| Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825 (3 avril 1996)

Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau‑Brunswick, [1996] 1 R.C.S. 825

David Attis Appelant

c.

Le Conseil scolaire du district no 15 Intimé

et

La Commission des droits de la personne du

Nouveau‑Brunswick, Malcolm Ross, le

ministère de l'Éducation du Nouveau-Brunswick,

la Fédération des enseignants et enseignantes

du Nouveau‑Brunswick et le Congrès juif canadien Intimés

et

Brian Bruce, Brian Bruce Consultants Ltd.,

la Commission d'enquête sur les droits de la

personne et le ministre du Travail du

Nouveau‑Brunswick Intimés

et entre

La Commission des droits de la personne

du Nouveau‑Brunswick Appelante

c.

Le Conseil scolaire du district no 15 Intimé

et

David Attis Intimé

et

Malcolm Ross, le ministère de l'Éducation du

Nouveau‑Brunswick, la Fédération des enseignants

et enseignantes du Nouveau‑Brunswick et le

Congrès juif canadien Intimés

et

Brian Bruce, Brian Bruce Consultants Ltd.,

la Commission d'enquête sur les droits de la

personne et le ministre du Travail du

Nouveau‑Brunswick Intimés

et entre

Le Congrès juif canadien Appelant

c.

Le Conseil scolaire du district no 15 Intimé

et

Malcolm Ross Intimé

et

David Attis Intimé

et

La Commission des droits de la personne du

Nouveau‑Brunswick, le ministère de

l'Éducation du Nouveau-Brunswick et la

Fédération des enseignants et enseignantes

du Nouveau‑Brunswick Intimés

et

Brian Bruce, Brian Bruce Consultants Ltd.,

la Commission d'enquête sur les droits de la

personne et le ministre du Travail du

Nouveau‑Brunswick Intimés

et

Le procureur général de la Colombie‑Britannique,

la Ligue des droits de la personne de B'Nai

Brith Canada, l'Association canadienne des

libertés civiles et l'Association canadienne des

commissions et conseils des droits de la

personne Intervenants

Répertorié: Ross c. Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau‑Brunswick

No du greffe: 24002.

1995: 31 octobre; 1996: 3 avril.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d'appel du nouveau‑brunswick

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Nouveau‑Brunswick (1993), 142 R.N.-B. (2e) 1, 364 A.P.R. 1, 110 D.L.R. (4th) 241, 19 C.H.R.R. D/173, qui a accueilli un appel principal et rejeté des appels incidents contre une décision du juge Creaghan (1991), 121 R.N.-B. (2e) 361, 304 A.P.R. 361, 86 D.L.R. (4th) 749, 16 C.H.R.R. D/250, qui avait accueilli en partie une demande de contrôle judiciaire d'une décision d'une commission d'enquête sur les droits de la personne (1991), 121 R.N.-B. (2e) 1, 304 A.P.R. 1, 15 C.H.R.R. D/339. Pourvoi accueilli.

Neil Finkelstein, George Vegh, Joseph Weir et Janice Spencer, pour l'appelant Attis.

Thomas S. Kuttner, Charles Ferris et Irving Cotler, pour l'appelante la Commission des droits de la personne du Nouveau-Brunswick.

Joel Richler et Keith Landy, pour l'appelant le Congrès juif canadien.

Douglas H. Christie, pour l'intimé Ross.

Frank A. Falzon, pour l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

David Matas, Marvin Kurz et Jacquie Chic, pour l'intervenante la Ligue des droits de la personne de B'Nai Brith Canada.

Edward L. Greenspan, c.r., pour l'intervenante l'Association canadienne des libertés civiles.

Argumentation écrite seulement par Joseph J. Arvay, c.r., pour l'intervenante l'Association canadienne des commissions et conseils des droits de la personne.

