre les cellules isolées et les groupes de cellules qui sont des micro‑organismes et ceux qui ne le sont pas, c’est que les cellules microbiennes sont capables de vivre seules dans la nature; les cellules isolées d’animal ou de plante ou les groupes de cellules ne peuvent exister par elles‑mêmes dans la nature et ne peuvent réussir que dans un environnement spécial comme un système de culture (généralement créé par l’homme en laboratoire) ou en tant que partie d’un organisme pluricellulaire telle qu’une plante ou un animal. Ce qu’on appelle des « formes supérieures de vie » sont des organismes complexes pluricellulaires comme les plantes simples ou les huîtres, par exemple, qui contiennent des milliers ou des centaines de milliers de cellules. On estime que l’être humain, organisme multicellulaire complexe, contient au moins 1014 cellules. [Je souligne.]
51 Mon collègue le juge Bastarache est d’avis qu’un élément clé est « la capacité exceptionnelle de reproduction des formes de vie supérieures » (par. 170). En réalité, cependant, l’autoreproduction est aussi une caractéristique fondamentale des « formes de vie inférieures ». En réalité, dans l’affaire Chakrabarty, l’une des objections les plus généralisées aux bactéries fabriquées par manipulation génétique était le risque que de telles bactéries non naturelles s’échappent et se reproduisent dans la nature sans qu’on en connaisse les conséquences sur l’environnement.
52 Les différentes distinctions qu’on tente d’établir entre une forme de vie inférieure qui constitue une composition de matières « brevetable » et une forme de vie supérieure qui constitue une composition de matières « non brevetable » démontrent, selon moi, le caractère arbitraire du point de vue du commissaire. Voici ce que mon collègue écrit, au par. 199 :
Bien qu’elle ne soit pas explicite dans la Loi, la distinction entre les formes de vie supérieures et les formes de vie inférieures est néanmoins justifiable en raison des différences qui, d’après le bon sens, existent entre les deux.
En toute déférence, il semble que la conception du « bon sens » varie d’un commentateur à l’autre :
(1) D’aucuns diraient que tous les organismes vivants sont exclus (par exemple, le juge Brennan, au nom des juges dissidents dans l’arrêt Chakrabarty).
(2) Certains jugeraient brevetables des micro‑organismes, mais uniquement ceux susceptibles d’être produits en grande quantité et dont les caractéristiques sont identiques, telles les bactéries. Dans la décision Abitibi, précitée, la Commission d’appel des brevets a recommandé la brevetabilité de « toutes les nouvelles formes de vie qui seront produites en grande quantité, comme dans le cas de la production de composés chimiques, et en si grand nombre que toute quantité mesurable possédera des propriétés et des caractéristiques uniformes » (p. 89). Les organismes vivants produits en grande quantité, y compris les produits alimentaires comme la bière et le yogourt, sont brevetables depuis longtemps.
(3) Puis il y a les tenants de la distinction entre les organismes constituant une « forme de vie supérieure » et ceux constituant une « forme de vie inférieure », qui, dans le dernier cas, sont définis par le CCCB comme étant unicellulaires.
(4) D’autres partagent l’univers entre les cellules procaryotes (par exemple, les bactéries et certaines formes d’algue) et les cellules eucaryotes (formes de vie plus complexes), et considèrent que les formes de vie « supérieures » ne commencent, qu’à partir des organismes pluricellulaires plus « complexes ».
(5) Dans la décision Connaught Laboratories, précitée, la Commission d’appel des brevets a jugé brevetables des organismes multicellulaires comme les moisissures et les champignons.
(6) D’aucuns soutiennent que les « formes de vie complexes » ne sont pas brevetables. Le juge Nadon a adopté ce point de vue en première instance, [1998] 3 C.F. 510, par. 35.
(7) Le commissaire délivre des brevets pour des plantes complexes génétiquement modifiées (Monsanto, précité), mais refuse de le faire pour une souris complexe génétiquement modifiée.
(8) D’autres tracent la ligne de démarcation entre les êtres doués de sensation et les êtres non doués de sensation.
(9) D’autres encore tracent la ligne de démarcation entre les êtres intelligents et les êtres non intelligents.
(10) Le commissaire a commencé sa plaidoirie en l’espèce en se demandant si [traduction] « un être vivant complexe et intelligent pouvait être considéré comme étant une invention ».
53 Selon moi, aucune de ces lignes de démarcation proposées ne ressort du texte actuel de la Loi sur les brevets. Elles reposent toutes sur des considérations de politique générale et, s’il y a lieu de les adopter, il appartient au législateur de le faire.
54 La Cour d’appel fédérale et le CCCB ont déclaré non brevetable le corps humain en entier, à quelque étape que ce soit de son développement, comme nous le verrons plus loin. Cette exclusion n’est pas sans rapport avec la Loi sur les brevets, mais s’appuie, en réalité, sur une restriction explicite de l’art. 40, dont voici le texte :
40. Chaque fois que le commissaire s’est assuré que le demandeur n’est pas fondé en droit à obtenir la concession d’un brevet, il rejette la demande . . . [Je souligne.]
40. Whenever the Commissioner is satisfied that an applicant is not by law entitled to be granted a patent, he shall refuse the application . . . . [Je souligne.]
L’expression « by law » utilisée en anglais ne vise pas seulement la Loi sur les brevets elle-même (comme le démontre clairement l’expression française « fondé en droit »). En common law, il est établi depuis plus de deux cents ans qu’une personne ne peut pas posséder une autre personne : Somerset c. Stewart (1772), Lofft 1, 98 E.R. 499 (B.R.). La question de savoir si un être humain est une « composition de matières » ne se pose donc pas dans la Loi sur les brevets. Au cas où un appui supplémentaire serait nécessaire, il convient de mentionner qu’il est clair que les art. 7 et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés interdiraient qu’une personne ne devienne la propriété d’une autre personne.
55 La situation en l’espèce s’apparente à celle qui existait dans Bishop c. Stevens, [1990] 2 R.C.S. 467, une affaire de droit d’auteur, où notre Cour a refusé de considérer qu’il existait une « exception implicite au sens littéral » (p. 480) des droits généraux conférés au titulaire du droit d’auteur par l’al. 3(1)d) de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C-42. Le juge McLachlin (maintenant Juge en chef) a affirmé que « des considérations de politique indiquent que s’il faut apporter cette modification à la Loi, il faut que ce soit fait par le législateur et non par le moyen d’une interprétation forcée » (p. 485). La même affirmation s’applique en l’espèce.
56 Le commissaire se démarque du CCCB en ce sens qu’il demande aux tribunaux de donner au mot « matières » une interprétation atténuée de façon à n’englober qu’une catégorie secondaire de « matières », tandis que le CCCB adresse sa proposition au gouvernement et, par l’intermédiaire de ce dernier, au Parlement qui est l’instance compétente pour débattre ces restrictions ou régimes de réglementation et pour se prononcer à leur sujet.
(iii) « Fabrication »
57 Les inventeurs ont fait valoir que l’oncosouris relève de la définition élargie du mot « fabrication » figurant à l’art. 2. Je ne suis pas de cet avis, mais cet argument revêt une certaine importance sur le plan de l’approche à adopter en matière d’interprétation de la Loi sur les brevets. Le droit anglais des brevets émane du Statute of Monopolies de 1623, qui définissait l’objet brevetable d’une façon plutôt limitée comme étant le [traduction] « seul fonctionnement ou la seule création de quelque nouveau produit manufacturé (new manufactures) » (art. 6). L’approche que mon collègue le juge Bastarache adopte en matière de définition l’amène à définir le mot « fabrication », dans le contexte de l’art. 2 actuel de la Loi, comme étant « un produit ou un procédé mécanique non vivant » (par. 159). Cependant, la jurisprudence en matière de brevet prône traditionnellement le sens élargi et non le sens restrictif. Dès 1851, l’ouvrage intitulé Godson on Patents (2e éd.) signalait que les tribunaux anglais avait donné du mot « manufactures » (« produits manufacturés ») [traduction] « une interprétation très large. En réalité, il n’a pas encore été défini de manière précise; les objets susceptibles d’être visés éventuellement par l’esprit et le sens de cette loi sont presque infinis » (p. 35 (italiques ajoutés)).
58 Il est évident que, dans notre loi, le mot « fabrication » (« manufacture ») est utilisé conjointement avec les termes « réalisation, [. . .] machine, [. . .] ou composition de matières » et doit être interprété dans ce contexte. J’estime néanmoins qu’il vaut la peine de souligner le contraste entre, d’une part, le point de vue favorable à l’interprétation libérale qui, jusqu’à maintenant, a caractérisé la jurisprudence en matière de brevets et, d’autre part, la conception restrictive des mots « fabrication » et « composition de matières» que propose maintenant mon collègue.
59 Nous ne devrions pas encourager le commissaire à tenter de circonscrire chacun des cinq termes de la définition au moyen d’un langage précis qui crée entre eux (par exemple, entre « fabrication » et « composition de matières ») des fossés arbitraires susceptibles d’entraîner la non‑brevetabilité d’inventions utiles. Agir ainsi irait à l’encontre du « souci judiciaire de confirmer une invention vraiment utile », dont a déjà parlé notre Cour : Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Sask.) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504, p. 521, le juge Dickson (plus tard Juge en chef), citant la décision Hinks & Son c. Safety Lighting Co. (1876), 4 Ch. D. 607. La définition du mot « invention » doit être interprétée globalement et de manière libérale afin de protéger ce qui est nouveau, utile et non évident.
H. Inférence négative découlant de la Loi sur la protection des obtentions végétales
60 Le commissaire prétend que nous devrions inférer de l’adoption, en 1990, de la Loi sur la protection des obtentions végétales, L.C. 1990, ch. 20, que le législateur ne voulait pas que les plantes soient brevetables en vertu de la Loi sur les brevets. (Je fais abstraction, pour les besoins du présent pourvoi, de l’incohérence démontrée par le commissaire en délivrant un brevet pour le canola Roundup Ready en 1993, trois ans après l’adoption de la Loi sur la protection des obtentions végétales — voir Monsanto, précité.) Le commissaire part de cette prémisse discutable pour affirmer que, si les plantes ne peuvent pas être brevetées, il doit en être de même des autres « formes de vie supérieures » comme les graines et les animaux, qui sont tous capables de se reproduire. Au moment où la Cour d’appel fédérale était saisie de l’affaire Pioneer Hi‑Bred, le juge Marceau a exprimé l’avis que, si le législateur avait voulu que les plantes soient visées par la Loi sur les brevets, on se serait attendu à ce qu’il formule, à l’art. 2, une définition du mot « invention » dans laquelle « auraient figuré des mots comme “lignée”, “variété” ou “hybride” » ([1987] 3 C.F. 8, p. 14).
61 Je rejette cet argument. Premièrement, rien dans la Loi sur la protection des obtentions végétales n’interdit expressément les demandes fondées sur la Loi sur les brevets qui confère des droits beaucoup plus exclusifs et d’une valeur beaucoup plus grande. La Loi sur la protection des obtentions végétales protège, pour une période de 18 ans, la vente et la multiplication aux fins de vente des nouvelles variétés végétales énumérées — cultivars, clones, lignées ou hybrides susceptibles d’être cultivés. L’obtenteur d’une variété végétale verse une [traduction] « taxe annuelle et [doit] fournir le matériel de multiplication pendant toute la durée de [la protection]. Le droit accordé n’empêche pas le développement de variétés différentes à partir des plantes protégées ni l’emploi de graines provenant de variétés protégées » : D. Vaver, Intellectual Property Law : Copyright, Patents, Trade-Marks (1997), p. 126. Quant à l’objet de la Loi sur la protection des obtentions végétales, je partage le point de vue de mon collègue le juge Bastarache, au par. 192 :
[I]l se peut bien que la Loi sur la protection des obtentions végétales ait été adoptée non pas en reconnaissance du fait que les formes de vie supérieures ne constituent pas un objet brevetable au sens de la Loi sur les brevets, mais plutôt en reconnaissance du fait que les variétés végétales méritent une certaine forme de protection en matière de propriété intellectuelle même si, souvent, elles ne satisfont pas aux critères techniques de la Loi sur les brevets.
Sur le plan de la portée générale et de la durée, les droits offerts par la Loi sur la protection des obtentions végétales sont bien loin de correspondre à ceux conférés par un brevet.
62 Deuxièmement, en ce qui concerne le commentaire du juge Marceau, l’emploi de termes précis comme « lignée » ou « hybride » minerait le caractère général que l’art. 2 veut se donner par l’utilisation de l’expression « composition de matières ».
63 Troisièmement, le libellé de la Loi sur les brevets date, comme nous l’avons vu, d’avant la Confédération. Suivant cet argument, une « inférence négative » remontant à l’adoption de la loi sur les végétaux en 1990 devrait en quelque sorte s’appliquer rétroactivement de manière à réduire la portée d’une définition qui, à l’époque, datait de plus d’un siècle. Cela constituerait une abrogation implicite et requerrait nécessairement l’existence d’une incompatibilité entre les deux lois. Une telle incompatibilité n’existe pas. Les droits conférés par les deux lois peuvent coexister. La Cour suprême des États‑Unis a rejeté, à juste titre, des arguments similaires dans l’arrêt J.E.M. Ag Supply, Inc. c. Pioneer Hi‑Bred International, Inc., 122 S. Ct. 593 (2001).
I. Nature des droits conférés par un brevet
64 Un brevet ne soustrait pas son titulaire à l’application de toute réglementation ou interdiction pertinente. Bien qu’il confère au seul titulaire d’un brevet « le droit, la faculté et le privilège exclusifs de fabriquer, construire, exploiter et vendre à d’autres, pour qu’ils l’exploitent, l’objet de l’invention » (je souligne), et qu’il soit formulé, à cet égard, comme un droit positif, l’art. 44 (maintenant art. 42) de la Loi sur les brevets a essentiellement pour effet d’empêcher les autres d’exploiter l’invention comme ils pourraient le faire n’était‑ce le monopole conféré par le brevet. En contrepartie de la divulgation publique, le brevet empêche, pendant une période déterminée, l’utilisation non autorisée de l’information divulguée.
65 Dans son rapport provisoire intitulé La biotechnologie et la propriété intellectuelle : La brevetabilité des formes de vie supérieures et enjeux connexes (novembre 2001), p. vii, le CCCB s’est rendu parfaitement compte du caractère limité des droits conférés par un brevet :
Pour s’assurer d’un débat rationnel sur les questions touchant à ce qui est ou n’est pas brevetable, il importe de reconnaître que le brevet n’accorde que des droits prohibitifs. Le régime canadien des brevets n’a pas été conçu pour décider des usages que l’on peut faire d’une technologie donnée, pas plus que la Loi sur les brevets n’a été conçue pour empêcher que des inventions dangereuses ou discutables sur le plan éthique puissent être faites, utilisées, vendues ou importées. La responsabilité et les outils pour ce faire relèvent d’autres mécanismes (p. ex., l’approbation réglementaire et les processus portant sur la salubrité des produits). [Je souligne.]
Je souscris à cette observation. Cela ne veut pas dire que les brevets sont « neutres » ou n’ont aucun lien avec les questions d’ordre éthique et social soulevées par les intervenants. Cela signifie que ces questions transcendent la question stricte de la brevetabilité que délimitent les art. 2 et 40 de la Loi sur les brevets.
J. Une définition pratique de la « vie »
66 Une bonne partie de l’argumentation du commissaire appelant et de ceux qui l’appuient renvoie implicitement à Dolly, la brebis clonée, et au risque d’eugénisme et de création d’êtres humains « sur mesure ». Toutefois, du point de vue scientifique, la vie commence à un stade bien inférieur. La définition de la « vie » suscite bien des débats, mais un certain consensus se dégage au sujet de quelques‑unes de ses caractéristiques, dont la capacité de croître et de se développer (y compris la reproduction), c’est‑à‑dire l’existence d’un métabolisme, la capacité d’un organisme de puiser, à cette fin, de l’énergie dans son environnement et la capacité de réagir à des stimuli. D’autres caractéristiques s’ajoutent parfois. Par exemple, le Massachusetts Institute of Technology indique, au moment de concevoir une sonde destinée à vérifier s’il existe des « formes de vie » extraterrestres, qu’un organisme vivant a tendance à assurer sa propre conservation et se différencie nettement de son milieu ambiant.
67 La vie n’est pas moins merveilleuse à l’état microscopique, et il est quelque peu simpliste de considérer que la « vie » se limite au dauphin, au chimpanzé et au rorqual bleu (exemples donnés par le commissaire au cours de l’audience).
68 Certains intervenants s’opposent à ce que Harvard s’attribue l’invention d’une forme de vie. Le Conseil canadien des Églises et l’Alliance évangélique du Canada soutiennent que l’analyse du juge Rothstein [traduction] « s’appuie sur la prémisse erronée que cette [oncosouris] est une nouvelle forme de vie, ce qu’elle n’est pas ». Ils ont évidemment raison. Harvard n’a pas conçu la souris à partir de zéro, ni créé une « forme de vie ». Ses chercheurs ont modifié le génome de l’oncosouris afin qu’un gène modifié se retrouve dans chacune des cellules de son corps. Cela ne se compare pas au fait d’ajouter à un navire une hélice nouvelle et utile. L’oncogène se retrouve partout dans l’oncosouris génétiquement modifiée, et c’est cette modification importante qui, dit‑on, confère à l’oncosouris une valeur commerciale, ce à quoi s’intéresse la Loi sur les brevets.
69 L’idée est qu’on n’attribue pas à Harvard l’invention d’une forme de vie. Harvard prétend avoir modifié chacune des cellules d’une créature vivante d’une manière nouvelle et utile et, dans la mesure où cette modification contribue de manière appréciable à l’avancement de la science, Harvard ne sollicite, en échange de sa divulgation, que la récompense à laquelle il a droit en vertu de la Loi sur les brevets.
K. Le débat parlementaire en cours au Canada
70 L’appelant, le commissaire aux brevets, invite la Cour à intervenir dans le débat déjà engagé au gouvernement et au Parlement sur l’encadrement juridique approprié de la recherche génétique (ou à y mettre fin prématurément). Aucune des parties n’a laissé entendre que la Loi sur les brevets était le vecteur approprié pour régir la biotechnologie en général ou les questions d’ordre éthique que soulève la recherche sur les « formes de vie supérieures » (quelle qu’en soit la définition) en particulier. Les droits conférés par brevet représentent un aspect si limité du débat que nul ne s’attendrait à ce qu’une réglementation aussi exhaustive soit entassée dans la Loi sur les brevets.
71 Le législateur paraît être de cet avis. Comme nous l’avons vu, le 9 mai 2002, le ministre de la Santé a déposé au Parlement la Loi sur la procréation assistée fondée en partie sur les travaux du CCCB. Dans son récent rapport de juin 2002, le CCCB reconnaît que les formes de vie sont visées par la définition que la loi actuelle sur le brevet donne du mot « invention », et il recommande qu’elles demeurent brevetables, tout en proposant une exception explicite dans le cas de la vie humaine (à la p. x) :
Aucun brevet ne peut être accordé à l’égard des corps humains à quelque étape que ce soit de leur développement.
Comme nous l’avons déjà vu, cette exception est compatible à la fois avec la common law et avec la Charte. Selon le CCCB (à la p. 10), une telle modification
ne s’appliquera[it] qu’au corps humain en son entier, du zygote à l’adulte; les séquences d’ADN, les gamètes, les cellules souches et autres, ou les organes demeureront brevetables. [Je souligne.]
72 Le CCCB précise que l’exception proposée vise « le corps humain dans son ensemble plutôt que [. . .] ses parties constituantes » (par exemple, des organes humains développés artificiellement) et qu’elle doit être interprétée « dans un sens bien circonscrit » (p. 10). Il ajoute qu’« [i]l est important de procéder de cette façon pour ne pas décourager la recherche sur les cellules souches et le développement d’organes artificiels » (p. 10). Il s’oppose à ce que la non‑brevetabilité s’étende aux animaux non humains (ce qui suppose, là encore, que les animaux non humains sont brevetables en vertu de la Loi sur les brevets actuelle). Cette loi « n’est pas un instrument suffisamment pointu » pour permettre ces évaluations, et la « dignité et le respect des animaux peuvent être mieux protégés par l’entremise de dispositions sur le bien‑être des animaux et la protection des habitats » (p. 11).
73 Le CCCB a également conclu, à la majorité, que « le bien commun dans son ensemble est maximisé en acceptant que des droits soient conférés par brevet sur les formes de vie supérieures en autant qu’ils n’aient pas davantage d’ampleur que ceux accordés à d’autres inventions, en tenant compte des particularités des inventions à fondements biologiques » (p. 13). Étant donné que l’une de ces particularités est notamment la capacité de reproduction, le CCCB affirme que cette recommandation doit être interprétée conjointement avec plusieurs autres recommandations, dont le privilège des agriculteurs, la protection des contrevenants innocents, l’exception pour les recherches et l’utilisation expérimentale, les directives pour les inventions biologiques et l’établissement d’une procédure d’opposition.
74 Il ne nous appartient pas de commenter dans un sens ou dans l’autre les propositions du CCCB, si ce n’est pour dire qu’elles s’adressent à l’instance compétente, le législateur.
L. Arguments de politique générale militant contre la brevetabilité de l’oncosouris
75 Le commissaire appelant soutient que la Cour d’appel fédérale n’a pas su voir, dans la présente affaire, le [traduction] « présage d’une nouvelle ère ». Il ajoute que les juges majoritaires ont examiné de près l’affaire, mais sans tenir compte du contexte général. Ce qui pouvait sembler être un petit pas dans le cas de l’oncosouris était, pour ainsi dire, un pas de géant sur le plan de la politique générale en matière de brevetabilité. Cependant, nous devons appliquer la Loi sur les brevets telle qu’elle existe. Tout changement devrait découler d’une modification de la Loi et non résulter d’une interprétation atténuée ingénieuse que la Cour donnerait de la Loi sur les brevets de façon à soustraire à la brevetabilité les « formes de vie supérieures » non humaines.
76 Outre les préoccupations exprimées par le commissaire lui‑même, notre Cour a entendu une coalition d’opposants à la délivrance d’un brevet, y compris des groupes religieux et des groupes d’environnementalistes, d’agriculteurs et de recherche sans but lucratif.
(i) L’objection d’ordre religieux
77 Certains critiques s’opposent à ce que les scientifiques jouent les « apprentis sorciers ». Mon collègue le juge Bastarache fait peut‑être allusion à cette objection lorsqu’il affirme ce qui suit, au par. 163 :
Même si, dans la société, d’aucuns peuvent prétendre que les formes de vie supérieures ne sont que des « composition[s] de matières », cette expression ne cadre pas bien avec l’idée que l’on se fait habituellement de la vie humaine et de la vie animale.
78 Je ne crois pas qu’une cour de justice soit l’instance appropriée pour débattre du mystère de la vie d’une souris. Ce que nous savons en l’espèce, c’est que les inventeurs ont été en mesure de modifier un gène du génome de l’oncosouris et de produire un résultat nouveau, utile et non évident. C’est tout ce que nous savons du mystère de la vie de l’oncosouris et, à mon sens, c’est tout ce que nous devons savoir pour les besoins du présent pourvoi.
(ii) L’objection liée à l’« absence de réglementation »
79 Comme nous l’avons vu, une bonne partie de l’argumentation du commissaire porte sur l’absence de la réglementation requise, selon lui, pour trancher les questions d’ordre éthique et scientifique que soulève la recherche génétique. Selon lui, étant donné que les brevets génétiques devraient être réglementés et que la Loi sur les brevets ne le fait pas, le législateur n’a pu vouloir, en 1869, que des brevets soient délivrés pour des formes de vie « supérieures » génétiquement modifiées. Mon collègue le juge Bastarache retient cet argument lorsqu’il écrit, au par. 167 :
. . . le fait que, dans son état actuel, la Loi sur les brevets ne permet pas de traiter adéquatement les formes de vie supérieures en tant qu’objets brevetables est un signe que le législateur n’a jamais voulu que la définition du terme « invention » vise ce type d’objet.
En toute déférence, je ne partage pas ce point de vue.
80 Premièrement, nous avons probablement tous des opinions bien arrêtées selon lesquelles il y a lieu de réglementer certaines choses ou activités. D’aucuns croient que les moyens de contraception ne devraient pas être brevetés, parce que leur utilisation est immorale et non réglementée. D’autres pourraient souhaiter qu’il ne soit pas possible de breveter les composés chimiques dangereux pour l’environnement qui, à leur avis, ne sont pas assujettis à une réglementation suffisante. En revanche, certains considèrent que l’utilisation d’inventions susceptibles d’être dangereuses, comme les explosifs et les armes à feu, ne devrait pas être réglementée. Je ne crois pas qu’il y ait lieu de refuser des brevets pour dénoncer les lacunes perçues en matière de réglementation. Les opposants à de tels brevets devraient s’adresser au législateur et non aux tribunaux. Comme l’a fait remarquer le juge Rand dans l’arrêt Commissioner of Patents c. Winthrop Chemical Co., [1948] R.C.S. 46, p. 57 :
[traduction] . . . l’intention d’une législature doit se déduire des termes qu’elle a utilisés, et l’obligation d’interpréter ces termes ne consiste pas à nous convaincre qu’ils peuvent nous permettre d’en dégager une intention tirée de considérations d’ordre général ou un but qui semble plus raisonnable ou équitable que celui qu’ils indiquent dans leur sens ordinaire ou premier. [Je souligne.]
Cet extrait a été cité et approuvé par le juge Pigeon dans une affaire de brevet, à savoir Tennessee Eastman Co. c. Commissaire des brevets, [1974] R.C.S. 111, p. 121, puis par le juge Lamer dans l’arrêt Pioneer Hi‑Bred, précité, p. 1643. En toute déférence, je considère que l’interprétation erronée que le commissaire donne de l’art. 2 de la Loi sur les brevets découle des « considérations d’ordre général » que représente sa conception d’une réglementation « raisonnable ou équitable » d’un secteur controversé de la biotechnologie. Peu importe qu’il reflète ou ne reflète pas une politique d’intérêt public souhaitable, son point de vue n’a rien à voir avec les « termes » employés par le législateur à l’art. 2 de la Loi sur les brevets.
81 Ce n’est pas là nier l’importance du contexte en matière d’interprétation législative. Cela signifie simplement que les tribunaux ne sont pas habilités à soustraire une invention à la brevetabilité en raison de sa nouveauté ou de ses répercussions possibles sur les plans social, économique et culturel, qu’il s’agisse de la technologie nucléaire au cours des années 50, de la biotechnologie pendant les années 90 ou des techniques de reproduction en 2002.
82 Deuxièmement, la réglementation suit nécessairement l’invention au lieu de la précéder. La plupart des gens conviendraient sans doute qu’il est nécessaire de réglementer la technologie nucléaire; encore est‑il que cette réglementation n’était guère prévisible en 1869, des décennies avant qu’Ernest Rutherford, alors à l’Université McGill, ne formule pour la première fois, avec Frederick Soddy, la théorie de la désintégration atomique. Les médicaments sur ordonnance sont réglementés, mais la Loi sur les brevets ne comporte aucun régime de réglementation applicable à l’approbation d’un nouveau médicament. La délivrance d’un brevet n’autorise pas la mise en marché du médicament et elle ne doit pas le faire non plus. La santé et la sécurité ne sont pas et n’ont jamais été des sujets de préoccupation en matière de législation sur la propriété intellectuelle.
83 De toute évidence, les domaines de réglementation éventuelle sont aussi nombreux que les domaines d’invention. Il est également évident que tous ces régimes de réglementation ne peuvent et ne doivent pas se situer dans le cadre inadéquat de la Loi sur les brevets. Le législateur a préféré adopter des lois particulières indépendantes du droit des brevets, ce qui lui permet de mieux adapter le régime législatif et les mesures incitatives à l’objet en cause. J’estime, cependant, qu’une telle activité législative accessoire ne justifie pas une « interprétation atténuée » de la définition du mot « invention » contenue dans la Loi sur les brevets.
(iii) L’objection liée aux « lois de la nature »
84 Le commissaire appelant a refusé de breveter l’oncosouris pour le motif, notamment, que, abstraction faite de la présence de l’oncogène, les inventeurs n’exerçaient aucun contrôle sur les caractéristiques génétiques de la souris (couleur du poil, longueur des moustaches, etc.). De plus, il a fait valoir que, contrairement aux bactéries, l’oncosouris n’est pas reproductible en grande quantité. Le juge de première instance a retenu ces objections. L’animal résultant du procédé breveté d’insertion du gène, a‑t‑il dit, est « entièrement inconnu et ne peut être prédit », parce que la « constitution génétique inhérente » de la souris comporte de nombreuses caractéristiques et que la souris en entier, à l’exception de l’oncogène, est complètement indépendante de toute intervention humaine. Cela est vrai, mais non pertinent, à mon avis. L’utilité de l’invention n’a rien à voir avec la longueur des moustaches de la souris. Sa valeur, sous l’angle de la brevetabilité, paraît résider entièrement dans l’oncogène.
85 Mon collègue le juge Bastarache, je le répète, reconnaît que l’œuf fécondé et génétiquement modifié est brevetable (par. 162), mais il retient l’argument du commissaire voulant que l’oncosouris elle-même ne soit pas brevetable du fait qu’elle résulte du processus de gestation naturelle (qui, de l’aveu de tous, n’a pas été inventé par Harvard), sans aucune autre « intervention humaine » (par. 162). Le juge Rothstein a rejeté cet argument (au par. 121) :
Bien que le processus de gestation naturelle soit nécessaire pour permettre à l’œuf de souris fertilisé de se développer en oncosouris, l’organisme ne cesse pas pour autant de devenir une « composition de matières » au terme de sa transformation entre l’étape de la cellule unique et celle de l’oncosouris. L’oncosouris fondatrice est donc elle‑même une composition de matières.
86 L’avocat du commissaire affirme qu’il y existe des disparités énormes entre une cellule unique fécondée et l’animal qui en résulte; toutefois, à supposer que la délivrance d’un brevet soit permise dans le premier cas, où se situe alors la ligne de démarcation? À quelle étape du processus de gestation la cellule unique fécondée cesse‑t‑elle d’être une « composition de matières »?
87 L’avocat du commissaire affirme que la transformation de la cellule unique fécondée en une souris complète n’a rien à voir avec l’inventeur, mais dépend entièrement des [traduction] « lois de la nature ». Cela est exact (quoique la modification génétique soit présente dans chacune des cellules de la souris vivante), mais cette objection n’est guère fatale. Les « lois de la nature » sont un élément essentiel du fonctionnement de maintes inventions brevetées et probablement de la plupart de celles‑ci. Les premiers brevets délivrés pour des procédés biotechniques, comme la fermentation, qui dépendent entièrement des « lois de la nature », remontent au début du XIXe siècle. Les médicaments pharmaceutiques font appel aux fonctions et aux processus corporels normaux des animaux et des êtres humains et ne sont pas pour autant moins brevetables. Le médicament AZT utilisé dans le traitement du VIH/sida et administré par voie buccale n’aurait aucun effet s’il n’était pas diffusé et absorbé dans le corps conformément aux « lois de la nature ». En fait, l’existence du comprimé d’AZT, comme celle de l’oncosouris, n’aurait pas été possible sans le recours aux « lois de la nature » en général et aux procédés de la biochimie en particulier. Dans l’arrêt Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd., [2002] 4 R.C.S. 153, 2002 CSC 77, rendu en même temps que le présent arrêt, nous confirmons la validité du brevet pour l’AZT malgré le fait que l’AZT serait inutile (l’utilité étant une condition légale préalable de la délivrance d’un brevet) si les « lois de la nature » ne permettaient pas qu’il soit « absorbé par le sang, [qu]’il attei[gne] les lymphocytes T infectés par le VIH, [qu]’il pénétr[e] dans les lymphocytes T et inhib[e] la reproduction de l’infection au VIH, sans se révéler toxique pour les autres cellules, et enfin [qu]’il contribu[e] à une amélioration clinique de la santé du patient ou de la patiente » (par. 20). Ces processus naturels, avant, pendant et après la fabrication du comprimé, ne sont pas plus le fait de l’inventeur de l’AZT que la gestation d’une oncosouris (essentielle à son utilité) n’est le fait des inventeurs de Harvard. L’inventeur dont l’invention met à profit les forces de la nature n’est pas moins un inventeur.
(iv) L’objection « de minimis»
88 Le commissaire préfère minimiser l’importance de la réalisation de l’inventeur. Son objection implicite semble être : « Que représente un gène sur 30 000? » Mon collègue écrit, au par. 163:
Une personne dont le patrimoine génétique est modifié par radiation ne cesse pas d’être elle-même. On peut dire aussi que la même souris existerait sans l’injection de l’oncogène dans la cellule de l’œuf fécondé; elle ne serait tout simplement pas prédisposée au cancer.
89 Un tel argument me paraît sous-estimer considérablement l’importance de la réalisation scientifique. La « modification » du gène n’est pas un ajout. En toute déférence, la modification ne serait-ce que d’un seul gène ne permet pas à la créature de rester « elle‑même » ou « la même souris ». La modification génétique ne se compare pas à une coupe de cheveux ou à une amygdalectomie. La modification ou mutation ne serait-ce que d’un seul gène peut avoir des conséquences inouïes. Il est intéressant, par exemple, de relever la description de la maladie de Tay-Sachs mentionnée plus haut, qui provoque le décès d’enfants en bas âge en raison de la mutation d’un seul gène :
[traduction] . . . maladie familiale qui touche les enfants en bas âge et qui provoque une dégénération progressive des cellules nerveuses de tout le système nerveux et de la rétine. Ses symptômes cliniques sont un relâchement musculaire progressif et la paralysie, ainsi qu’une déchéance intellectuelle et la cécité. La maladie se termine généralement par des crises spasmodiques ou un coma suivis du décès vers la fin de la deuxième année.
(Butterworths Medical Dictionary (2e éd. 1978), p. 1496)
Affirmer qu’un enfant porteur du gène mutant Tay-Sachs est « la même personne » qu’un enfant non porteur du gène serait sous-estimer gravement la puissance de la science qu’on nous demande d’examiner.
(v) L’ordre public ou la moralité
90 L’ALÉNA et l’ADPIC prévoient tous les deux que les États signataires peuvent exclure de la brevetabilité les inventions dont l’exploitation serait contraire à l’ordre public (ce qui équivaut apparemment à la protection de la sécurité publique, de l’intégrité physique des particuliers en tant que membres de la société et à la protection de l’environnement) ou à la moralité : Accord de libre‑échange nord‑américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États‑Unis d’Amérique et le gouvernement des États‑Unis du Mexique (1992), R.T. Can. 1994 no 2 (entré en vigueur le 1er janvier 1994), par. 1709(2); Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (15 avril 1994), 1869 R.T.N.U. 332, par. 27(2). Cette exception présuppose que la brevetabilité est la règle générale. Le législateur a modifié la Loi sur les brevets de manière à tenir compte de chacun de ces accords, mais il a choisi de ne pas y inclure une telle exception à la brevetabilité.
91 La Convention sur le brevet européen comporte une exception à la brevetabilité, fondée sur l’ordre public, et la demande correspondante de brevet européen pour l’« oncosouris » a été examinée précisément en fonction de cette exception. Dans sa décision du 3 avril 1992, la division d’examen de l’Office européen des brevets a formulé ainsi la question :
Dans la présente espèce, trois intérêts différents sont en jeu et doivent être mis en balance; d’une part, il est de l’intérêt fondamental de l’humanité de vaincre les maladies très répandues et dangereuses; d’autre part, il faut protéger l’environnement contre la dissémination incontrôlée de gènes indésirables; de surcroît, il importe d’éviter toute cruauté envers les animaux. Les deux derniers aspects peuvent tout à fait justifier que l’on considère une invention comme contraire aux bonnes mœurs et donc non brevetable, lorsque ses avantages, c’est‑à‑dire les effets bénéfiques pour l’humanité, ne l’emportent pas sur les aspects négatifs.
(Délivrance du brevet européen 0 169 672 (Souris oncogène/Harvard) (1992), JO OEB 1992, 588, p. 591‑592)
Notre Loi sur les brevets n’établit pas un tel critère de « mise en balance », bien que le législateur ait dû y songer jusqu’à un certain point au moment où, en 1994, il a « ouvert » la loi à des modifications liées à l’ALÉNA et à l’ADPIC.
92 La division d’examen de l’Office européen des brevets a conclu que la délivrance d’un brevet pour l’oncosouris n’était pas contraire à l’ordre public ni à la moralité publique et que « [s]i le législateur estime que certaines connaissances techniques ne devraient être utilisées que dans certaines conditions, il lui incombe d’établir une loi appropriée » (id., p. 591).
93 La directive de la Communauté européenne relative à la biotechnologie (Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques) énumère des inventions qui sont contraires à l’ordre public ou à la moralité (le clonage des êtres humains, la modification de l’identité génétique germinale, l’utilisation d’embryons humains à des fins commerciales, et les souffrances infligées à des animaux en l’absence de toute utilité médicale substantielle pour l’être humain ou les animaux). Si le législateur juge prudent d’énoncer une telle politique dans la Loi sur les brevets, il apportera les modifications nécessaires. Comme le gouvernement l’a déjà indiqué, il est plus probable que de telles mesures figureront dans une loi particulière équivalant à la Loi sur la procréation assistée proposée.
(vi) L’enrichissement injustifié
94 D’autres critiques estiment que la récompense à laquelle donne droit un brevet, peu importe qu’elle témoigne ou non d’une innovation, est injuste. Pourquoi, demandent‑ils, Harvard devrait-il être récompensé pour avoir « inventé » une créature qui, sous sa forme initiale, est d’origine naturelle. Dans un laboratoire scientifique, la souris sauvage sert de point de départ à la recherche. Les chercheurs de Harvard ont réalisé une « amélioration » grâce à une modification génétique, mais les autres gènes non modifiés contribuent à la production de la souris et déterminent sa réaction aux expériences de laboratoire. Alors, pourquoi la souris entière devrait‑elle être jugée « brevetable »? Pourquoi Harvard devrait‑il s’approprier tout le mérite attribuable à la « créature initiale », alors qu’il n’a contribué qu’à améliorer cette créature initiale?