Version française du jugement de la Cour rendu par

1 Le juge La Forest — Le présent pourvoi concerne l'obligation qui incombe à un conseil scolaire public, aux termes d'une loi provinciale sur les droits de la personne, de fournir des services éducatifs exempts de discrimination. Il met également en cause la liberté fondamentale d'un enseignant d'exprimer publiquement ses opinions et de professer ses croyances religieuses en dehors de ses heures de travail. Les principales questions soulevées en l'espèce sont de savoir si un conseil scolaire, dont l'un des enseignants fait publiquement des déclarations injustement discriminatoires, fait preuve de discrimination quant aux services qu'il offre au public, au sens du par. 5(1) de la Loi sur les droits de la personne du Nouveau‑Brunswick, L.R.N.‑B. 1973, ch. H‑11, et si une ordonnance visant à corriger la situation discriminatoire en retirant à l'intéressé son poste d'enseignant, porte atteinte aux libertés d'expression et de religion qui lui sont garanties par les al. 2a) et b) de la Charte canadienne des droits et libertés.

I. Les faits

2 Ces questions s'inscrivent dans le contexte suivant. Le 21 avril 1988, l'appelant Attis a déposé, auprès de la Commission des droits de la personne du Nouveau‑Brunswick, une plainte dans laquelle il alléguait que le conseil scolaire du district no 15 avait violé l'art. 5 de la Loi sur les droits de la personne en faisant preuve de discrimination envers lui et ses enfants quant au logement, aux services et aux commodités pour des raisons de croyance et d'ascendance. L'appelant Attis a soutenu qu'en omettant de prendre des mesures appropriées contre l'un de ses enseignants, l'intimé Ross, qui avait fait publiquement des déclarations racistes, discriminatoires et fanatiques, le conseil scolaire a toléré ses opinions antisémites et a enfreint l'art. 5 de la Loi en faisant preuve de discrimination envers les élèves juifs et ceux des autres minorités dans le système d'éducation qu'il assure.

3 Le 1er septembre 1988, une commission d'enquête sur les droits de la personne a été constituée pour faire la lumière sur la plainte. Dans cette plainte, l'appelant Attis, un résident de Moncton qui se disait juif, a allégué que la conduite discriminatoire adoptée par le conseil scolaire, entre le 29 mars 1977 et le 21 avril 1988, découlait des actions de l'intimé Ross qui enseignait à l'école Magnetic Hill. Ce dernier avait fait des déclarations racistes et discriminatoires dans des écrits qu'il avait publiés et lors d'émissions de télévision publique auxquelles il avait participé. Dans ses publications qui comprenaient quatre livres ou brochures publiés de 1978 à 1989, ainsi que trois lettres à des journaux du Nouveau‑Brunswick, Ross (que je vais simplement désigner ci‑après comme étant l'intimé) a fait valoir que la civilisation chrétienne était menacée de destruction par un complot juif international.

4 À l'époque de l'audience devant la commission d'enquête, l'intimé était non pas titulaire de classe mais enseignant ressource. Il travaillait à l'école depuis septembre 1976 et avait auparavant enseigné à l'école Birchmount. Des préoccupations avaient été exprimées publiquement au sujet des écrits de l'intimé, dès 1978, au moment où le président de la Commission des droits de la personne avait fait parvenir au conseil scolaire une lettre dans laquelle il lui demandait de surveiller l'enseignement en classe de l'intimé. En 1987, la façon dont le conseil scolaire réagissait à la controverse était devenue une question d'intérêt public et le ministère de l'Éducation du Nouveau‑Brunswick est intervenu.

5 En 1988, le conseil scolaire a pris des mesures disciplinaires contre l'intimé. Le 16 mars 1988, ce dernier a été réprimandé et prévenu que s'il continuait à discuter publiquement de ses opinions, il pourrait faire l'objet d'autres sanctions disciplinaires, dont le renvoi. On l'a également informé que l'avertissement valait aussi pour ses activités à l'extérieur de l'école. La réprimande est demeurée en vigueur jusqu'au 20 septembre 1989. Le 21 novembre 1989, l'intimé a participé à l'émission de télévision évoquée précédemment et a fait l'objet d'une nouvelle réprimande du conseil scolaire le 30 novembre 1989.