95 Cet argument a trait non pas à la brevetabilité, mais plutôt aux mesures de redressement. L’opinion selon laquelle la Loi sur les brevets récompense trop généreusement le titulaire d’un brevet n’est pas une raison valable de refuser le brevet. Il ne fait aucun doute que certains critiques considéreraient également que l’inventeur du frisbee (breveté en 1967) a été trop récompensé.
96 L’oncosouris est une réalisation scientifique majeure et d’une très grande portée, et le dénombrement des gènes modifiés et des gènes non modifiés est dénué de pertinence. Chaque cellule du corps de l’animal a subi une modification d’une très grande importance pour la recherche scientifique. Si les chercheurs découvraient qu’un seul gène est à l’origine de toutes les formes de cancer, puis modifiaient ensuite le code génétique d’une personne de manière à l’immuniser contre le cancer, personne ne nierait l’importance considérable d’une telle modification, en dépit du fait qu’un seul gène a été modifié.
97 Les chercheurs qui souhaitent utiliser une souris sauvage peuvent en capturer une dans le parc de stationnement. Harvard ne s’en plaindrait pas. Ce n’est que s’ils souhaitaient bénéficier des progrès de la science divulgués dans le brevet délivré pour l’oncosouris qu’ils devraient obtenir l’autorisation de l’inventeur à l’origine de la divulgation qu’ils voudraient maintenant mettre à profit.
98 Si la délivrance d’un brevet était refusée pour l’oncosouris elle‑même, des profiteurs pourraient aisément contourner la protection que la Loi sur les brevets vise à accorder à l’inventeur, en faisant simplement l’acquisition d’une oncosouris et en l’accouplant avec autant de souris sauvages qu’ils le souhaiteraient, puis en vendant au public les souriceaux ainsi obtenus (dont probablement la moitié seraient des oncosouris). La faiblesse de cette protection nuirait aux mesures incitatives recherchées par la Loi sur les brevets. Je partage l’opinion de William Hayhurst lorsqu’il écrit :
[traduction] Il se peut que des brevets accordés pour certains procédés aient peu de valeur pratique. Il peut être difficile de découvrir qu’un compétiteur exploite le procédé. Si un procédé permet de créer un organisme vivant qui se reproduit lui‑même, il se peut qu’il n’ait pas à être répété. Les compétiteurs qui réussissent à mettre la main sur l’organisme en question n’ont pas besoin de répéter le processus de fabrication. Ce qui est nécessaire, c’est d’obtenir un brevet pour l’organisme . . .
(W. L. Hayhurst, « Exclusive Rights in Relation to Living Things » (1991), 6 I.P.J. 171, p. 177)
99 Par contre, si l’oncosouris est brevetée et que Harvard obtient un jugement lui accordant les profits réalisés par le contrefacteur, ce dernier pourrait toujours prétendre que les profits doivent être divisés en profits attribuables à l’invention et en profits non attribuables à l’invention. Harvard soutiendra que la valeur de l’oncosouris pour la recherche en laboratoire réside entièrement dans son patrimoine génétique. D’autres peuvent avoir une opinion divergente. À ce stade, ces questions demeurent totalement prématurées.
(vii) Les droits des animaux
100 Les défenseurs des droits des animaux s’opposent au fait que l’oncosouris a été délibérément conçue de façon à ce qu’un être doué de sensation développe des tumeurs malignes douloureuses. Il va sans dire que, quel que soit le point de vue adopté en droit des brevets, des animaux ont été et continueront d’être utilisés en laboratoire pour la recherche scientifique. L’animal de compagnie est un bien. La souris est déjà traitée comme une marchandise. Il est possible que le législateur souhaite aborder séparément les droits des animaux. Si la demande de brevet pour l’oncosouris elle‑même est rejetée, cela n’empêchera pas Harvard de fabriquer, de construire, d’utiliser et de vendre l’oncosouris. Au contraire, n’importe qui sera en mesure de le faire, à cette différence près que Harvard ne touchera aucune contrepartie pour la divulgation de son invention.
(viii) Le fait de considérer la vie humaine comme une marchandise
101 Certains critiques font valoir que la vie et les droits de propriété sont incompatibles. Considérée sous l’angle des brevets, la « vie » est, selon eux, une marchandise susceptible d’être achetée et vendue et n’a donc pas droit à tout le respect qui lui est dû. Les organismes vivants deviennent des « objets ».
102 Le principal souci est d’assurer que les êtres humains soient une limite infranchissable. Le CCCB partage cet avis. Toutefois, d’autres soutiennent que la délivrance d’un brevet pour toute forme de vie comporte des risques : aujourd’hui l’oncosouris, demain le monstre de Frankenstein. Je ne suis pas d’accord. Il existe une distinction qualitative entre les rongeurs et les êtres humains. La brevetabilité des êtres humains n’est pas directement en cause dans le présent pourvoi étant donné que, dans la revendication la plus générale, les êtres humains sont exclus des mammifères transgéniques. Pour les raisons déjà exposées, j’ajoute que, selon moi, la question de la brevetabilité d’un être humain ne se pose même pas sous le régime de la Loi sur les brevets.
(ix) La protection de l’environnement
103 Les préoccupations relatives à l’environnement comprennent la diversité du fonds génétique et le risque que des organismes génétiquement modifiés s’échappent dans l’environnement. Ce sont là de graves préoccupations qui, pour des gens sérieux, relèvent du législateur. Cependant, ces préoccupations ont peu à voir avec le système de brevets. Brevet ou pas, les organismes génétiquement modifiés existent déjà. Le génie est sorti de la lampe. Comme l’a fait observer le juge Rothstein, « même si l’oncosouris était jugée non brevetable, une telle décision n’empêcherait pas les inventeurs de mettre au point ce produit ou même tout autre organisme vivant génétiquement modifié » (par. 197). La brevetabilité ne règle que la question de récompenser l’inventeur pour la divulgation de sa réalisation. Les questions plus générales trouvent réponse ailleurs.
(x) La mondialisation
104 Les groupes qui s’opposent à la mondialisation dénoncent l’incidence de la brevetabilité générale sur les pays en développement, soulignant que les fonds consacrés à la recherche et les effets bénéfiques des produits brevetés sont concentrés dans les pays développés. Il va sans dire que cette critique constitue, en premier lieu, une attaque contre les droits de propriété intellectuelle en général et, en deuxième lieu, un vote de non-confiance à l’égard d’accords multilatéraux comme l’ADPIC. Les préoccupations des pays en développement ont, à juste titre, fait l’objet d’une grande attention. À l’opposé, il y a la possibilité que ces pays soient aussi perdants que les pays économiquement développés si on met trop l’accent sur l’accès équitable aux inventions déjà existantes au lieu de continuer d’encourager adéquatement les futures inventions. Voilà également une question qui ne se pose pas dans le présent pourvoi.
(xi) Considérations contraires
105 À supposer qu’un objet ne soit pas brevetable en droit, les personnes qui font des inventions se tourneront vers d’autres sources de protection, la plus évidente étant la protection des secrets commerciaux. Sur le plan de l’intérêt public, le problème que pose cette solution de rechange est que la population perdrait la contrepartie que la divulgation publique leur procure en vertu du droit des brevets.
106 En l’absence de protection légale contre l’usurpation d’idées, les personnes ingénieuses peuvent avoir tendance à cacher et à thésauriser les fruits de leur ingéniosité au lieu de les divulguer pour permettre à autrui de les mettre à profit. C’est justement cette mentalité « de dissimulation et de thésaurisation » que la Loi sur les brevets vise à contrer.
107 En d’autres termes, aux répercussions générales de l’inclusion de la protection par brevet, que le commissaire appelant a évoquées, s’ajoutent les nombreuses répercussions générales de l’exclusion de cette même protection. Il appartient au législateur d’établir un équilibre entre ces intérêts opposés.
(xii) Les options stratégiques
108 Même s’il choisit de définir les formes de vie « supérieures », le législateur peut souhaiter réglementer de plusieurs manières, en dehors du cadre de la Loi sur les brevets, la création et l’utilisation de « formes de vie supérieures » : il serait possible d’établir des conseils en matière d’éthique qui seraient chargés d’examiner, cas par cas, la brevetabilité des « formes de vie supérieures », y compris toute demande de brevet pour du matériel génétique humain; la législation relative aux droits des animaux pourrait exiger que toutes les variétés animales transgéniques soient « modifiées » de manière à moins ressentir de douleur au cours d’expériences; une politique consistant à établir un équilibre entre la possibilité d’apaiser la souffrance humaine et celle d’apaiser la souffrance des animaux pourrait être adoptée. Les brevets délivrés pour du matériel génétique humain, notamment dans les domaines du clonage et de la recherche sur des cellules souches, pourraient comporter une disposition exemptant toute recherche de la contrefaçon de brevet ou prescrivant des licences obligatoires pour cette recherche.
109 Même une énumération partielle des possibilités démontre pourquoi il n’y a pas lieu de s’étonner qu’une telle réglementation ne soit pas entassée dans la Loi sur les brevets, qui a toujours eu pour objectif plus modeste et bien défini d’encourager simplement la divulgation des fruits de l’inventivité humaine en contrepartie des récompenses qui y sont prévues.
M. Lacunes reprochées au régime des brevets
110 Il existe dans les milieux universitaires canadiens une grande controverse au sujet du rôle que la propriété intellectuelle joue dans le domaine de la biotechnologie : E. R. Gold, Body Parts : Property Rights and the Ownership of Human Biological Materials (1996); E. R. Gold, « Making Room : Reintegrating Basic Research, Health Policy, and Ethics Into Patent Law » dans T. A. Caulfield et B. Williams-Jones, dir., The Commercialization of Genetic Research : Ethical, Legal, and Policy Issues (1999), 63; T. A. Caulfield, « Underwhelmed : Hyperbole, Regulatory Policy, and the Genetic Revolution » (2000), 45 R.D. McGill 437; B. M. Knoppers, « Reflections : The Challenge of Biotechnology and Public Policy » (2000), 45 R.D. McGill 559; P. R. Mooney, The Impetus for and Potential of Alternative Mechanisms for the Protection of Biotechnological Innovations (mars 2001), p. 13.
111 Certains critiques sérieux indiquent que la délivrance de brevets dans ce domaine est, en réalité, susceptible de décourager l’innovation au lieu de l’encourager : M. A. Heller et R. S. Eisenberg, « Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research » (1998), 280 Science 698; Gold, « Biomedical Patents and Ethics : A Canadian Solution », loc. cit.
112 D’un point de vue plus technique, l’on fait observer que les 20 années de validité d’un brevet représentent une période très longue en matière de biotechnologie. Une période de validité plus courte assortie de conditions mieux adaptées au secteur d’activité aurait, dit‑on, un effet incitatif suffisant. Puis il y a ceux et celles qui préconisent l’existence d’un « privilège des agriculteurs » qui soustrairait les agriculteurs à l’application du brevet en ce qui concerne les plantes et les animaux issus de plantes et d’animaux brevetés. D’autres militent en faveur de la protection des « contrevenants innocents » qui, par inadvertance, utilisent une plante ou un animal ayant fait l’objet d’une modification génétique, sans savoir que cette plante ou cet animal est breveté.
113 Mon collègue le juge Bastarache affirme que l’absence de telles dispositions étaye sa conclusion que l’oncosouris n’est pas brevetable. En toute déférence cependant, ce point de vue ne fait que substituer la conception que notre Cour a de l’intérêt public au jugement du Parlement, dont les membres sont bien au fait de ces propositions et d’autres propositions semblables. Le législateur disposait, depuis 1983, de la Stratégie nationale en matière de biotechnologie, remplacée 15 ans plus tard, en 1998, par La stratégie canadienne en matière de biotechnologie : Un processus de renouvellement permanent, ainsi que des travaux du CCCB et du document intitulé Un virage à prendre en douceur : Rapport final de la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction (1993).
114 Il se peut que le législateur juge fondées certaines des propositions de réforme législative formulées par le CCCB et mentionnées par mon collègue le juge Bastarache aux par. 169-175 et 183, mais il ne l’a pas encore fait, et ni le commissaire aux brevets ni les tribunaux n’ont le pouvoir de décréter, en fait, un moratoire sur la délivrance de brevets pour des formes de vie (ou de vie « supérieures ») avant que le législateur décide d’agir. L’intimé a le droit de bénéficier de la Loi sur les brevets dans son état actuel.
N. Conclusion
115 J’estime que l’oncosouris est un objet brevetable. Cela ne signifie pas pour autant qu’il faille accepter les revendications 1 à 12. Il appartient au commissaire de les examiner conformément aux principes habituellement applicables en matière de brevets (notons, par exemple, que l’Office européen des brevets a, en définitive, modifié la revendication no 1 de façon à ce qu’elle vise seulement les « rongeurs transgéniques » et non les « mammifères transgéniques non humains », comme on le demandait : Communiqué de presse de l’Office européen des brevets, 7 novembre 2001).
116 Je renverrais donc la demande de brevet au commissaire pour qu’il examine les revendications 1 à 12 et qu’il se prononce à leur sujet.
117 Je rejetterais le pourvoi.
Version française du jugement des juges L’Heureux-Dubé, Gonthier, Iacobucci, Bastarache, et LeBel rendu par
Le juge Bastarache —
I. Introduction
118 Le présent pourvoi soulève la question de la brevetabilité des formes de vie supérieures dans le contexte de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4. L’intimé, President and Fellows of Harvard College, cherche à faire breveter une souris génétiquement modifiée afin d’accroître sa prédisposition au cancer, d’où son utilité pour la recherche sur le cancer. Les revendications du brevet visent aussi tous les mammifères non humains qui ont été modifiés de la même façon.
119 Le commissaire aux brevets a confirmé le refus de l’examinateur des brevets d’accorder le brevet. Cette décision a ensuite été confirmée par la Section de première instance de la Cour fédérale, puis infirmée dans un arrêt majoritaire de la Cour d’appel fédérale. Se pose la question préliminaire de la norme de contrôle applicable à la décision du commissaire de refuser d’accorder le brevet. À l’instar des juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale, je reconnais que la norme applicable à la décision du commissaire en l’espèce est celle de la décision correcte. Bien que le refus d’accorder un brevet puisse parfois faire l’objet de retenue judiciaire, la nature de la question soulevée est déterminante dans la présente affaire. À mon avis, les tribunaux sont aussi en mesure que le commissaire de décider si la définition du terme « invention », à l’art. 2 de la Loi sur les brevets, vise les formes de vie supérieures, étant donné que cette question requiert une simple décision sur un point de droit qui aura une grande valeur comme précédent. Je ne partage pas non plus l’avis du juge dissident en Cour d’appel fédérale, selon lequel il faut faire preuve de retenue à l’égard de la décision du commissaire parce que celui-ci a le pouvoir discrétionnaire de refuser d’accorder un brevet pour des motifs d’intérêt public. Pour refuser un brevet, le commissaire doit s’être assuré que le demandeur n’est pas fondé « en droit » à obtenir le brevet — libellé qui indique que le commissaire n’a aucun pouvoir discrétionnaire indépendant de la Loi sur les brevets qui l’habiliterait à prendre en considération l’intérêt public pour accorder ou refuser un brevet.
120 Puisque le commissaire n’a pas le pouvoir discrétionnaire de refuser de breveter une invention, la seule question qui se pose est de savoir si le législateur a voulu que la définition du terme « invention » et, plus particulièrement, les mots « fabrication » ou « composition de matières », dans le contexte de la Loi sur les brevets, englobent des formes de vie supérieures comme l’oncosouris. À mon avis, le législateur n’a pas voulu que les formes de vie supérieures soient brevetables. S’il avait voulu que tout objet imaginable soit brevetable, il n’aurait pas adopté une définition exhaustive qui limite l’invention à « [t]oute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières ». De plus, les mots « fabrication » et « composition de matières » ne correspondent pas à l’idée que l’on se fait habituellement de la vie animale et végétale. Même si on accepte qu’ils peuvent recevoir une interprétation large, les mots de la définition doivent être interprétés en fonction de l’économie de la Loi et du contexte pertinent. La Loi sous sa forme actuelle n’aborde pas maintes questions exceptionnelles que soulève la délivrance de brevets pour des formes de vie supérieures, ce qui indique que le législateur n’a jamais voulu que la définition du mot « invention » s’applique à ce type d’objet. Étant donné les questions exceptionnelles que pose l’attribution d’un monopole sur des formes de vie supérieures, j’estime que le législateur ne voudrait probablement pas que la Loi sur les brevets, dans son état actuel, soit le vecteur approprié pour assurer la protection des droits des inventeurs de ce type d’objet.
II. Les faits
121 Le 21 juin 1985, l’intimé, President and Fellows of Harvard College (« Harvard »), présente une demande de brevet d’invention intitulée [traduction] « animaux transgéniques ». L’invention consiste à produire des animaux prédisposés au cancer en vue de les utiliser dans des études de cancérogénicité chez les animaux. Ces animaux peuvent alors servir à tester une substance soupçonnée d’être cancérigène; pour ce faire, on expose les animaux à cette substance et on vérifie s’ils développent des tumeurs cancéreuses. En raison de la prédisposition de ces animaux à la formation de tumeurs, les concentrations de substances utilisées pour les tests peuvent être moindres et, par conséquent, plus proches de celles auxquelles sont effectivement exposés les êtres humains. On prévoit, en outre, que ces animaux développeront plus rapidement des tumeurs. Ceux‑ci peuvent également servir à tester des substances que l’on croit être anticancéreuses.
122 La technique de production d’une souris prédisposée au cancer (« oncosouris ») est divulguée dans la demande de brevet. L’oncogène (le gène qui prédispose au cancer) est tiré du code génétique d’une source non mammifère tel un virus. Un vecteur pour le transport de l’oncogène dans les chromosomes de la souris est construit à l’aide d’un petit fragment d’ADN d’une bactérie appelée plasmide. Le plasmide, dans lequel l’oncogène a été « introduit », est injecté des œufs de souris fécondés, de préférence au stade unicellulaire. Les œufs sont ensuite implantés dans une souris femelle hôte, ou « mère porteuse », où ils peuvent se développer jusqu’à terme. Après la mise bas de la souris porteuse, on vérifie si l’oncogène est présent chez les souriceaux; ceux qui sont porteurs de l’oncogène sont désignés comme étant des souris « fondatrices ». Les souris fondatrices sont accouplées avec des souris qui n’ont pas été génétiquement modifiées. Conformément aux lois mendéliennes de l’hérédité, chez la moitié des souriceaux, toutes les cellules seront affectées par l’oncogène, ce qui les rendra utiles aux fins décrites précédemment.
123 Dans sa demande de brevet, l’intimé cherche à faire protéger à la fois le procédé qui permet de produire l’oncosouris et le produit final de ce procédé, à savoir la souris fondatrice et ses souriceaux dont les cellules sont affectées par l’oncogène. Les revendications relatives au procédé et au produit visent aussi tous les mammifères non humains. En mars 1993, dans une décision définitive, l’examinateur des brevets rejette les revendications relatives au produit (les revendications 1 à 12) pour le motif qu’elles ne sont pas visées par la définition du terme « invention » donnée à l’art. 2 de la Loi sur les brevets, mais il accueille les revendications relatives au procédé (les revendications 13 à 26). En août 1995, après avoir examiné la question et à la suite d’une audience devant la Commission d’appel des brevets, le commissaire aux brevets confirme le refus d’accorder un brevet pour les revendications 1 à 12. La Section de première instance de la Cour fédérale rejette l’appel de l’intimé contre la décision du commissaire. La Cour d’appel fédérale, à la majorité, le juge Isaac étant dissident, accueille l’appel interjeté par l’intimé. Le commissaire aux brevets se pourvoit contre cette décision.
III. Dispositions législatives pertinentes
124 Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4
2. Sauf disposition contraire, les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.
. . .
« invention » Toute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières, ainsi que tout perfectionnement de l’un d’eux, présentant le caractère de la nouveauté et de l’utilité.
2. In this Act, except as otherwise provided,
. . .
“invention” means any new and useful art, process, machine, manufacture or composition of matter, or any new and useful improvement in any art, process, machine, manufacture or composition of matter;
27. (1) Le commissaire accorde un brevet d’invention à l’inventeur ou à son représentant légal si la demande de brevet est déposée conformément à la présente loi et si les autres conditions de celle‑ci sont remplies.
40. Chaque fois que le commissaire s’est assuré que le demandeur n’est pas fondé en droit à obtenir la concession d’un brevet, il rejette la demande et, par courrier recommandé adressé au demandeur ou à son agent enregistré, notifie à ce demandeur le rejet de la demande, ainsi que les motifs ou raisons du rejet.
IV. Historique des procédures judiciaires
A. Décision définitive de l’examinateur des brevets (24 mars 1993)
125 Comme nous l’avons vu, l’examinateur des brevets a rejeté les revendications 1 à 12 portant sur les souris et mammifères transgéniques en tant que produits de l’invention, mais il a accueilli les revendications 13 à 26 relatives au procédé.
126 Il a rejeté les revendications 1 à 12 après avoir conclu que les formes de vie supérieures n’étaient pas visées par la définition du terme « invention », donnée à l’art. 2 de la Loi sur les brevets, et qu’elles ne constituaient donc pas un objet brevetable. Il a cité plusieurs décisions à l’appui de la thèse selon laquelle le commissaire a le droit de considérer que l’art. 2 soustrait certains objets à la brevetabilité pour le motif qu’il n’est pas conforme à l’intérêt public de les breveter : Commissioner of Patents c. Farbwerke Hoechst Aktiengesellschaft Vormals Meister Lucius & Bruning, [1964] R.C.S. 49, p. 56; Lawson c. Commissioner of Patents (1970), 62 C.P.R. 101 (C. de l’É.), p. 109; Tennessee Eastman Co. c. Commissaire des brevets, [1974] R.C.S. 111, p. 119.
127 De plus, l’examinateur des brevets a fait remarquer que ni la Commission d’appel des brevets ni les tribunaux n’ont expressément affirmé que des formes de vie supérieures constituent un objet brevetable. Dans la décision Re Application of Abitibi Co. (1982), 62 C.P.R. (2d) 81, la Commission d’appel des brevets a conclu que seules des formes de vie inférieures étaient brevetables. Dans la décision Re Application for Patent of Pioneer Hi‑Bred Ltd. (1986), 11 C.P.R. (3d) 311 (C.A.B.), le commissaire a rejeté des revendications portant sur une plante et ses graines en se fondant sur l’art. 2 de la Loi. Alors que la Cour suprême du Canada ne s’est pas prononcée sur le rejet de ces revendications par le commissaire (voir l’arrêt Pioneer Hi‑Bred Ltd. c. Canada (Commissaire des brevets), [1989] 1 R.C.S. 1623), la Cour d’appel fédérale, à la majorité, a confirmé ce rejet fondé sur l’art. 2 de la Loi (Pioneer Hi‑Bred Ltd. c. Canada (Commissaire des brevets), [1987] 3 C.F. 8). L’examinateur des brevets a conclu qu’il était lié par l’arrêt Pioneer Hi‑Bred, précité, de la Cour d’appel fédérale étant donné que, si une plante est jugée non brevetable, il doit en être de même pour les animaux.
B. Décision du commissaire aux brevets (4 août 1995)
128 Le commissaire aux brevets était d’avis qu’il n’avait ni le droit ni l’obligation de décider si une invention peut être jugée non brevetable pour des raisons de politique générale ou dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, plutôt qu’à la suite d’une interprétation des dispositions de la Loi sur les brevets : Monsanto Co. c. Commissaire des brevets, [1979] 2 R.C.S. 1108; Farbwerke Hoechst, précité. Le commissaire a déclaré que, pour rejeter une demande, il doit s’être assuré que le demandeur n’est pas fondé en droit à obtenir un brevet et il doit être en mesure de motiver sa décision en se fondant sur une interprétation de la Loi sur les brevets et de la jurisprudence applicable.
129 Le commissaire a ajouté que, dans l’arrêt Pioneer Hi‑Bred, précité, notre Cour s’est abstenue délibérément de décider si le soya résultant d’un croisement artificiel était une invention brevetable au sens de l’art. 2 de la Loi. Le commissaire en a conclu que ni lui ni l’examinateur n’étaient liés par la décision de la Cour fédérale dans cette affaire : R. c. Secretary of State for the Home Department, ex parte Al‑Mehdawi, [1989] 1 All E.R. 777 (C.A.). Il a néanmoins conclu que l’arrêt majoritaire Pioneer Hi‑Bred de la Cour d’appel fédérale pouvait avoir un très grand effet persuasif.
130 Abordant ensuite la question en litige dans la présente affaire, le commissaire a estimé que les termes « fabrication » et « composition de matières », à l’art. 2, s’appliquent à une chose dont la fabrication est contrôlée par l’inventeur. Le résultat doit aussi pouvoir être reproduit de façon systématique. En ce qui a trait à l’invention en cause, le commissaire a décidé qu’elle comporte deux étapes distinctes. La première étape consiste à préparer du plasmide au moyen de manipulations génétiques. La deuxième consiste à créer une souris génétiquement modifiée dans l’utérus de la souris hôte. Le commissaire a conclu que, bien qu’il y ait intervention humaine au cours de la première étape, ce sont les lois de la nature qui interviennent pour produire le mammifère résultant. Il n’était donc pas disposé à élargir le sens des termes « fabrication » ou « composition de matières » de manière à ce qu’ils visent un mammifère non humain. À son avis, les inventeurs n’exercent pas un contrôle total sur toutes les caractéristiques de la souris résultante et l’intervention humaine n’assure la reproductibilité que du gène cancérigène.
C. Cour fédérale, Section de première instance, [1998] 3 C.F. 510
131 Le juge Nadon a reconnu qu’il ne fait aucun doute que l’oncosouris est nouvelle, utile et non évidente. Il s’agit de savoir si elle est une « invention » visée par la Loi sur les brevets. Il a examiné l’arrêt de la Cour suprême des États‑Unis Diamond c. Chakrabarty, 447 U.S. 303 (1980), cité par Harvard à l’appui de sa demande de brevet. Dans l’arrêt Chakrabarty, les cinq juges majoritaires étaient d’avis que, pour décider s’il y avait lieu de breveter une bactérie utilisée pour décomposer le pétrole brut, il fallait se demander si l’objet de la demande de brevet avait été [traduction] « fabriqué par un être humain » ou s’il était d’origine naturelle. C’est sur ce fondement qu’ils ont accueilli la demande. Les quatre juges dissidents ont mentionné l’existence de la Plant Patent Act de 1930 et de la Plant Variety Protection Act de 1970, et ont conclu que le Congrès avait prévu que les organismes vivants visés par ces lois bénéficieraient d’une protection distincte en matière de propriété intellectuelle, indiquant ainsi l’absence d’intention d’assujettir les organismes vivants à la Patent Act américaine. Le juge Nadon a indiqué qu’il préférait le point de vue des juges dissidents.
132 Le juge Nadon s’est ensuite interrogé sur le sens des termes « fabrication » et « composition de matières » dans la loi canadienne. Il a examiné quatre questions qui, à ses yeux, donnent des indices au sujet de la façon appropriée d’interpréter l’art. 2. En premier lieu, il s’est demandé si le degré de contrôle de l’inventeur sur la création de l’invention était un facteur pertinent. À cet égard, il a souligné que le procédé d’insertion de l’oncogène dans l’œuf de souris fécondé était déjà breveté. Mais une souris est une forme de vie complexe qui possède maintes caractéristiques échappant au contrôle des inventeurs. Quoiqu’ils aient mis au point une méthode d’injection d’un oncogène dans des œufs, les inventeurs n’ont pas inventé la souris. Le juge Nadon a ajouté que, même en retenant l’interprétation la plus large possible, il lui était impossible de conclure qu’une souris est une « matière première » à laquelle l’inventeur a conféré de nouvelles qualités.
133 En deuxième lieu, il s’est penché sur la distinction entre l’intervention humaine et les lois de la nature. À ce propos, il a fait remarquer que les simples découvertes ne sont pas brevetables. Il doit y avoir une activité inventive. Il était d’accord avec l’intimé pour dire que la caractéristique essentielle de la souris est la présence du transgène, puisque c’est ce qui rend la souris utile pour tester des substances cancérigènes. Il a convenu, en outre, que le transgène ne serait pas présent sans une intervention humaine, de sorte que l’oncosouris était « le fruit de l’union de la nature et de l’intervention humaine » (par. 27). Il a souligné, toutefois, que ce ne sont pas tous les souriceaux de la souris fondatrice qui sont porteurs du gène. Le gène n’est transmis que selon le taux naturel de transmission, c’est‑à‑dire conformément aux « lois mendéliennes ». Après son introduction, le gène est transmis par le processus normal d’accouplement. D’après le juge Nadon, ce processus s’apparente au processus de croisement qui, dans l’arrêt Pioneer Hi‑Bred, a été jugé non brevetable pour le motif qu’il était simplement conforme aux lois de la nature. Dans un processus chimique, la réaction chimique et ses produits sont connus et constants, alors que les caractéristiques du mammifère résultant en l’espèce restent grandement obscures et changent dans chaque cas.
134 En troisième lieu, le juge Nadon a examiné la pertinence du critère de la reproductibilité. À son avis, la question de la reproductibilité est liée à la portée de l’invention de l’intimé. Il a conclu que, étant donné qu’il revendique non seulement le transgène, mais le mammifère en entier, et qu’il n’a pas revendiqué le moindre contrôle sur quelque autre aspect du mammifère que la présence du transgène, l’intimé ne peut pas prétendre qu’il est capable de reproduire le mammifère à volonté par d’autres méthodes que la reproduction ordinaire.
135 Le juge Nadon s’est enfin demandé s’il convient d’établir des distinctions entre les formes de vie supérieures et les formes de vie inférieures. Il a fait remarquer que la décision Abitibi, précitée, a uniquement précisé que les formes de vie inférieures étaient brevetables à condition qu’elles soient reproductibles en grande quantité. Comme la Cour d’appel fédérale avait, dans l’arrêt Pioneer Hi‑Bred, précité, rejeté une demande de brevet destiné à protéger le résultat d’un croisement de soya, le juge Nadon estimait qu’il devait en être de même pour le « croisement des souris » (par. 33), lequel résulte essentiellement de l’accouplement d’une souris fondatrice et d’une souris ordinaire. Bien qu’il n’ait pas abordé directement des questions de politique générale, le juge Nadon a souligné qu’il conviendrait d’établir une distinction entre les formes de vie supérieures et les formes de vie inférieures pour des raisons de politique générale. Il a en outre conclu que les formes de vie complexes ne cadrent pas avec les paramètres actuels de la Loi sur les brevets, sauf si on force démesurément le sens des mots. Si le législateur le souhaite, il peut évidemment modifier la loi de manière à rendre les mammifères brevetables.
D. Cour d’appel fédérale, [2000] 4 C.F. 528
(1) Le juge Rothstein
136 S’exprimant au nom des juges majoritaires, le juge Rothstein a infirmé la décision de la Section de première instance et a ordonné au commissaire aux brevets d’accorder un brevet pour les revendications 1 à 12 de la demande de brevet. D’entrée de jeu, le juge Rothstein a souligné que l’art. 40 de la Loi, qui permet au commissaire de refuser la délivrance d’un brevet, n’est pas de nature discrétionnaire. Il a ajouté qu’aucune considération de politique générale n’était pertinente en l’espèce puisque le débat portait uniquement sur l’interprétation de la Loi sur les brevets.
137 Le juge Rothstein a alors conclu que l’oncosouris est une « composition de matières ». À cet égard, il a accepté la définition élargie que les juges majoritaires de la Cour suprême des États‑Unis avaient adoptée dans l’arrêt Chakrabarty, précité, ajoutant que « [l]es lois sur les brevets sont libellées en des termes larges et généraux et on doit leur reconnaître une large portée parce que les inventions sont nécessairement imprévues et imprévisibles » (par. 116). Le juge Rothstein a expliqué que l’ADN et l’œuf de souris fécondé sont des formes de matière biologique qui, combinées, deviennent une « composition de matières ». Cette composition de matières est transférée à une souris hôte, chez qui elle se développe jusqu’à terme, ce qui donne une souris fondatrice qui est le produit de la « composition de matières ». Les souriceaux auxquels donne naissance la souris fondatrice sont, à leur tour, le produit puisqu’ils sont associés à la matière unicellulaire transgénique que le commissaire des brevets a considérée comme étant une composition de matières. De plus, rien dans l’expression « composition de matières » ne permet de penser que les organismes vivants sont exclus de la définition. L’oncosouris n’est pas non plus simplement une découverte ou un produit des lois de la nature, puisqu’elle possède une structure génétique différente de celle qu’elle aurait eue en l’absence d’intervention sur le plan génétique.
138 Le juge Rothstein a ensuite expliqué pourquoi il se dissociait du raisonnement et des conclusions du commissaire aux brevets et du juge de première instance. Il a répété qu’il jugeait convaincant le raisonnement des juges majoritaires dans l’arrêt Chakrabarty, précité, et il a rejeté le point de vue des juges dissidents selon lequel il est [traduction] « généralement admis » que des brevets ne peuvent pas être accordés pour des organismes vivants. Il est ensuite passé à la question du contrôle. À son avis, il appert que le critère du contrôle (et de la reproductibilité) n’existe pas de façon indépendante, mais qu’il fait plutôt implicitement partie de l’exigence légale que l’ « invention » soit « utile ». Dans la présente affaire, toutefois, le commissaire aux brevets et le juge de première instance ont appliqué un critère du contrôle beaucoup plus large, non implicite dans l’exigence que l’invention soit utile. Il a en outre conclu que le contrôle de la longueur de la queue, de la couleur des yeux ou de la texture du poil n’est pas pertinent en ce qui concerne l’utilité de l’invention. Ce qui est important pour l’utilité du produit en l’espèce est la possibilité de produire une souris dont toutes les cellules sont affectées par l’oncogène.
139 En ce qui a trait à la reproductibilité, le juge Rothstein a réitéré son point de vue selon lequel il est sans intérêt que d’autres caractéristiques de l’oncosouris ne soient pas reproductibles à volonté par l’inventeur ou par une personne versée dans la science concernée, parce que ces caractéristiques ne sont pas nécessaires pour que l’oncosouris soit utile. Hormis l’obligation de procéder à une divulgation suffisante de l’invention, imposée à l’inventeur par l’al. 27(3)b) et non contestée en l’espèce, la Loi sur les brevets ne prévoit aucune obligation de reproductibilité que les inventeurs n’auraient pas respectée. Le juge Rothstein n’était pas non plus d’accord avec l’approche du commissaire consistant à fractionner l’invention en deux phrases, pour le motif que, dès qu’on accepte que la plupart des inventions font intervenir les lois de la nature, « il ne peut y avoir de fondement valide pour fractionner une invention en une partie qui est le résultat de l’ingéniosité inventive et une autre partie qui ne l’est pas » (par. 167). Il a en outre fait remarquer que, pour protéger complètement les inventeurs, le brevet devrait viser à la fois le procédé et le produit étant donné qu’en l’absence de brevet protégeant le produit, n’importe qui pourrait acheter une souris fondatrice ou un souriceau porteur de l’oncogène et les reproduire.
140 Le juge Rothstein a ajouté que le tribunal de première instance avait trop mis l’accent sur les motifs de l’arrêt Pioneer Hi‑Bred, précité, de la Cour d’appel fédérale. Il a affirmé que l’arrêt Pioneer Hi‑Bred était différent en ce sens qu’il y était question de croisement de plantes, alors qu’en l’espèce il y a intervention sur le plan génétique et modification nette et permanente d’un caractère héréditaire. Le juge Rothstein a réagi aux conclusions du juge Isaac sur la norme de contrôle applicable en statuant qu’il y avait lieu d’examiner la décision du commissaire en fonction de la norme de la décision correcte, étant donné que la question en litige — celle de savoir si les formes de vie supérieures sont visées par la définition du mot « invention » — est fondamentale et que la décision qui sera rendue en l’espèce aura une grande valeur comme précédent. De plus, même si la norme applicable était celle du caractère raisonnable simpliciter, le juge Rothstein aurait conclu que la décision du commissaire était nettement erronée.
141 La dernière question examinée par le juge Rothstein concernait la possibilité d’élargir la portée de la Loi sur les brevets de manière à englober les êtres humains. Il a répondu à cette question par la négative en déclarant que l’obtention d’un brevet est une sorte de droit de propriété qui serait interdit en vertu de l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés.
(2) Le juge Isaac, dissident
142 Le juge Isaac a exprimé sa dissidence en faisant valoir surtout qu’il y avait lieu de faire preuve de retenue à l’égard de la décision du commissaire. À son avis, la norme de contrôle applicable à la décision du commissaire était celle du caractère raisonnable simpliciter. Ce point de vue était fondé sur l’expertise du commissaire, sur le fait que la nature de la question (la brevetabilité de l’oncosouris) relève carrément de son domaine d’expertise et sur l’objet de la Loi. Quant à l’objet, le juge Isaac a exprimé l’avis que le commissaire a le droit de tenir compte de l’intérêt public en jeu lorsqu’il examine une demande de brevet. Le juge Isaac a conclu que la décision du commissaire était raisonnable parce qu’elle démontrait une attitude prudente à l’égard de la délivrance de brevets pour de nouvelles formes de vie. Il a aussi précisé que l’art. 40 permet au commissaire de refuser d’accorder un brevet si le demandeur n’est pas fondé en droit à l’obtenir. Selon lui, même si le commissaire n’était pas lié par l’arrêt Pioneer Hi‑Bred, précité, de la Cour d’appel fédérale, il avait le droit de le considérer comme très persuasif. Le juge Isaac a enfin souligné qu’à la suite du refus de la Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Pioneer Hi‑Bred, d’inclure dans la définition d’« invention » les variétés de soya obtenues par croisement, le législateur a adopté la Loi sur la protection des obtentions végétales, L.C. 1990, ch. 20. Il a tiré la conclusion suivante (au par. 78) :
Compte tenu de toutes les circonstances, notamment du rôle limité que notre jurisprudence a attribué aux tribunaux judiciaires dans ce domaine ainsi que des incidences morales et éthiques du sujet, il me semble que le Parlement constitue l’enceinte se prêtant le mieux à la solution des questions soulevées en l’espèce.