6 La commission d'enquête a conclu à l'absence de preuve établissant que l'intimé avait exercé directement en classe une activité qui pourrait faire l'objet d'une plainte fondée sur l'art. 5 de la Loi sur les droits de la personne. Cependant, elle a aussi statué que les remarques qu'il avait faites en dehors de ses heures de travail avaient dénigré la foi et les croyances des Juifs. Elle a conclu que ses agissements contrevenaient au par. 5(1) de la Loi et qu'aucune excuse raisonnable n'en justifiait l'effet discriminatoire. Elle a ajouté que le conseil scolaire était responsable de toute violation de l'art. 5 de la Loi par ses enseignants et que, pour cette raison, il avait également contrevenu à l'art. 5 de la Loi. La commission d'enquête a conclu que le conseil scolaire avait fait preuve de discrimination en ne prenant pas de mesures disciplinaires sérieuses contre l'intimé, étant donné qu'en continuant à l'employer et en faisant montre d'une quasi‑indifférence face aux plaintes, il avait approuvé ses écrits et ses activités à l'extérieur de l'école. Il en est résulté, a‑t‑elle statué, une atmosphère antisémite où les élèves juifs étaient exposés à un [traduction] «milieu empoisonné» dans le district scolaire, «ce qui a considérablement nui à la prestation des services d'éducation» à l'appelant Attis et à ses enfants: (1991), 121 R.N.-B. (2e) 1, 304 A.P.R. 1, 15 C.H.R.R. D/339 (ci-après cité au R.N.‑B.).

7 La commission d'enquête a (aux pp. 90 à 90B) rendu, en la matière, une ordonnance qui est à l'origine des questions examinées dans le présent pourvoi. Le juge saisi d'une demande de contrôle judiciaire de l'ordonnance a statué que le premier paragraphe de cette ordonnance, qui obligeait le ministère de l'Éducation à prendre un certain nombre de mesures visant à encourager les politiques de prévention de traitement discriminatoire, excédait la compétence de la Commission des droits de la personne, ce qui n'a pas été repris en appel. Cependant, le deuxième paragraphe de l'ordonnance est au c{oe}ur du présent pourvoi, et je vais donc le citer intégralement:

[traduction]

2) Que le conseil scolaire:

a) mette immédiatement Malcolm Ross en congé sans solde pour une période de dix-huit mois;

b) affecte Malcolm Ross à un poste de non‑enseignant si, pendant la période de son congé sans solde, un tel poste pour lequel Malcolm Ross est compétent devait s'ouvrir au sein du district scolaire no 15; le poste lui sera offert à des conditions et à un salaire compatibles avec le poste et le congé sans solde de Malcolm Ross prendra fin au moment où il acceptera le poste de non‑enseignant;

c) mette fin à l'emploi de Malcolm Ross à la fin du congé sans solde de dix-huit mois, si, dans l'intervalle, on ne lui a pas offert et il n'a pas accepté un poste de non‑enseignant;

d) mette fin à l'emploi de Malcolm Ross auprès du conseil scolaire immédiatement si, à tout moment pendant le congé sans solde de dix-huit mois, ou si, à tout moment pendant qu'il occupe un poste de non‑enseignant:

(i) ou bien il publie ou écrit à des fins de publication tout ouvrage qui mentionne un complot juif ou sioniste, ou attaque les adeptes du judaïsme,

(ii) ou bien il publie, vend ou distribue directement ou indirectement l'une ou l'autre des publications suivantes:

- Web of Deceit

- The Real Holocaust (The Attack on Unborn Children and Life Itself)