V. Analyse
A. Le pouvoir du commissaire de refuser d’accorder un brevet en vertu de l’art. 40
143 Comme nous l’avons vu, l’examinateur des brevets a décidé que le commissaire aux brevets a le droit de refuser d’accorder un brevet pour l’objet en question, s’il n’est pas dans l’intérêt public de le faire. Dans ses motifs de dissidence, le juge Isaac a souscrit à ce point de vue en affirmant que l’un des objets de la Loi sur les brevets veut que le commissaire soit toujours conscient de l’intérêt public et qu’il en tienne compte au moment de décider si un brevet doit être accordé. Sur une question faisant l’objet d’un débat moral intense, il convient que la cour fasse preuve de retenue à l’égard de la décision du commissaire de refuser d’accorder un brevet, conformément à l’art. 40, lorsque cette décision est fondée sur des considérations d’intérêt public.
144 Je ne suis pas d’accord pour dire que l’art. 40 de la Loi sur les brevets donne au commissaire le pouvoir discrétionnaire de refuser un brevet pour des raisons d’intérêt public indépendantes de toute disposition expresse de la Loi. La nature non discrétionnaire de la tâche du commissaire est expliquée dans l’arrêt Monsanto, précité, que le juge Rothstein a mentionné. Aux pages 1119‑1120, après avoir cité l’art. 40 (art. 42, à l’époque) de la Loi sur les brevets, le juge Pigeon a déclaré, au nom des juges majoritaires :
J’ai souligné en droit [à l’art. 42] pour faire ressortir que ce n’est pas une question de discrétion : le commissaire doit justifier tout refus. Comme l’a déclaré le juge en chef Duff dans l’arrêt Vanity Fair Silk Mills c. Commissaire des brevets (à la p. 246) :
[traduction] Il ne fait aucun doute que le commissaire des brevets ne doit pas rejeter une demande de brevet à moins qu’elle ne soit clairement dépourvue de fondement valable . . . [Souligné dans l’original.]
145 Certains commentateurs font remarquer que les tribunaux canadiens ont déjà soustrait certains objets à la brevetabilité pour des raisons d’ordre moral ou éthique ou de politique générale (J. R. Rudolph, Étude des questions relatives à la brevetabilité de la matière des biotechnologies (1996); S. Chong, « The Relevancy of Ethical Concerns in the Patenting of Life Forms » (1993), 10 R.C.P.I. 189). S’il est vrai que les tribunaux ont exclu de la brevetabilité certaines catégories d’inventions eu égard à des questions de politique générale, il reste qu’ils ont mentionné des dispositions expresses de la Loi sur les brevets pour justifier ces exclusions. Par exemple, des demandes de brevet pour des méthodes médicales et chirurgicales de traitement des animaux — ainsi que des êtres humains — ont été rejetées, probablement afin de ne pas nuire à la pratique professionnelle des médecins (voir l’arrêt Tennessee Eastman, précité, p. 113; Chong, loc. cit., p. 198). Toutefois, dans l’arrêt Tennessee Eastman, la décision qu’une méthode de conglutination d’incisions et de blessures n’était ni une « réalisation » ni un « procédé » était fondée principalement sur le fait que, lorsqu’elle était préparée à des fins médicales, la substance adhésive elle‑même n’était pas brevetable en vertu de l’art. 41 de la Loi sur les brevets alors applicable. Cet article, qui a depuis été abrogé, restreignait la portée des brevets relatifs à des substances préparées ou produites par des procédés chimiques et destinées à l’alimentation ou à la médication. Notre Cour a fait l’affirmation suivante à cet égard (à la p. 119) :
. . . si une méthode de traitement consistant en l’application d’un nouveau médicament pouvait être revendiquée comme procédé indépendamment du médicament lui‑même alors l’inventeur, par une telle revendication de procédé, se soustrairait avec facilité à la restriction contenue à l’art. 41(1).
146 En l’absence de tout pouvoir discrétionnaire du commissaire de refuser la délivrance d’un brevet pour des motifs de politique générale, la seule question qui se pose en l’espèce est de savoir si, dans le contexte de la Loi sur les brevets, le mot « fabrication » ou l’expression « composition de matières » a une portée assez large pour que des formes de vie supérieures puissent être considérées comme des « inventions ». Le commissaire a considéré, à juste titre, que c’était la question qu’il fallait se poser et a conclu qu’il ne pouvait pas, en droit, élargir le sens du mot « fabrication » ou de l’expression « composition de matières » de façon à englober les mammifères non humains.
147 Dans ses motifs de dissidence, le juge Isaac a estimé qu’il y avait lieu de faire preuve de retenue à l’égard de la décision du commissaire à ce sujet. Ce point a aussi été débattu devant notre Cour par les intervenants Sierra Club du Canada, le Conseil canadien des Églises et l’Alliance évangélique du Canada.
148 À mon avis, la décision du commissaire relative à la question de savoir si la définition du terme « invention » vise les formes de vie supérieures peut faire l’objet d’un contrôle selon la norme de la décision correcte. Dans l’arrêt Moreau‑Bérubé c. Nouveau‑Brunswick (Conseil de la magistrature), [2002] 1 R.C.S. 249, 2002 CSC 11, notre Cour a réexaminé le critère applicable à la détermination de la norme de contrôle appropriée. Comme l’a noté le juge Arbour, au par. 37 :
Dans ses arrêts, la Cour en est venue à adopter une approche pragmatique et fonctionnelle quant à la détermination de la norme de révision applicable, approche qui met l’accent sur la question fondamentale que le juge Sopinka a clairement formulée dans Pasiechnyk c. Saskatchewan (Workers’ Compensation Board), [1997] 2 R.C.S. 890, par. 18 :
La question soulevée par la disposition est‑elle une question que le législateur voulait assujettir au pouvoir décisionnel exclusif de la Commission?
Dans les arrêts Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982, Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, et Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, notre Cour a énoncé un certain nombre d’éléments qu’un tribunal doit prendre en considération lorsqu’il tente de déterminer si une question donnée est une question que le législateur a voulu assujettir au pouvoir décisionnel exclusif du tribunal administratif. Compte tenu de ces éléments, je suis d’avis que les tribunaux sont aussi en mesure que le commissaire de décider si une forme de vie supérieure est visée par la définition du mot « invention ».
149 Sans être déterminant, le fait que la Loi sur les brevets ne comporte aucune clause privative et qu’elle confère aux demandeurs un droit général d’en appeler de la décision du commissaire est pertinent et laisse entrevoir une norme de contrôle plus stricte (Pushpanathan, précité, par. 30).
150 La nature du problème faisant l’objet du contrôle — à savoir s’il s’agit d’une question de droit, d’une question de fait ou d’une question mixte de droit et de fait — est peut‑être plus importante en l’espèce. Selon moi, la question de savoir si une forme de vie supérieure peut être considérée comme une « fabrication » ou une « composition de matières » requiert une simple décision sur un point de droit. La nature de l’invention en cause dans la présente affaire ne fait l’objet d’aucun désaccord : si on décide que des formes de vie supérieures sont des « fabrication[s] » ou des « composition[s] de matières », l’oncosouris est alors une invention. Il faut plutôt déterminer si le législateur a voulu que la définition du mot « invention » reçoive une interprétation assez large pour englober les formes de vie supérieures — question à laquelle les tribunaux sont autant en mesure de répondre que le commissaire. Étant donné que la réponse à la question de savoir si une forme de vie supérieure est une invention au sens de la Loi sur les brevets est « une conclusion revêtant une grande importance, voire une importance déterminante, pour les décisions qu’auront à prendre juges et avocats », moins de retenue s’impose (Southam, précité, par. 36-37; Pushpanathan, précité, par. 37). De plus, bien que le commissaire ait une expertise considérable dans les domaines de la science, de la médecine et du génie, son expertise doit être appréciée en fonction du problème examiné. À mon avis, cette formation spécialisée ne fait pas en sorte que le commissaire est mieux placé que les tribunaux pour déterminer si la création en cause est une « fabrication » ou une « composition de matières », puisqu’il s’agit d’expressions très générales qui peuvent recevoir une interprétation très restreinte ou très large, selon l’intention du législateur.
151 Cela ne signifie absolument pas que les décisions du commissaire feront toujours l’objet d’un contrôle selon la norme de la décision correcte. Si, par exemple, la question à trancher était de savoir si une forme de vie particulière comme un champignon doit être considérée comme une forme de vie supérieure ou inférieure, la décision du commissaire ferait probablement l’objet de retenue. Comme nous l’avons vu, l’art. 40 de la Loi prévoit que c’est le commissaire qui doit s’être « assuré » qu’il n’y a pas lieu de délivrer un brevet. Le cas échéant, en raison de l’expertise scientifique du commissaire, les tribunaux devraient faire preuve de retenue à l’égard de la décision dans laquelle il se dit assuré que la forme de vie en question tombe dans une catégorie d’objets brevetables.
152 Je répète que je ne suis pas d’accord pour dire que l’objet de la Loi sur les brevets incite à faire preuve de retenue à l’égard de la décision du commissaire sur une question comme celle dont nous sommes saisis. Je n’accepte pas l’affirmation du juge Isaac selon laquelle la retenue s’impose du fait que le commissaire est en mesure d’apprécier les considérations de politique générale militant pour ou contre la délivrance d’un brevet. Je ne conviens pas non plus que la formulation de l’art. 40, selon laquelle le commissaire rejette la demande lorsqu’il s’est « assuré » que le demandeur n’est pas fondé en droit à obtenir un brevet, implique l’existence d’un pouvoir discrétionnaire de refuser la délivrance d’un brevet pour des considérations de politique générale. Comme nous l’avons vu, le commissaire doit s’être assuré que le demandeur n’est pas fondé « en droit » à obtenir le brevet sollicité (voir Monsanto, précité, p. 1119). Même si le juge Isaac cite l’arrêt Farbwerke Hoechst, précité, à l’appui de l’existence d’un pouvoir discrétionnaire du commissaire de refuser d’accorder un brevet, il reste que notre Cour a fait observer, dans cet arrêt, que [traduction] « [l]’inventeur obtient un brevet conformément aux dispositions de la Loi sur les brevets, rien de plus, rien de moins » (p. 57 (je souligne)).
B. La définition du mot « invention » : Une forme de vie supérieure est‑elle une « fabrication » ou une « composition de matières »?
153 La seule question en litige dans le présent pourvoi est de savoir si, dans le contexte de la Loi sur les brevets, les mots « fabrication » et « composition de matières » ont une portée assez large pour viser des formes de vie supérieures. Dans la négative, il n’importe pas de savoir si notre Cour estime qu’une forme de vie supérieure comme l’oncosouris devrait être brevetable. La délivrance d’un brevet traduit l’intérêt du législateur à promouvoir certaines manifestations de l’ingéniosité humaine. Comme le juge Binnie l’indique dans ses motifs de jugement, il y a un certain nombre de raisons qui pourraient inciter le législateur à encourager le type de recherche biomédicale ayant abouti à l’oncosouris. Cependant, il existe aussi un certain nombre de raisons qui pourraient inciter le législateur à réfléchir longuement avant d’encourager la délivrance de brevets pour des formes de vie supérieures. Selon moi, il appartient au législateur de décider si des formes de vie supérieures comme l’oncosouris devraient être brevetables. Le point de vue de notre Cour quant à l’utilité ou à l’opportunité de breveter des formes de vie supérieures comme l’oncosouris n’a absolument aucune importance.
154 Notre Cour a, à maintes reprises, exprimé l’avis que l’interprétation législative ne peut être fondée sur le seul libellé du texte de loi en cause (Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27). Notre Cour a préféré adopter l’énoncé de E. A. Driedger dans son ouvrage intitulé Construction of Statutes (2e éd. 1983), p. 87 : [traduction] « [I]l faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’[économie] de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » (Rizzo, précité, par. 21).
155 Après avoir examiné les facteurs pertinents, je conclus que le législateur n’a pas voulu que la définition du terme « invention », dans la Loi sur les brevets, vise des formes de vie supérieures. Au sens ordinaire et grammatical seulement, les mots « fabrication » et « composition de matières » sont quelque peu imprécis et ambigus. Toutefois, j’estime que l’interprétation la plus juste des mots de la Loi étaye la conclusion que les formes de vie supérieures ne sont pas brevetables. Comme nous le verrons plus loin, je ne crois pas qu’une forme de vie supérieure comme l’oncosouris puisse être aisément considérée comme une « fabrication » ou une « composition de matières ». Voilà pourquoi je ne suis pas convaincu que la définition du mot « invention » dans la Loi sur les brevets soit assez générale pour viser les formes de vie supérieures. Cette conclusion est étayée par le fait que la délivrance de brevets pour des formes de vie supérieures soulève des questions exceptionnelles qui ne se posent pas à l’égard d’inventions non vivantes et qui ne sont pas visées par l’économie de la Loi. Même s’il était possible, d’un point de vue scientifique, de considérer qu’une forme de vie supérieure est une « composition de matières », il ressort de l’économie de la Loi que le législateur n’a pas prévu la brevetabilité des formes de vie supérieures. Étant donné que la délivrance de brevets pour des formes de vie supérieures est une question très controversée et complexe qui suscite de graves préoccupations d’ordre pratique, éthique ou environnemental non prévues par la Loi, je conclus que le commissaire a eu raison de rejeter la demande de brevet. Il s’agit là d’une question de politique générale qui soulève des points très importants et très lourds de conséquences et qui semblerait exiger un élargissement spectaculaire du régime traditionnel de brevets. En l’absence de directive législative explicite, la Cour ne doit pas ordonner au commissaire de délivrer un brevet pour une forme de vie supérieure.
(1) Les mots utilisés dans la Loi
156 La définition du terme « invention », à l’art. 2 de la Loi sur les brevets, énumère cinq catégories d’inventions : réalisation (art), procédé (process), machine (machine), fabrication (manufacture) ou composition de matières (composition of matter). Les trois premières, « réalisation », « procédé » et « machine » sont clairement inapplicables lorsqu’il s’agit d’examiner des revendications visant des mammifères non humains génétiquement modifiés. Pour être visée par la définition du mot « invention », une forme de vie supérieure doit être considérée comme une « fabrication » ou une « composition de matières ».
157 Le juge Rothstein a conclu que l’oncosouris était une « composition de matières » et il n’a donc pas jugé nécessaire de se demander si elle était aussi une « fabrication ». Pour tirer cette conclusion, il s’est fondé, au par. 115, sur la définition suivante de l’expression « composition of matter » (« composition de matières ») adoptée par les juges majoritaires de la Cour suprême des États‑Unis dans l’arrêt Chakrabarty, précité, p. 308 :
[traduction] . . . toute composition de deux ou de plusieurs substances et [. . .] tout objet composite, qu’ils résultent d’une combinaison chimique ou d’un mélange obtenu de façon mécanique ou qu’il s’agisse de gaz, de fluides, de poudres ou de solides.
Dans l’arrêt Chakrabarty, les juges majoritaires ont donné le sens le plus large possible aux mots « composition of matter » (« composition de matières ») et « manufacture » (« fabrication ») pour le motif que les inventions sont nécessairement imprévues et imprévisibles. Le juge en chef Burger a aussi mentionné, à la p. 308, le fait que les catégories d’inventions sont précédées du mot « any » ( « any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter ») ([traduction] « tout procédé et toute machine, fabrication ou composition de matières présentant le caractère de la nouveauté et de l’utilité »). La Cour a enfin renvoyé à une preuve extrinsèque de l’intention du Congrès d’adopter une notion large de brevetabilité, notant, à la p. 309, que [traduction] « [l]es rapports du comité qui accompagnent la Loi de 1952 nous montrent que le Congrès voulait que la Loi “ vise tout ce qui est fabriqué par l’être humain” ».
158 Je reconnais que la définition que la Loi sur les brevets donne du mot « invention » est générale. Comme cette loi a été conçue pour promouvoir l’innovation notamment, il est tout à fait raisonnable de s’attendre à ce que la définition du terme « invention » soit suffisamment large pour englober les techniques imprévues et imprévisibles. Je ne puis toutefois souscrire à l’affirmation que la définition est illimitée au sens de viser « tout ce qui est fabriqué par l’être humain ». En rédigeant la Loi sur les brevets, le législateur a choisi d’adopter une définition exhaustive qui limite l’invention à « [t]oute réalisation, tout procédé, toute machine, fabrication ou composition de matières ». Le législateur n’a pas défini le terme « invention » comme « tout ce qui est fabriqué par l’être humain et qui présente le caractère de la nouveauté et de l’utilité ». En choisissant de définir ainsi le mot « invention », le législateur a indiqué qu’il avait clairement l’intention d’inclure certains objets comme étant brevetables et d’exclure d’autres objets pour le motif qu’ils ne relèvent pas de la Loi. Il y a lieu de garder cela à l’esprit au moment de décider si les mots « fabrication » et « composition de matières » visent des formes de vie supérieures.
159 Quant au sens du mot « fabrication » (« manufacture »), j’estime que, même s’il est possible de lui donner un sens très large, l’on considérerait généralement qu’il désigne un produit ou un procédé mécanique non vivant. Par exemple, le Oxford English Dictionary (2e éd. 1989), vol. IX, p. 341, donne la définition suivante du mot « manufacture » (« fabrication ») :
[traduction] Art ou action de fabriquer à la main. [. . .] Art ou action de fabriquer manuellement ou mécaniquement (en grande quantité, selon l’usage contemporain) des objets (« articles ») ou une matière (« material ») .
Le Grand Robert de la langue française (2e éd. 2001), vol. 3, p. 517, définit ainsi le mot « fabrication » :
Art ou action de fabriquer [. . .] La fabrication d’un objet technique (par qqn). Fabrication artisanale, à la main, à la machine, industrielle, en grande série . . .
Dans l’arrêt Chakrabarty, précité, p. 308, le mot « manufacture » (« fabrication ») a été défini ainsi :
[traduction] . . . la production manuelle ou mécanique d’objets à partir de matières premières ou préparées auxquelles on donne de nouvelles formes, qualités ou propriétés ou de nouveaux agencements.
Ces définitions utilisent les mots « article » (« objet »), « material » (« matière ») et « objet technique ». Une souris est-elle un « objet », une « matière » ou un « objet technique »? À mon avis, bien qu’il soit possible d’assimiler à une « fabrication » une souris produite dans un environnement industriel, le mot « fabrication », pris dans son sens technique, ne vise pas les formes de vie supérieures. La définition donnée dans la décision Hornblower c. Boulton (1799), 8 T.R. 95, 101 E.R. 1285 (B.R.), citée par l’intimé, est également problématique lorsqu’elle est appliquée à des formes de vie supérieures. Dans cette affaire, les tribunaux anglais ont défini le terme « manufacture » (« produit manufacturé ») comme [traduction] « quelque chose de fabriqué à la main » (p. 1288). Selon moi, une forme de vie complexe comme une souris ou un chimpanzé ne peut être aisément qualifiée de « quelque chose de fabriqué à la main ».
160 Quant au sens de l’expression « composition de matières », je crois qu’il faut donner à cette expression une définition plus stricte que celle donnée dans l’arrêt Chakrabarty, précité, p. 308, à savoir [traduction] « toute composition de deux ou de plusieurs substances et [. . .] tout objet composite ». Si on donne une interprétation aussi large de l’expression « composition de matières », les autres catégories d’inventions énumérées, y compris « machine » et « fabrication » deviennent alors redondantes. Cela signifie que l’expression « composition de matières » doit être limitée de quelque façon. Bien que je n’exprime aucune opinion quant à savoir où il y a lieu de tracer la ligne de démarcation, je conclus que l’expression « composition de matières » ne vise pas une forme de vie supérieure comme l’oncosouris.
161 L’expression « composition de matières » (« composition of matter ») est un peu plus générale que le mot « fabrication » (« manufacture »). Un principe d’interprétation législative bien connu veut qu’il soit possible d’établir le sens des termes ou des expressions équivoques dans une loi en se reportant au sens des termes ou des expressions auxquels ils sont associés (P.‑A. Côté, Interprétation des lois (3e éd. 1999), p. 395-396). De même, le terme collectif qui complète une énumération se restreint à des choses de même genre que celles qui sont énumérées, même si, de par sa nature, ce terme collectif est susceptible d’embrasser beaucoup plus (p. 397). Les mots « machine » et « fabrication » ne désignent pas une créature vivante consciente et douée de sensation. Cela étaye, à première vue, la conclusion qu’il vaut mieux considérer que l’expression « composition de matières » ne vise pas de telles formes de vie. Cet argument est étayé par le fait qu’un certain nombre d’éléments font en sorte qu’il est difficile de considérer que des formes de vie supérieures sont des « composition[s] de matières ».
162 Premièrement, le Oxford English Dictionary, op. cit., vol. III, p. 625, définit le mot « composition » (« composition ») comme étant [traduction] « [u]ne substance ou préparation obtenue par combinaison ou mélange de divers ingrédients ». De son côté, Le Grand Robert de la langue française, op. cit., vol. 2, p. 367, définit ainsi le mot « composition » : « Action ou manière de former un tout, un ensemble en assemblant plusieurs parties, plusieurs éléments ». Dans le contexte de la définition du mot « invention », il ne semble pas déraisonnable de présumer que ce doit être l’inventeur qui a combiné ou mélangé les divers ingrédients. Du fait que la technique qui permet de produire une souris prédisposée au cancer consiste notamment à injecter l’oncogène dans un œuf fécondé, il semblerait possible de percevoir l’œuf génétiquement modifié comme étant [traduction] « [u]ne substance ou préparation obtenue par combinaison ou mélange de divers ingrédients » ou comme résultant d’une « [a]ction ou manière de former un tout [. . .] en assemblant plusieurs parties ». Cependant, il ne s’ensuit pas que l’oncosouris elle‑même peut être perçue de la même façon. La souris devient prédisposée au cancer grâce à l’injection de l’oncogène dans un œuf fécondé, mais le processus par lequel l’œuf fécondé devient une souris adulte est un processus complexe qui ne requiert, à aucun moment, une intervention humaine. Le corps d’une souris est formé de divers ingrédients ou substances, mais il ne comporte pas des ingrédients ou des substances qui ont été combinés ou mélangés ensemble par une personne. Je ne suis donc pas convaincu que l’expression « composition de matières » désigne une forme de vie supérieure ayant subi une telle modification de son code génétique.
163 Il est également significatif que le mot « matière » n’englobe qu’un seul aspect d’une forme de vie supérieure. Selon la définition qu’en donne le Oxford English Dictionary, op. cit., vol. IX, p. 480, le terme « matter » (« matière ») désigne une [traduction] « [s]ubstance matérielle ou corporelle en général [. . .], par opposition à une substance immatérielle ou incorporelle (conscience, âme, esprit), et aux attributs, actions ou conditions. » Le Grand Robert de la langue française, op. cit., vol. 4, p. 1260, donne la définition suivante du terme « matière » : « Substance qui constitue les corps et “qui est objet d’intuition dans l’espace et possède une masse mécanique” ». Même si, dans la société, d’aucuns peuvent prétendre que les formes de vie supérieures ne sont que des « composition[s] de matières », cette expression ne cadre pas bien avec l’idée que l’on se fait habituellement de la vie humaine et de la vie animale. On considère généralement que les formes de vie supérieures possèdent des attributs et des caractéristiques qui transcendent le matériel génétique qui les compose. Une personne dont le patrimoine génétique est modifié par radiation ne cesse pas d’être elle-même. On peut dire aussi que la même souris existerait sans l’injection de l’oncogène dans la cellule de l’œuf fécondé; elle ne serait tout simplement pas prédisposée au cancer. Le fait que la valeur de la souris pour l’être humain découle de sa prédisposition au cancer ne signifie pas pour autant qu’il est possible de définir cette souris et d’autres formes de vie animale uniquement en fonction du matériel génétique qui les compose. Étant donné que les formes de vie animale possèdent de nombreux attributs exceptionnels qui transcendent la matière qui les compose, il est difficile de percevoir les formes de vie supérieures comme étant de simples « composition[s] de matières ». Cette expression ne semble pas convenir pour décrire une forme de vie supérieure.
164 Enfin, je tiens également à examiner l’affirmation du juge Rothstein, selon laquelle « [l]es lois sur les brevets sont libellées en des termes larges et généraux et on doit leur reconnaître une large portée parce que les inventions sont nécessairement imprévues et imprévisibles » (par. 116). À mon avis, il ne s’ensuit pas que toutes les inventions proposées sont brevetables. D’une part, on pourrait faire valoir qu’en l’espèce le législateur était en mesure de prévoir que des brevets pourraient être demandés pour des formes de vie supérieures. Même s’il n’avait prévu ni la création d’une souris génétiquement modifiée et ni le procédé de manipulation génétique qui permettrait de la produire, le législateur était bien au fait de l’élevage ou de la reproduction des animaux. Même si la technique de production d’un animal hybride diffère considérablement de la technique de production d’un animal génétiquement modifié, le résultat, un animal doté d’une seule ou de plusieurs nouvelles caractéristiques, est le même. Pourtant, le législateur a choisi de définir les catégories d’inventions en des termes qui, généralement, ne désignent pas des formes de vie supérieures. On pourrait donc en déduire que le législateur n’a pas voulu que la définition du mot « invention » vise les formes de vie supérieures. Même s’il parlait expressément de plantes hybrides et non de formes de vie supérieures en général, le juge Marceau a fait une remarque semblable dans l’arrêt Pioneer Hi‑Bred (C.A.F.), précité, p. 14 :
Il est allégué que la nature même du système de brevets et ses avantages escomptés devraient nous faire conclure que le législateur entend que sa Loi reçoive l’interprétation la plus large et la plus favorable. C’est peut‑être le cas, mais je ne crois pas qu’une telle approche permettrait de dispenser celui qui interprète la Loi de l’obligation de respecter les conclusions que laisse supposer une analyse minutieuse des termes utilisés dans la Loi. De plus, en ce qui concerne l’intention du législateur, étant donné que le croisement des plantes était déjà bien connu à l’époque de l’adoption de la Loi, il me semble que, si on avait voulu étendre aux plantes l’application du texte législatif, on aurait premièrement prévu une définition du mot « invention » dans laquelle auraient figuré des mots comme « lignée », « variété » ou « hybride » . . .
165 D’autre part, il importe de rappeler qu’il existe une différence d’ordre qualitatif entre le croisement et la modification génétique. Dans l’arrêt Pioneer Hi‑Bred (C.S.C.), le juge Lamer (plus tard Juge en chef) expose cette différence en ces termes (à la p. 1633) :
Alors que le premier moyen implique une évolution strictement fondée sur l’hérédité et les principes mendéliens, le second repose en outre sur une modification brusque et permanente de caractères héréditaires par un changement dans la qualité des gènes.
Il est donc possible que le législateur ait jugé que les plantes et les animaux hybrides n’étaient pas brevetables, non pas parce que ce sont des formes de vie supérieures, mais plutôt parce qu’il vaut mieux les considérer comme des « découvertes ». Du fait qu’il n’était pas en mesure de prévoir l’arrivée des modifications génétiques, le législateur ne pouvait pas deviner qu’il serait possible de créer des formes de vie supérieures d’une manière qui serait raisonnablement considérée comme une invention. Dans ce cas, nous devrions hésiter énormément à interpréter de façon trop libérale ou trop littérale l’expression « composition de matières ». Même s’il était plus facile de percevoir les formes de vie supérieures comme étant des « composition[s] de matières », j’aurais tout de même de la difficulté à conclure que l’on a voulu que la définition du mot « invention » soit assez générale pour viser ces formes de vie.
166 La délivrance de brevets pour des formes de vie supérieures exigerait une dérogation radicale au régime traditionnel des brevets. De plus, la brevetabilité de ces formes de vie est une question fort controversée qui soulève un certain nombre de points extrêmement complexes. Si les formes de vie supérieures sont brevetables, elles doivent l’être en vertu d’une directive claire et nette du législateur. Pour les raisons susmentionnées, je conclus que la loi actuelle n’indique pas clairement que les formes de vie supérieures sont brevetables. De surcroît, je crois d’ailleurs que l’interprétation la plus juste des mots de la Loi étaye la conclusion contraire — celle que les formes de vie supérieures comme l’oncosouris ne sont pas brevetables actuellement au Canada.
(2) L’économie de la loi
167 Cette interprétation des mots de la Loi est étayée par le fait que la délivrance de brevets pour des formes de vie supérieures soulève des questions exceptionnelles qui ne se posent pas à l’égard d’inventions non vivantes et qui ne peuvent pas être visées adéquatement par l’économie de la Loi. Dans l’arrêt Pioneer Hi-Bred (C.A.F.), le juge Marceau a analysé en ces termes l’intention du législateur d’inclure les plantes hybrides (à la p. 14) :
. . . il me semble que, si on avait voulu étendre aux plantes l’application du texte législatif, on aurait [. . . ] adopté des dispositions spéciales permettant de mieux adapter tout le système à un objet dont la caractéristique essentielle est de se reproduire automatiquement à la suite de sa croissance et de sa maturité. Je ne conteste pas la prétention de l’appelante selon laquelle les efforts de ceux qui créent de nouveaux types de plantes par croisement devraient recevoir dans notre pays, comme c’est le cas ailleurs, une certaine sorte de protection et de récompense, mais il me semble que, pour garantir un tel résultat, le législateur devra adopter une loi spéciale, ainsi que l’ont fait il y a longtemps les États‑Unis et nombre d’autres pays industrialisés.
L’observation du juge Marceau à cet égard est convaincante. La délivrance de brevets pour des formes de vie supérieures suscite des préoccupations particulières que ne suscitent pas les inventions non vivantes. À la différence des autres inventions, les inventions de nature biologique sont vivantes et autoreproductrices. De plus, les produits de la biotechnologie sont extrêmement complexes, impossibles à décrire de façon complète et susceptibles de comporter d’importantes caractéristiques n’ayant rien à voir avec l’invention (voir Comité consultatif canadien de la biotechnologie, Brevetabilité des formes de vie supérieures et enjeux connexes : Rapport adressé au Comité de coordination ministériel de la biotechnologie du Gouvernement du Canada, juin 2002, p. 13; voir également Rudolph, op. cit., p. 5). À mon avis, le fait que, dans son état actuel, la Loi sur les brevets ne permet pas de traiter adéquatement les formes de vie supérieures en tant qu’objets brevetables est un signe que le législateur n’a jamais voulu que la définition du terme « invention » vise ce type d’objet.
168 L’intimé fait valoir que les préoccupations suscitées par les formes de vie supérieures en tant qu’objets brevetables n’ont [traduction] « rien à voir avec la Loi sur les brevets et la jurisprudence qui s’y rattache » et que rien dans la Loi ne permet de soustraire des formes de vie supérieures à la brevetabilité pour des raisons d’ordre moral, éthique ou environnemental. Je conviens avec l’intimé que certaines questions de politique générale soulevées par les intervenants trouveraient meilleure réponse en dehors du système des brevets. Par exemple, des intervenants ont exprimé leur inquiétude au sujet des conséquences de la biotechnologie sur la qualité de l’environnement et le bien‑être des animaux. Ces questions n’ont qu’un lien ténu avec la brevetabilité des formes de vie supérieures et elles sont plus directement liées au développement et à l’utilisation de la technologie elle‑même. En ce qui a trait à la recherche et à l’expérimentation pratiquées sur des animaux, force est de reconnaître qu’au moment où le chercheur est en mesure de déposer une demande de brevet, le mal que la recherche peut causer aux animaux est déjà fait. Il est donc préférable d’examiner cette question à la lumière des régimes existants ou nouveaux de protection des animaux. De même, si jamais on décidait que d’autres mesures sont nécessaires pour protéger l’environnement contre les produits de la biotechnologie, l’adoption de ces mesures pourrait se faire au moyen de la Loi canadienne sur la protection de l’environnement, L.R.C. 1985, ch. 16 (4e suppl.), ou d’autres mécanismes de réglementation comparables.
169 Même si les préoccupations susmentionnées n’ont qu’un lien indirect avec la Loi sur les brevets, plusieurs des questions soulevées par les intervenants et par les auteurs de doctrine portent directement sur la brevetabilité et sur l’économie de la Loi sur les brevets elle‑même. Ces questions, qui ont trait à la portée et au contenu du monopole conféré à l’inventeur par un brevet, ont fait l’objet d’un examen approfondi par le Comité consultatif canadien de la biotechnologie (« CCCB »), organisme créé en 1999 et chargé de conseiller le gouvernement sur des questions de politique générale liées à la biotechnologie. En juin 2002, le CCCB a publié son rapport final intitulé Brevetabilité des formes de vie supérieures et enjeux connexes : Rapport adressé au Comité de coordination ministériel de la biotechnologie du Gouvernement du Canada. Ce rapport recommande que les formes de vie supérieures soient brevetables. On y conclut néanmoins, à la p. 8, qu’en raison de l’importance des questions soulevées par la délivrance de brevets pour des formes de vie supérieures et du poids considérable des « valeurs » que ces questions font intervenir, il appartient au législateur et non aux tribunaux de décider si, et dans quelle mesure, les droits conférés par brevet devraient s’appliquer aux plantes et aux animaux.
170 Deux des questions examinées par le CCCB (privilège des agriculteurs et protection des contrevenants innocents) découlent de la capacité exceptionnelle de reproduction des formes de vie supérieures. Comme les formes de vie supérieures se reproduisent sans aide, la délivrance d’un brevet protège non seulement la plante, la graine ou l’animal vendu, mais également toutes les plantes et tous les animaux porteurs de l’invention brevetée qui en descendent. Selon le CCCB, cela représente une augmentation considérable de la portée des droits offerts aux titulaires de brevet, laquelle augmentation ne correspond pas à celle des droits conférés par brevet dans d’autres domaines (Brevetabilité des formes de vie supérieures et enjeux connexes, op. cit., p. 14).
171 Une préoccupation importante que suscite l’étendue accrue de la protection offerte par les brevets a trait à l’incidence qu’elle aura sur le secteur agricole canadien. Le CCCB recommande d’inclure dans la Loi une disposition sur le privilège des agriculteurs. Ce privilège permettrait aux agriculteurs de recueillir et de replanter les graines provenant de plantes brevetées et de reproduire pour leur propre usage des animaux brevetés à condition que ceux‑ci ne soient pas vendus à des fins commerciales de reproduction. Tout en formulant des suggestions concernant la nature générale d’une telle disposition, le CCCB reconnaît néanmoins qu’il faudrait faire davantage pour déterminer l’étendue du privilège à l’égard des plantes et des animaux.
172 Une autre préoccupation décrite par le CCCB au sujet de l’autoreproduction concerne la contrefaçon. Le CCCB fait remarquer que, puisqu’en général les plantes et les animaux sont capables de se reproduire sans aide, il faut reconnaître qu’ils ne le font pas toujours sous le contrôle ou à la connaissance de ceux qui les cultivent ou les élèvent. Actuellement, la loi sur les brevets n’exige pas que le titulaire du brevet prouve que le présumé contrefacteur savait ou aurait dû savoir qu’il reproduisait une invention brevetée. Un « contrevenant innocent » peut donc se voir forcé d’engager des sommes considérables pour répondre à des accusations de contrefaçon et pour éviter une condamnation à verser des dommages‑intérêts à cet égard, sans qu’il dispose, à son tour, d’un recours contre le titulaire du brevet. Le CCCB recommande donc d’inclure dans la Loi sur les brevets une disposition qui permettrait audit « contrevenant innocent » de réfuter la présomption de connaissance de la contrefaçon qui s’applique habituellement en matière d’inventions capables de se reproduire, telles les plantes, les graines et les animaux.
173 Dans ses recommandations, le CCCB tente également de répondre à une question que l’intervenante l’Association canadienne du droit de l’environnement a soulevée devant notre Cour. L’intervenante a fait valoir que la délivrance de brevets pour des formes de vie supérieures risque d’avoir pour effet de décourager l’innovation subséquente dans le domaine biomédical en privant les gens qui ne sont pas titulaires du brevet de la possibilité d’effectuer des recherches et de développer des produits. On pourrait prétendre que ce risque est inhérent à la nature même du système de brevets. Encore est‑il que l’incidence peut être plus importante à l’égard des produits de la biotechnologie. Comme l’a noté le CCCB, à la p. 16, « [i]l est primordial que les chercheurs aient accès à des technologies de base ou de [départ] à coût abordable, telles les séquences d’ADN, les lignées cellulaires, les plantes et les animaux ». L’on peut s’attendre à ce que les coûts élevés de recherche entraînent une augmentation du prix du produit final, ce qui dans le cas de la biotechnologie comprend les tests de diagnostic et les agents thérapeutiques importants pour la santé des Canadiens et des Canadiennes (voir T. Schrecker et autres, Les questions éthiques liées à l’octroi de brevets relatifs à des formes de vie supérieures (1996), p. 51).