- Spectre of Power

- Christianity vs. Judeo‑Christianity (The Battle for Truth)

8 L'intimé a présenté une demande de contrôle judiciaire afin que l'ordonnance de la commission d'enquête soit soumise à la cour et annulée. Le 31 décembre 1991, le juge Creaghan de la Cour du Banc de la Reine a accueilli la demande en partie, ordonnant que les clauses 1 et 2d) de l'ordonnance soient soumises à la cour et annulées pour cause d'excès de compétence. Il a également conclu que la clause 2d) violait les al. 2a) et b) de la Charte et qu'elle ne pouvait pas être sauvegardée en vertu de l'article premier de la Charte: (1991), 121 R.N.-B. (2e) 361, 304 A.P.R. 361, 86 D.L.R. (4th) 749, 16 C.H.R.R. D/250. La Cour d'appel du Nouveau‑Brunswick a accueilli l'appel interjeté par l'intimé, le juge Ryan étant dissident: (1993), 142 R.N.-B. (2e) 1, 364 A.P.R. 1, 110 D.L.R. (4th) 241, 19 C.H.R.R. D/173. Les appelants Attis, la Commission des droits de la personne et le Congrès juif canadien ont demandé l'autorisation de se pourvoir devant notre Cour pour faire confirmer la validité de la deuxième clause de l'ordonnance de la commission d'enquête; aucun appel n'a été interjeté à l'égard de la première clause de l'ordonnance.

II. Les juridictions inférieures

A. Cour du Banc de la Reine (1991), 121 R.N.-B. (2e) 361

9 Le juge Creaghan a statué que la commission d'enquête avait, en vertu de l'al. 20(4.1)d) de la Loi sur les droits de la personne, le droit de décider que le ministère de l'Éducation devait être l'une des parties à l'enquête. Il a également conclu que, suivant le par. 20(6.2) de la Loi, [traduction] «la commission d'enquête qui parvient à la conclusion, selon la balance des probabilités, qu'une violation à la Loi a été commise peut ordonner à toute partie reconnue coupable d'avoir contrevenu à la Loi de poser certains actes pour réparer la violation» (p. 368). Se fondant sur cette disposition, il conclut, à l'égard de la première clause de l'ordonnance (à la p. 368):

[traduction] En l'espèce, personne n'a prétendu que le ministère de l'Éducation avait violé la Loi; aucune enquête n'a été faite pour déterminer si le ministère de l'Éducation avait violé la Loi; et on n'a pas conclu que le ministère de l'Éducation avait violé la Loi.

La commission d'enquête n'avait pas compétence pour ordonner au ministère de l'Éducation de se conformer à certaines exigences simplement parce qu'il avait été désigné partie à l'enquête.

10 Il a donc annulé la première clause de l'ordonnance pour le motif qu'elle excédait la compétence de la commission d'enquête. Il a décidé que la seule violation de la Loi que l'on reprochait au conseil scolaire était d'avoir continué à employer l'intimé en classe comme enseignant. Il a précisé que l'enquête avait porté sur la question de savoir s'il y avait eu violation de la Loi du fait que le conseil scolaire avait continué à employer l'intimé. Il conclut (à la p. 370):

[traduction] La commission d'enquête n'avait pas compétence pour rendre une ordonnance [la clause 2d)] prescrivant au conseil scolaire de restreindre les activités de Malcolm Ross à l'extérieur de la salle de classe dans le cas où il ne serait plus employé par le conseil scolaire comme enseignant dans la salle de classe.