174 Afin de dissiper les préoccupations susmentionnées, le CCCB recommande que la Loi sur les brevets soit modifiée de manière à comporter une exception au titre de la recherche et de l’expérimentation. Le CCCB reconnaît que notre Cour a établi une exception de common law aux fins d’expérimentation, dans le contexte des recherches visant l’usage d’une invention en vertu d’une licence obligatoire : voir Micro Chemicals Ltd. c. Smith Kline & French Inter‑American Corp., [1972] R.C.S. 506. Il n’en demeure pas moins que la portée et la nature de cette exception sont incertaines, surtout depuis que le Canada a abrogé les dispositions relatives aux licences obligatoires. Le CCCB réitère qu’il appartient au législateur et non aux tribunaux d’établir cette exception (à la p. 17) :
Premièrement, l’aspect « valeurs » des enjeux appelle une démarche du Parlement plutôt que des tribunaux. Deuxièmement, les commentaires qui émanent de la communauté des chercheurs suggèrent que ceux‑ci estiment que l’exception actuelle à des fins de recherche manque de clarté. Troisièmement, des études ont démontré que l’absence d’une exception claire à des fins de recherches a ralenti d’importantes percées en santé. Quatrièmement, les États membres de l’Union européenne ont incorporé à leur droit des brevets des exceptions à des fins d’expérimentation sans qu’il y ait de retombées négatives. [. . .] Cinquièmement, les gouvernements provinciaux ont demandé à ce que l’on clarifie l’exception au titre de l’expérimentation au Canada.
175 La question la plus importante que le CCCB a examinée est peut‑être celle de la brevetabilité de l’être humain. Le CCCB recommande que, si le Canada accepte d’accorder des brevets pour des formes de vie supérieures, il lui faudra exclure le corps humain, et ce, à tous les stades de son développement. Il fait observer, à cet égard, que même si l’être humain est lui aussi un animal, aucun pays, y compris le Canada, n’autorise la délivrance de brevets pour le corps humain. Selon le CCCB, cette position découle du principe universel du respect de la dignité humaine, qui veut notamment que l’être humain ne soit pas une marchandise (voir CCCB, op. cit., p. 9).
176 Le risque de traiter l’être humain comme une marchandise émane du fait que la délivrance d’un brevet est, en réalité, une déclaration qu’une invention fondée sur de la matière vivante peut être commercialisée. En plus de ne pas être souhaitable en soi, traiter l’être humain comme une marchandise peut aussi entraîner un certain nombre de conséquences inquiétantes. Un bon nombre des préoccupations relatives aux conséquences possibles (c’est‑à‑dire la création d’« êtres humains sur mesure » ou de caractéristiques semblables) ont trait au génie génétique en général et non à la délivrance de brevets en soi, et seraient peut‑être mieux traitées en dehors du cadre de la Loi sur les brevets (voir Schrecker, op. cit., p. 73-74). Néanmoins, il reste toujours la crainte que la délivrance de brevets pour le corps humain n’engendre une nouvelle perception de l’être humain comme étant une source d’information génétique. À cette préoccupation s’ajoute celle connexe du risque de réification (ou chosification). Comme l’a fait remarquer Schrecker, op. cit., p. 70, « [l]a chosification est implicite dans le fait de traiter un être comme une marchandise, mais ce qui est troublant dans la chosification d’une personne ou d’un organisme, ce n’est pas tant l’échange commercial que l’idée qu’un sujet, un agent moral doué d’autonomie et de dignité, soit traité comme s’il pouvait être utilisé tel un instrument pour satisfaire les besoins ou les désirs d’autres personnes sans provoquer d’objections éthiques ».
177 Quelle que soit la justification avancée à l’appui de cette hypothèse, le principe selon lequel l’être humain n’est pas brevetable semble susciter peu de controverse. Le juge Rothstein a répondu ainsi à la question hypothétique de savoir si la brevetabilité pouvait s’étendre à l’être humain (au par. 207) : « La réponse est claire : on ne peut élargir la portée de la Loi sur les brevets de manière à englober les êtres humains ». Sa conclusion reposait sur le fait que la délivrance d’un brevet confère une sorte de droit de propriété et que les notions de droit de propriété sont inapplicables à l’être humain en vertu de l’art. 7 de la Charte. Il a conclu à ce propos que « [l]’application de la définition du terme “invention” contenu dans la Loi sur les brevets aux mammifères non humains ne risque donc pas de rendre un être humain implicitement brevetable de la même façon que l’oncosouris » (par. 207).
178 Je juge simpliste cette réponse générale aux préoccupations concernant les conséquences sur l’être humain de la délivrance de brevets pour des formes de vie supérieures. La Charte n’est d’aucun secours pour ce qui est de répondre à la question de savoir si la définition du mot « invention », à l’art. 2, peut être interprétée comme s’appliquant à des composantes du corps humain. Si jamais notre Cour décide que les formes de vie supérieures sont visées par l’art. 2, cela devra nécessairement comprendre l’être humain. Rien dans la définition même du mot « invention » ne justifie de conclure qu’un chimpanzé est une « composition de matières » et que l’être humain ne l’est pas. Comme l’a souligné notre Cour dans l’arrêt Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, [2002] 2 R.C.S. 559, 2002 CSC 42, par. 62, le respect des « valeurs de la Charte » ne peut servir de principe d’interprétation qu’en cas d’ambiguïté véritable, c’est‑à‑dire lorsqu’une disposition législative se prête à des interprétations divergentes mais, par ailleurs, tout aussi plausibles l’une que l’autre. Donner à un texte législatif une interprétation conforme à la Charte, en l’absence d’ambiguïté véritable, revient à priver le gouvernement de la possibilité de justifier une disposition qui semble incompatible avec l’article premier de la Charte.
179 En outre, même s’il est probable que l’art. 7 de la Charte aurait une incidence sur la délivrance de brevets pour l’être humain, il ne réglerait probablement pas les questions plus pointues qui pourraient se poser. L’article 7 prévoit que chacun a droit « à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne ». Comme cette disposition ne vise que les « personne[s] », le statut du fœtus demeure incertain : voir les arrêts Tremblay c. Daigle, [1989] 2 R.C.S. 530, p. 553, et Office des services à l’enfant et à la famille de Winnipeg (région du Nord‑Ouest) c. G. (D.F.), [1997] 3 R.C.S. 925. Dans son rapport au Parlement, le CCCB recommande que la Loi sur les brevets soit modifiée de manière à prévoir qu’aucun brevet ne peut accordé pour le corps humain « à quelque étape que ce soit de [son] développement » (p. x). Selon le comité, ce libellé démontrerait l’intention non seulement d’exclure les corps de nourrisson, d’enfant et d’adulte, mais également tous les précurseurs du corps humain, du zygote au fœtus. La reconnaissance par le CCCB de la nécessité d’aborder expressément cette question étaye le point de vue selon lequel il ne suffit pas d’invoquer l’art. 7 de la Charte pour résoudre des questions liées à la délivrance de brevets pour l’être humain.
180 Il se peut aussi que des demandes de brevet portent sur des tissus et des organes humains plutôt que sur le corps au complet, et le cas échéant, il est possible que l’art. 7 ne s’applique pas. Il reste que la délivrance de brevets pour des parties du corps humain soulève une autre question : celle de la ligne de démarcation de moins en moins claire entre les êtres humains et les autres formes de vie supérieures. Dans le nouveau domaine de la xénogreffe, des gènes humains sont introduits dans des mammifères comme le porc afin de rendre les organes de ces animaux plus compatibles avec le corps humain aux fins de transplantation. Comme l’a souligné l’intervenante l’Alliance animale du Canada, au par. 68 de ses observations, ce développement scientifique remet en question la distinction jadis nette entre l’être humain et les animaux :
[traduction] Le porc reçoit des gènes humains. L’être humain reçoit des organes de porc. Où se termine le porc et où commence l’être humain? Combien d’ADN faut-il pour que l’un devienne l’autre? La réponse à ces questions, autrefois ridicules et choquantes, peut maintenant se résumer à une question de proportion.
181 La difficulté que pose la technologie susmentionnée en ce qui concerne la question de savoir où se situe la ligne de démarcation entre l’être humain et les animaux n’est pas insurmontable. Elle remet toutefois en question la présomption du juge Rothstein que l’art. 7 de la Charte se prête à l’examen des questions liées à la délivrance de brevets pour l’être humain. À mon avis, il n’appartient pas aux tribunaux d’établir une exception à la brevetabilité de l’être humain étant donné qu’une telle exception oblige à se demander à la fois ce qui est humain et quelles formes de vie humaine devraient être exclues.
182 Les scénarios précités montrent que la question de la délivrance de brevets pour des formes de vie humaines est complexe et qu’elle ne peut être aisément résolue au moyen de la Charte. Là encore, il s’agit d’une question qui requiert une réponse complète de la part du législateur. Il y a lieu de citer, à cet égard, l’exemple de la Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques qui établit plusieurs exceptions détaillées à la brevetabilité concernant le corps humain. Le premier paragraphe de l’art. 5 de la directive énonce l’exception principale :
Le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d’un de ses éléments, y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables.
Le deuxième paragraphe permet d’accorder un brevet pour « [u]n élément isolé du corps humain ou autrement produit par un procédé technique, y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène [. . .] même si la structure de cet élément est identique à celle d’un élément naturel ». Le premier paragraphe de l’art. 6 établit une exception générale à la brevetabilité d’inventions dont l’exploitation commerciale serait contraire « à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ». Le deuxième paragraphe précise, en outre, que les procédés de clonage d’êtres humains, les procédés de modification de l’identité génétique germinale de l’être humain et les utilisations d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales sont tous jugés non brevetables parce qu’ils sont contraires « à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ».
183 Comme nous l’avons vu, le CCCB a recommandé que les formes de vie supérieures (c’est‑à‑dire les plantes, les graines et les animaux non humains) qui satisfont aux critères de nouveauté, de non‑évidence et d’utilité soient jugées brevetables. Les préoccupations susmentionnées sont donc exprimées non pas pour justifier le point de vue selon lequel les formes de vie supérieures ne devraient pas être brevetables, mais plutôt pour illustrer le fait que, sous sa forme actuelle, la Loi sur les brevets ne permet pas de tenir compte des caractéristiques exceptionnelles des formes de vie supérieures. L’absence, dans la Loi sur les brevets actuelle, de directive sur la façon d’examiner des questions qui pourraient raisonnablement se poser indique l’intention du législateur de soustraire à la brevetabilité les formes de vie supérieures. De plus, l’analyse des points soulevés par le CCCB et d’autres groupes illustre la complexité de ces questions. À mon avis, notre Cour n’a pas la compétence institutionnelle nécessaire pour examiner des questions aussi compliquées, qui obligeront vraisemblablement le législateur à engager un débat public, à soupeser des intérêts sociétaux opposés et à rédiger des dispositions législatives complexes.
(3) L’objet de la Loi
184 L’intimé prétend que la Loi sur les brevets vise à encourager et à récompenser l’innovation et le développement de nouvelles technologies. À son avis, cet objectif milite en faveur d’une interprétation large de la définition du mot « invention » qui ne doit exclure aucun domaine de la technologie, sauf en ce qui concerne l’exception prévue au par. 27(3).
185 Il n’y a aucun doute que deux des objets centraux de la Loi sont de « favoriser la recherche et le développement et [d’]encourager l’activité économique en général » (voir Free World Trust c. Électro Santé Inc., [2000] 2 R.C.S. 1024, 2000 CSC 66, par. 42). Comme nous l’avons vu, cela ne signifie pas pour autant que [traduction] « tout ce qui est fabriqué par l’être humain » est brevetable. Le législateur n’a pas donné une définition souple du mot « invention », mais a plutôt choisi de le définir de façon exhaustive. Aussi souhaitable que puisse être une certaine activité ou aussi nécessaire que puissent se révéler les mesures destinées à inciter les gens à se livrer à cette activité, le fruit de l’ingéniosité humaine doit relever de la Loi pour être brevetable. Il faut prendre en considération l’objet de la Loi, mais la réponse à la question de savoir si une invention proposée devrait être brevetable ne règle pas celle de savoir si une invention proposée est brevetable. De plus, la façon dont le régime canadien de brevets a été appliqué dans le passé montre que la promotion de l’ingéniosité a parfois été soupesée en fonction d’autres considérations. Par exemple, les anciennes dispositions de la Loi sur les brevets permettaient de délivrer une licence autorisant la fabrication d’un médicament breveté sept ans après l’arrivée du brevet sur le marché. L’existence de ce régime de licence obligatoire démontre que d’autres objectifs, dont l’équité et la promotion du système universel de soins de santé au Canada, sont parfois intervenus dans le régime de brevets (voir Chong, loc. cit.; voir également Rudolph, op. cit., p. 36, note 73).
186 Compte tenu de ce qui précède, l’argument de l’intimé voulant que, en raison l’objectif de la Loi, il faille absolument interpréter de la façon la plus large la définition du mot « invention » est problématique et est fondé, à mon avis, sur une conception simpliste du régime de brevets. En Cour d’appel, le juge Rothstein a préféré l’approche adoptée par les juges majoritaires de la Cour suprême des États‑Unis dans l’arrêt Chakrabarty, précité. Ces juges ont donné une interprétation large du libellé de la Loi pour le motif que celle‑ci incarnait la philosophie de Thomas Jefferson selon laquelle [traduction] « l’ingéniosité mérite d’être encouragée généreusement » (p. 308). Les juges dissidents n’ont pas accepté complètement cette qualification, faisant observer ce qui suit au sujet de l’objectif de la Loi (à la p. 319) :
[traduction] Les lois sur les brevets tentent de concilier l’antipathie profonde de notre pays à l’égard des monopoles et la nécessité d’encourager le progrès. Deepsouth Packing Co. c. Laitram Corp., 406 U.S. 518, 530‑531 (1972); Graham c. John Deere Co., 383 U.S. 1, 7‑10 (1966). En raison de la complexité et de la nature législative de cette tâche délicate, nous devons nous garder d’étendre la protection offerte par les brevets plus loin que ce que le Congrès a prévu. En l’absence de directives du législateur, les tribunaux devraient notamment laisser au Congrès le soin de décider si et dans quelle mesure il y a lieu d’étendre la protection conférée par les brevets à des domaines où il est généralement admis que des brevets ne peuvent pas être accordés.
187 Compte tenu du libellé et de l’économie de la Loi, qui, dans les deux cas, ne sont pas bien adaptés aux formes de vie supérieures, il est raisonnable de présumer que le législateur n’a pas voulu que le monopole inhérent à la délivrance d’un brevet s’applique à des inventions de ce genre. L’objectif de promouvoir l’ingéniosité n’exige tout simplement pas que toutes les inventions soient brevetables, sans compter que d’autres indices de l’intention du législateur militent en faveur de la conclusion contraire.
(4) Loi connexe : la Loi sur la protection des obtentions végétales
188 Un principe d’interprétation législative bien établi veut que, en cas d’ambiguïté dans une loi, on puisse invoquer le contenu ou la forme de lois connexes subséquentes (voir Côté, op. cit., p. 434-435). La Loi sur la protection des obtentions végétales, adoptée en 1990, revêt une certaine importance pour ce qui est d’interpréter la Loi sur les brevets et de décider si elle s’applique aux formes de vie supérieures. Cette loi a été adoptée à la suite de l’arrêt Pioneer Hi‑Bred, précité, dans lequel notre Cour a statué qu’une variété de soya obtenue par croisement ne satisfaisait pas aux exigences de divulgation de la Loi sur les brevets. Comme l’a fait remarquer une commentatrice, cette loi [traduction] « est beaucoup mieux adaptée aux caractéristiques particulières des plantes que la Loi sur les brevets » (N. M. Derzko, « Plant Breeders’ Rights in Canada and Abroad : What are These Rights and How Much Must Society Pay for Them? » (1994), 39 R.D. McGill 144, p. 159). En contrepartie d’exigences mieux adaptées et moins lourdes, cette loi confère un monopole moins étendu que celui offert en vertu de la Loi sur les brevets.
189 Pour plusieurs raisons, il est possible d’invoquer l’existence de la Loi sur la protection des obtentions végétales pour décider si le législateur a voulu que les formes de vie supérieures soient brevetables en vertu de la Loi sur les brevets. Premièrement on fait valoir que si les plantes avaient été brevetables en vertu de la Loi sur les brevets, le Canada n’aurait pas eu, au départ, à adopter une Loi sur la protection des obtentions végétales. L’appelant a avancé l’argument connexe selon lequel, même si le législateur a adopté une [traduction] « loi particulière » pour protéger les obtenteurs de variétés végétales, il n’a pas tenté de modifier la Loi sur les brevets ou d’adopter une autre loi particulière pour protéger les formes de vie animales. De plus, après que, dans l’arrêt Pioneer Hi‑Bred de la Cour d’appel fédérale, le juge Marceau eut exprimé, au nom des juge majoritaires, l’avis qu’on n’a jamais voulu que la Loi sur les brevets inclue les plantes hybrides — une forme de vie supérieure — parmi les objets brevetables, ni qu’elle soit perçue comme telle, le législateur n’a rien fait pour modifier cette intention ou cette perception. En adoptant la Loi sur la protection des obtentions végétales, on reconnaissait que la Loi sur les brevets n’était pas adaptée aux plantes en raison de leurs caractéristiques exceptionnelles. Étant donné que d’autres formes de vie supérieures possèdent un grand nombre de ces caractéristiques, il est raisonnable de présumer que le législateur choisirait de protéger ces formes de vie au moyen d’une loi autre que la Loi sur les brevets ou d’une modification de cette loi, qui serait mieux adaptée à l’objet en cause.
190 Dans l’arrêt Chakrabarty, précité, les quatre juges dissidents de la Cour suprême des États‑Unis ont conclu que l’adoption de la Plant Patent Act de 1930 et de la Plant Variety Protection Act de 1970 a démontré que le Congrès considérait que la Patent Act ne visait pas les organismes vivants. Ils ont fait observer ceci, à la p. 320 :
[traduction] Si des organismes vivants nouvellement développés et d’origine non naturelle avaient été brevetables en vertu [de l’art.] 101 [l’équivalent de la définition du mot « invention » à l’art. 2 de la Loi sur les brevets canadienne], les plantes relevant des lois de 1930 et de 1970 auraient pu être brevetées sans qu’il soit nécessaire d’adopter une nouvelle loi. Ces plantes, à l’instar des bactéries dont il est question en l’espèce, étaient de nouvelles variétés d’origine non naturelle.
Les juges dissidents ont ajouté, aux p. 321-322 :
[traduction] . . . la décision de notre Cour ne s’accorde pas avec les conséquences inévitables de la loi. Elle élargit plutôt la portée du régime de brevets de manière à le rendre applicable à des matières vivantes, même, si au moment où il a légiféré, le Congrès estimait que [l’art.] 101 ne s’appliquait pas aux organismes vivants. Il appartient au Congrès, et non à la Cour suprême, d’élargir ou de restreindre la portée des lois en matière de brevets. Cela est d’autant plus vrai dans les cas où, comme en l’espèce, la composition visée par la demande de brevet soulève exceptionnellement des questions d’intérêt public.
191 Dans l’arrêt Chakrabarty, les juges majoritaires ont rejeté l’argument précité en affirmant que des facteurs autres que l’intention du Congrès d’exclure les formes de vie supérieures de la définition du mot « invention » étaient à l’origine de l’adoption de ces lois. Ils ont souligné notamment qu’avant 1930 on croyait que les plantes, même celles qui étaient cultivées artificiellement, étaient des produits de la nature aux fins d’application de la loi sur les brevets. Le deuxième obstacle à la protection des plantes au moyen d’un brevet était le fait qu’on considérait que les plantes ne se prêtaient pas à la [traduction] « description écrite » requise par la loi sur les brevets. En adoptant la Plant Patent Act, le Congrès a répondu à ces deux préoccupations. Les juges majoritaires ont également abordé la question de l’adoption de la Plant Variety Protection Act de 1970, qui, à leur avis, visait à assurer la protection des plantes à reproduction sexuée non visées par la loi de 1930.
192 Comme la Loi sur la protection des obtentions végétales a été adoptée à la suite de l’arrêt Pioneer Hi‑Bred dans lequel notre Cour a statué que la variété de soya en cause ne se prêtait pas à la description requise par la Loi sur les brevets, il se peut que le point de vue majoritaire dans l’arrêt Chakrabarty présente un certain intérêt dans le contexte canadien. En d’autres termes, il se peut bien que la Loi sur la protection des obtentions végétales ait été adoptée non pas en reconnaissance du fait que les formes de vie supérieures ne constituent pas un objet brevetable au sens de la Loi sur les brevets, mais plutôt en reconnaissance du fait que les variétés végétales méritent une certaine forme de protection en matière de propriété intellectuelle même si, souvent, elles ne satisfont pas aux critères techniques de la Loi sur les brevets.
193 Cela ne réduit toutefois pas le poids de l’argument de l’appelant selon lequel, même si le législateur a réagi à l’arrêt Pioneer Hi‑Bred par l’adoption d’une loi particulière destinée à protéger les obtenteurs de variétés végétales, il ne s’est pas intéressé aux autres formes de vie supérieures. Cela est particulièrement important compte tenu du fait que, dans cette affaire, les juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale avaient conclu que les plantes hybrides n’étaient pas visées par la définition du mot « invention » dans la Loi sur les brevets, et du fait que notre Cour n’a pas abordé cette question, laissant ainsi en suspens la question de savoir si de telles plantes et d’autres formes de vie supérieures sont des objets brevetables. Étant donné que le commissaire aux brevets maintient le statu quo en considérant que les formes de vie supérieures ne sont pas brevetables, si le législateur avait voulu étendre la brevetabilité aux formes de vie supérieures autres que les plantes hybrides, il l’aurait probablement fait à ce moment‑là.
194 Bien qu’ils n’indiquent absolument pas quelle était l’intention du législateur, les arguments précités revêtent une certaine importance. Ce qui est encore plus significatif, selon moi, l’adoption de la Loi sur la protection des obtentions végétales démontre que d’autres mécanismes que la Loi sur les brevets peuvent servir à encourager des inventeurs à se livrer à des activités novatrices dans le domaine de la biotechnologie. Comme nous l’avons vu, la Loi sur la protection des obtentions végétales est mieux adaptée que la Loi sur les brevets aux caractéristiques particulières des plantes, ce qui facilite l’obtention d’une protection. En contrepartie, cette loi accorde un monopole moins étendu. Par exemple, ce monopole ne vise que le matériel de multiplication (graines et boutures) et non la plante elle‑même. Comme l’explique Derzko, loc. cit., p. 161, [traduction] « [i]l en est ainsi parce que, contrairement aux objets inanimés qui sont brevetables, et contrairement aux organismes unicellulaires qui reproduisent des copies exactes d’eux‑mêmes, les organismes supérieurs comme les plantes commencent par une cellule, puis se développent pour atteindre le stade de plante complète distincte. » La déclaration suivante de l’honorable Donald Mazankowski (alors ministre de l’Agriculture) démontre que la Loi sur la protection des obtentions végétales a été adoptée afin de répondre aux caractéristiques particulières des plantes hybrides en tant que formes de vie supérieures autoreproductrices, tout en établissant un équilibre approprié entre le titulaire du monopole et les autres personnes :
. . . le projet de loi C-15 est conçu de manière à rendre accessibles aux producteurs canadiens les meilleures variétés végétales de toute provenance. Il prévoit certains droits pour les obtenteurs et en définit les modalités d’application; de plus, il définit certaines restrictions qui s’appliqueront à ces droits pour mieux protéger l’intérêt public. La mesure est conçue en fonction de la complexité de toute cette question, et c’est ce qui explique pourquoi nous avons préféré cette solution plutôt que de modifier la Loi sur les brevets.
(Voir Chambre des communes, Procès-verbaux et témoignages du Comité législatif sur le projet de loi C-15 : Loi concernant la protection des obtentions végétales, fascicule no 1, 11 octobre 1989, p. 1:15.)
195 Bien qu’une mesure législative visant les droits des obtenteurs de variétés végétales ait été déposée à la Chambre des communes dès le mois de mai 1980, la Loi sur la protection des obtentions végétales n’a été adoptée et n’est entrée en vigueur qu’en août 1990, soit une dizaine d’années plus tard (voir Agence canadienne d’inspection des aliments, Révision décennale de la Loi sur la protection des obtentions végétales du Canada (2002)). Ce n’est que récemment que le CCCB a remis au gouvernement du Canada son rapport final sur la brevetabilité des formes de vie supérieures. Compte tenu de la possibilité d’examiner les recommandations qui y figurent et d’autres sources de renseignements sur le sujet, il n’est pas certain que le législateur choisirait d’établir, à la façon de la Loi sur les brevets, un équilibre entre l’inventeur d’une forme de vie supérieure et le public.
196 Bon nombre des questions qui ont été soulevées au sujet de la protection en matière de propriété intellectuelle dont bénéficient les obtentions végétales se posent également lorsqu’il s’agit d’examiner la brevetabilité d’autres formes de vie supérieures (par exemple, l’incidence sur les agriculteurs et sur la recherche et le développement). Si un régime législatif particulier était nécessaire pour assurer la protection des variétés végétales, lesquelles constituent un sous‑ensemble des formes de vie supérieures, il se peut qu’un régime semblable soit aussi nécessaire pour régir la délivrance de brevets pour les formes de vie supérieures en général. Je le répète, seul le législateur est en mesure de répondre aux préoccupations liées à la brevetabilité de toutes les formes de vie supérieures, s’il souhaite le faire, en créant un régime législatif complexe tel celui applicable aux plantes hybrides, ou en modifiant la Loi sur les brevets. À l’inverse, notre Cour n’est pas compétente pour procéder à un examen exhaustif des questions liées à la brevetabilité des formes de vie supérieures.
C. Où tracer la ligne de démarcation? Peut‑on permettre la délivrance de brevets pour des formes de vie inférieures tout en refusant de le faire pour des formes de vie supérieures?
197 L’intimé fait remarquer que le commissaire aux brevets reconnaît, depuis 1982, que les formes de vie inférieures sont visées par les définitions des termes « fabrication » et « composition de matières » et qu’il a, de ce fait, accordé des brevets pour de telles formes de vie. Il ajoute que la Loi sur les brevets n’établit aucune distinction, dans sa définition du mot « invention », entre un objet moins complexe (formes de vie inférieures) et un objet plus complexe (formes de vie supérieures). Il fait valoir qu’il n’y a, par conséquent, aucun motif probatoire ou juridique qui justifie la distinction faite par le Bureau des brevets entre les formes de vie inférieures comme les bactéries, les levures et les moisissures, et les formes de vie supérieures comme les plantes et les animaux.
198 La brevetabilité des formes de vie inférieures n’est pas en cause devant notre Cour et, en fait, n’a jamais été débattue devant les tribunaux canadiens. Dans la décision Abitibi, précitée, la Commission d’appel des brevets a décidé — ce à quoi le commissaire a souscrit — de rejeter la pratique antérieure du Bureau des brevets et de délivrer un brevet pour une culture microbienne qui servait à digérer, et ainsi à purifier, certains résidus provenant des usines de pâtes et papiers. La décision de la Commission à cet égard était fondée en grande partie sur l’arrêt Chakrabarty, précité, de la Cour suprême des États‑Unis et sur la pratique ayant cours en Australie, en Allemagne et au Japon. Après avoir souligné que des organismes judiciaires de ces pays avaient modifié leur interprétation des objets brevetables de façon à inclure des micro‑organismes, la Commission a fait l’observation suivante (à la p. 88) : « De toute évidence, la réponse à la question à l’étude, autrefois si claire et si nette, semble maintenant confuse et incertaine. » La Commission a pris soin de limiter l’objet auquel s’appliquerait sa décision (à la p. 89) :
Cette décision va [. . .] s’étendre à tous les micro‑organismes, champignons, virus ou protozoaires, à toutes les levures, moisissures, bactéries, actinomycètes, algues unicellulaires, lignées cellulaires et, en fait, à toutes les nouvelles formes de vie qui seront produites en grande quantité, comme dans le cas de la production de composés chimiques, et en si grand nombre que toute quantité mesurable possédera des propriétés et des caractéristiques uniformes.
199 Même si notre Cour n’est pas saisie de la question de la brevetabilité des formes de vie inférieures, elle doit quand même examiner l’argument de l’intimé voulant que la ligne de démarcation entre les formes de vie supérieures et les formes de vie inférieures soit injustifiable. Comme nous l’avons vu, j’estime que, en raison des préoccupations et des questions exceptionnelles soulevées par la brevetabilité des plantes et des animaux, la réponse doit venir du législateur. Seul le législateur a la compétence institutionnelle pour étendre aux plantes et aux animaux les droits conférés par brevet ou une autre forme de protection en matière de propriété intellectuelle et pour assortir de conditions adéquates le droit conféré. Entre‑temps, je ne vois aucune raison de modifier la ligne de démarcation tracée par le Bureau des brevets. Bien qu’elle ne soit pas explicite dans la Loi, la distinction entre les formes de vie supérieures et les formes de vie inférieures est néanmoins justifiable en raison des différences qui, d’après le bon sens, existent entre les deux. Qui plus est peut‑être, l’idée que la vie humaine n’est pas brevetable semble faire l’objet d’un consensus; pourtant cette distinction n’est pas elle non plus explicite dans la Loi. Si la ligne de démarcation entre les formes de vie supérieures et les formes de vie inférieures est injustifiable et arbitraire, il en sera de même de celle qui sépare les êtres humains des autres formes de vie supérieures.
200 L’appelant fait valoir qu’un mammifère non humain complètement développé n’a rien de commun avec une levure ou une moisissure, ni même avec l’œuf monocellulaire qui conduit à son développement. Alors que les organismes simples sont facilement définissables ou identifiables en raison de leur nombre limité de propriétés, il n’en est pas de même des formes de vie complexes. De plus, les organismes simples sont souvent produits par des procédés semblables aux procédés de fabrication de produits chimiques, ce qui n’est pas le cas des formes de vie intelligentes complexes.
201 Je le répète, la question de savoir si une forme de vie inférieure est une « composition de matières » ou une « fabrication » n’a jamais fait l’objet d’un débat en justice dans notre pays et il est difficile de dire si les tribunaux canadiens auraient suivi l’approche retenue par les juges majoritaires de la Cour suprême des États‑Unis dans l’arrêt Chakrabarty, précité, ou s’ils auraient préféré celle des juges dissidents. Indépendamment de la sagesse de cette décision, il est maintenant accepté au Canada que les formes de vie inférieures sont brevetables. Néanmoins, je suis d’accord avec l’appelant pour dire que cela n’amène pas nécessairement à conclure que les formes de vie supérieures sont brevetables, à tout le moins, notamment, parce qu’il est plus facile de percevoir une forme de vie inférieure comme une « composition de matières » ou une « fabrication » que de percevoir ainsi une forme de vie supérieure.
202 En premier lieu, tel mentionné dans la décision Abitibi, précitée, p. 89, les micro‑organismes sont produits « en grande quantité, comme dans le cas de la production de composés chimiques, et en si grand nombre que toute quantité mesurable possédera des propriétés et des caractéristiques uniformes. » On ne peut pas en dire autant des plantes et des animaux. Dans la décision Re Bergy, Coats, and Malik, 195 U.S.P.Q. 344 (1977), la Court of Customs and Patent Appeals des États‑Unis a expliqué la distinction en termes de procédé, à la p. 350 :
[traduction] De par leur nature et leurs usages commerciaux, les cultures biologiquement pures de micro‑organismes [. . .] s’apparentent beaucoup plus aux composés chimiques inanimés comme les réactants, les réactifs et les catalyseurs qu’aux chevaux et aux abeilles, ou aux framboises et aux roses.
Derzko, loc. cit., p. 161, a souligné la différence de résultat en fonction de la Loi sur la protection des obtentions végétales :
[traduction] Les droits ne s’appliquent pas à la plante elle‑même. Il en est ainsi parce que, contrairement aux objets inanimés qui sont brevetables, et contrairement aux organismes unicellulaires qui reproduisent des copies exactes d’eux‑mêmes, les organismes supérieurs comme les plantes commencent par une cellule, puis se développent pour atteindre le stade de plante complète distincte. Le problème est de décider ce qui doit être protégé et ce qui ne doit pas l’être.
203 Le juge Rothstein a rejeté la distinction susmentionnée pour le motif que, tant et aussi longtemps que la souris comporte la caractéristique souhaitée (l’oncogène), il n’importe pas de savoir si l’inventeur est capable d’en contrôler les autres caractéristiques. Je conviens que le raisonnement du juge Rothstein est logique lorsqu’on se demande si l’invention remplit la condition voulant qu’elle soit nouvelle, utile et non évidente. Du moment que l’oncosouris est porteuse de l’oncogène, il est sans importance que son poil soit brun ou gris. L’argument est toutefois valide jusqu’à un certain point lorsqu’il s’agit de répondre à la question préliminaire de savoir si la souris peut être considérée comme une « composition de matières » ou une « fabrication ». Pour les raisons précitées, il est beaucoup plus facile d’assimiler un micro‑organisme à un composé chimique ou à un autre objet inanimé que d’assimiler une plante ou un animal à un objet inanimé.
204 En deuxième lieu, le pourvoi porte expressément sur la question de savoir si un animal (et en particulier un mammifère) peut être considéré comme une « composition de matières » ou une « fabrication ». Plusieurs caractéristiques importantes des animaux les distinguent à la fois des micro‑organismes et des plantes et les soustraient encore plus à la possibilité de les considérer comme une « composition de matières » ou une « fabrication ». Plus particulièrement, la capacité de manifester des émotions et d’avoir des réactions complexes, ainsi que d’adopter un comportement non prévisible comme dans le cas d’un réflexe déclenché par un stimulus, est propre aux formes de vie animales. Les intervenants l’Alliance animale du Canada, le Fonds international pour la protection des animaux inc. et Zoocheck Canada Inc. formulent ainsi la distinction : [traduction] « [l]es formes de vie supérieures se distinguent des “formes de vie inférieures” pour lesquelles des brevets ont déjà été délivrés par le fait, notamment, qu’elles sont conscientes et douées de sensation ». Il va sans dire que si le fait d’être doué de sensation est le facteur déterminant qui soustrait une forme de vie supérieure à la protection des brevets, alors la ligne de démarcation actuelle entre les formes de vie supérieures et les formes de vie inférieures est mal située. Comme nous l’avons vu, eu égard à la complexité des questions en cause, il n’appartient pas à notre Cour de décider où fixer la limite. Il se peut bien que le législateur choisisse de soustraire les plantes à la brevetabilité pour d’autres raisons, telle leur capacité de se multiplier elles‑mêmes et les problèmes de contrefaçon qui en résultent.
205 L’intimé mentionne enfin l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), 1869 R.T.N.U. 332, de l’Organisation mondiale du commerce et l’Accord de libre‑échange nord‑américain (ALÉNA), R.T. Can. 1994 no 2, qui contiennent tous les deux une disposition permettant aux membres d’« exclure de la brevetabilité » certains objets, dont les plantes et les animaux autres que les micro‑organismes. L’intimé prétend qu’il ressort de cette disposition que les plantes et les animaux sont jugés brevetables, à moins d’être soustraits expressément à la brevetabilité. Cet argument me semble peu fondé étant donné que, selon le statu quo qui existe au Canada, les formes de vie supérieures ne sont pas brevetables, indépendamment de l’absence d’exclusion explicite dans la Loi sur les brevets. Toutefois, j’estime que le fait que l’ADPIC et l’ALÉNA comportent une exception applicable aux plantes et aux animaux démontre que la validité de la distinction entre les formes de vie supérieures et les formes de vie inférieures est largement reconnue.
206 Comme je l’ai déjà fait remarquer, il appartient au législateur, et non aux tribunaux, d’apprécier la validité de la distinction établie par le Bureau des brevets entre les formes de vie supérieures et les formes de vie inférieures. Encore est‑il que, même si notre Cour devait modifier le statu quo et conclure que les formes de vie supérieures sont brevetables, elle devrait inévitablement tracer une ligne de démarcation. Les juges majoritaires de la Cour d’appel fédérale, qui ont conclu que la Loi sur les brevets s’appliquait aux formes de vie supérieures, ont néanmoins été forcés d’établir une distinction entre les formes de vie supérieures et les êtres humains. Ce faisant, ils ont tout simplement substitué une ligne de démarcation entre les êtres humains et les animaux à celle privilégiée par le Bureau des brevets, à savoir la ligne de démarcation entre les formes de vie supérieures et les formes de vie inférieures. À mon avis, la décision de modifier ainsi la ligne de démarcation était malencontreuse. Comme je l’ai mentionné précédemment en examinant la définition du mot « invention », la délivrance de brevets pour toutes les plantes et tous les animaux, et non seulement pour les êtres humains, suscite plusieurs préoccupations que la Loi sur les brevets ne traite pas de manière appropriée. En outre, une exception établie par les tribunaux qui a pour effet de soustraire les êtres humains à la brevetabilité ne répond pas adéquatement aux questions comme celles de savoir ce qui définit un être humain et quelles parties du corps humain, par opposition à la personne toute entière, seraient brevetables.
VI. Conclusion
207 Pour les motifs qui précèdent, le pourvoi est accueilli. Aucune ordonnance n’est rendue en matière de dépens, compte tenu des observations faites de vive voix par le commissaire.
Pourvoi accueilli, le juge en chef McLachlin et les juges Major, Binnie et Arbour sont dissidents.
Procureur de l’appelant : Le procureur général du Canada, Ottawa.
Procureurs de l’intimé : Smart & Biggar, Ottawa.
Procureurs des intervenants le Conseil canadien des Églises et l’Alliance évangélique du Canada : Barnes, Sammon, Ottawa.
Procureurs des intervenants l’Association canadienne du droit de l’environnement, Greenpeace Canada, l’Association canadienne des médecins pour l’environnement, Action Group on Erosion, Technology and Concentration et l’Institut canadien du droit et de la politique de l’environnement : L’Association canadienne du droit de l’environnement, Toronto.
Procureurs de l’intervenant Sierra Club du Canada : Le Sierra Legal Defence Fund, Toronto.
Procureurs des intervenants l’Alliance animale du Canada, le Fonds international pour la protection des animaux inc. et Zoocheck Canada Inc. : Ruby & Edwardh, Toronto.
* Voir Erratum [2005] 1 R.C.S. iv
** Voir Erratum [2005] 1 R.C.S. iv