11 Le juge Creaghan a affirmé que le premier moyen invoqué pour appuyer l'allégation que la décision de la commission d'enquête et l'ordonnance qui a suivi étaient manifestement déraisonnables était que cette commission n'avait devant elle aucune preuve susceptible d'étayer les conclusions qu'elle devait tirer pour justifier son ordonnance. Il a souligné que la commission d'enquête avait décidé que sa conclusion était étayée par la preuve. Il a examiné les conclusions de la commission et a affirmé qu'il n'appartenait pas à une cour procédant à un contrôle judiciaire de les apprécier selon la norme de la décision correcte. Il y avait des éléments de preuve qui justifiaient les conclusions de la commission, et il a statué les clauses 2a), b) et c) de l'ordonnance n'étaient pas manifestement déraisonnables.

12 Le juge Creaghan a ensuite procédé à une analyse fondée sur la Charte. Il a conclu qu'il y avait eu atteinte aux droits garantis à l'intimé par les al. 2a) et b) de la Charte et, après avoir appliqué le critère de l'arrêt Oakes, il a décidé que les clauses 2a), b) et c) de l'ordonnance étaient sauvegardées en tant que limite raisonnable prescrite par une règle de droit, dont la justification pouvait se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique, au sens de l'article premier de la Charte. Malgré qu'il ait conclu que la commission d'enquête n'avait pas compétence pour adopter la clause 2d) de l'ordonnance, il a dit qu'il n'aurait pas invoqué l'article premier de la Charte pour la sauvegarder. Il n'était pas convaincu que cette clause satisfaisait au critère de proportionnalité, vu le caractère ténu de son lien rationnel avec l'objectif de l'art. 5 de la Loi.

B. Cour d'appel (1993), 142 R.N.-B. (2e) 1

(1) Le juge en chef Hoyt (au nom de la cour à la majorité)

13 En Cour d'appel, le juge en chef Hoyt (avec l'appui du juge Angers) a conclu que les clauses 2a), b) et c) de l'ordonnance portaient atteinte aux droits garantis à l'intimé par les al. 2a) et b) de la Charte, parce qu'elles le pénalisaient en l'empêchant de continuer à enseigner en raison des opinions qu'il avait exprimé publiquement et auxquelles il croyait sincèrement. Il définit ainsi la question en litige (à la p. 16):

[traduction] Il s'agit de déterminer si la liberté d'expression d'une personne peut l'emporter sur la peur que l'on puisse conclure que l'on ferme les yeux sur les remarques discriminatoires de M. Ross dirigées contre une minorité ethnique et religieuse. La discrimination dans le cas présent est plus grave parce que la minorité visée a été tout au long de l'histoire victime de discrimination et parce que l'auteur des remarques discriminatoires est un enseignant, qui pourrait être considéré comme un modèle pour ses élèves.

14 Le juge en chef Hoyt a affirmé qu'il n'y avait [traduction] «aucun doute qu'un enseignant peut faire l'objet de mesures disciplinaires en raison d'activités exercées après le travail» (p. 17). Renvoyant à l'arrêt de notre Cour R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731, il a dit que le but visé par l'ordonnance, savoir le retrait de l'intimé de la salle de classe, doit être urgent et réel au point de pouvoir passer outre, par l'application de l'article premier de la Charte, à sa liberté d'expression garantie par la Constitution. Dans ce contexte et compte tenu de la preuve, il a conclu que l'ordonnance ne pouvait être maintenue. Il a souligné que ce sont les activités de l'intimé à l'extérieur de l'école qui ont donné lieu à la plainte. Dans ces circonstances, il n'a pas conclu que la mesure de redressement répondait à un «but précis, urgent et réel» au point de passer outre à la garantie constitutionnelle de liberté d'expression de l'intimé. Toute autre conclusion, à son avis, [traduction] «aurait pour effet de fermer les yeux sur l'élimination des opinions qui ne sont pas politiquement populaires à un moment donné» (p. 20). Il a ajouté qu'on ne devrait empêcher une personne d'exercer sa liberté d'expression que dans les cas les plus clairs et la preuve, dans la présente affaire, ne remplissait pas cette condition.

(2) Le juge Ryan (dissident)

15 Le juge Ryan, dissident, a affirmé qu'[traduction] «un enseignant ne peut commettre d'actes discriminatoires, en faisant preuve de parti pris, dans sa classe ou en public, dans un domaine aussi important que celui que vise la Loi sur les droits de la personne de la province» (pp. 27 et 28). Soulignant que la non‑discrimination était un [traduction] «objectif louable» et un «but important que s'est fixé la province», il ajoute (à la p. 29):

[traduction] Le droit de ne pas être victime de discrimination n'est pas uniquement inscrit dans les lois provinciales. On pourrait dire qu'il a un statut quasi constitutionnel d'un point de vue provincial, mais il s'appuie sur l'article 2 de la Charte lui‑même [. . .] L'attaque en règle contre les libertés garanties par l'article 2 à laquelle se livrent ceux qui proclament leurs libertés comme si leur exercice n'avait aucune conséquence est inhérente au caractère malveillant de la discrimination.

Par conséquent, [. . .] il faut soupeser ces valeurs.

16 Le juge Ryan aurait appliqué l'article premier de la Charte pour sauvegarder la clause 2d) de l'ordonnance. À son avis, séparer cette partie de l'ordonnance [traduction] «de la situation dans la classe ne règle tout simplement pas le problème d'une façon significative» parce que cela «ne répond pas à la question» (p. 31). Il a souligné que le mal résidait dans la discrimination que l'intimé, en sa qualité de fonctionnaire et de modèle pour les enfants, encourageait publiquement de façon continue. Il a ajouté que l'intimé était connu comme enseignant, en classe ou non, et qu'à notre époque des grands médias de communication, on ne saurait sous‑estimer l'effet sur les jeunes des déclarations et des écrits faits à l'extérieur des salles de classe.

17 Le juge Ryan a exprimé l'avis que l'objectif de l'ordonnance, qui est de garantir un environnement exempt de toute discrimination à l'école, était suffisant pour limiter un droit ou une liberté garantis par la Charte et qu'il y avait un lien rationnel entre l'ordonnance et cet objectif. La Loi sur les droits de la personne est de nature à promouvoir la conciliation et est donc bien adaptée au redressement d'un comportement discriminatoire.

18 Selon le juge Ryan, [traduction] «l'ordonnance de réaffectation ajoutée à l'interdiction de publication limitent la sévérité qu'aurait une autre ordonnance tout aussi justifiée de renvoi pur et simple» (p. 35). Il fallait trouver un équilibre entre les libertés de l'intimé, celles des victimes et un système d'éducation qui est fondé sur l'impartialité et qui désapprouve les préjugés, le fanatisme et les partis pris. Il conclut ceci (à la p. 35):

[traduction] L'enseignant enseigne. C'est un modèle. Il enseigne aussi par son exemple. Les enfants apprennent par l'exemple. Malcolm Ross enseigne par son exemple. C'est un modèle qui, par ses publications, encourage les préjugés. Tout cela est mauvais.

De toute façon, la commission d'enquête a agi dans la limite de son mandat et, pour trancher entre les intérêts contradictoires, a décidé de protéger les désavantagés et de promouvoir leurs intérêts.

19 Les droits et libertés garantis par la Charte, a‑t‑il poursuivi, se mesurent à l'aune des valeurs et des principes sous‑jacents d'une société libre et démocratique, dont [traduction] «la dignité inhérente de l'être humain, un engagement envers la justice sociale et l'égalité et le respect envers l'identité culturelle de tous les groupes» (p. 36). Confirmer que l'intimé possède une liberté d'expression et de religion sans réserve reviendrait, à son avis, à piétiner ces valeurs et principes sous‑jacents qui sont reconnus par la Charte et le droit international (à la p. 36). L'intimé, a‑t‑il fait remarquer, était libre de quitter son emploi de fonctionnaire et d'exercer sa liberté d'expression et de religion sans restriction. Ajoutant que la restriction que l'ordonnance impose à ses libertés n'est pas absolue, il a conclu que cette ordonnance était une atteinte justifiée, dont le but premier était de remédier aux conséquences de la discrimination.

III. Les questions en litige

20 Le présent pourvoi soulève deux grandes questions. La première est de savoir si la commission d'enquête a commis une erreur en concluant que le conseil scolaire, en continuant d'employer l'intimé à titre d'enseignant, a fait preuve de discrimination au sens du par. 5(1) de la Loi. La deuxième est de savoir si l'ordonnance de la commission d'enquête enjoignant au conseil scolaire de retirer à l'intimé son poste d'enseignant contrevient aux al. 2a) et b) de la Charte et si elle est sauvegardée par l'article premier. Toutefois, avant d'analyser ces questions, je me propose de trancher un certain nombre de points soulevés par les parties quant à la norme de contrôle que notre Cour devrait adopter dans la présente instance.

A.Contrôle judiciaire: norme de droit administratif et norme dictée par la Charte

21 Les moyens que fait valoir l'appelant Attis dans le présent pourvoi portent presque exclusivement sur la constitutionnalité de l'ordonnance de la commission d'enquête. Toutefois, la Commission des droits de la personne soutient en outre que la Cour d'appel a commis une erreur en ne modifiant pas le jugement de la cour de première instance qui a annulé la clause 2d) de l'ordonnance pour cause d'excès de compétence. Cet argument se fonde sur la norme de retenue judiciaire que doit appliquer une cour de justice en examinant les conclusions d'un tribunal administratif.

22 Les prétentions de l'intimé à cet égard comportent un volet «droit constitutionnel» et un volet «droit administratif». En ce qui concerne le volet «droit administratif», l'intimé a soutenu que la preuve n'était pas suffisante pour pouvoir conclure à l'existence de discrimination au sens de l'art. 5 de la Loi, et il a invité notre Cour à examiner la conclusion de la commission d'enquête sur ce point. Il a également soutenu que l'ordonnance rendue pour remédier à la prétendue discrimination est inconstitutionnelle. Le présent pourvoi soulève donc deux questions générales relatives à la norme de contrôle judiciaire. La première est la question, relevant du droit administratif, de la norme de retenue à appliquer aux conclusions d'un tribunal administratif, en l'espèce la conclusion de la commission d'enquête à l'existence de discrimination, et l'ordonnance réparatrice qu'elle a rendue. La seconde question est celle de la norme de contrôle constitutionnel qui doit être appliquée à l'ordonnance de la commission. J'ai jugé utile de scinder ainsi l'analyse, compte tenu des différentes normes de contrôle en appel que commandent le droit administratif et le contexte constitutionnel.

23 Dans le contexte du droit administratif, l'arrêt unanime de notre Cour Pezim c. Colombie‑Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557, me sert de guide. Dans cette affaire, le juge Iacobucci a dit que, dans l'examen de la norme de contrôle applicable, il faut avant tout «déterminer quelle était l'intention du législateur lorsqu'il a conféré compétence au tribunal administratif» (pp. 589 et 590). Il a conclu que, pour répondre à cette question, les tribunaux ont examiné toute une gamme de facteurs, dont le rôle ou la fonction du tribunal, l'existence d'une clause privative et le point de savoir si la question touche la compétence du tribunal concerné. Dans le passage suivant, tiré des pp. 590 et 591, il décrit une gamme de normes de contrôle applicables:

Compte tenu du grand nombre de facteurs pertinents pour la détermination de la norme de contrôle applicable, les tribunaux ont élaboré toute une gamme de normes allant de celle de la décision manifestement déraisonnable à celle de la décision correcte. Les tribunaux ont également formulé un principe de retenue judiciaire qui s'applique à l'égard non seulement des faits constatés par le tribunal, mais aussi des questions de droit dont le tribunal est saisi en raison de son rôle et de son expertise. À une extrémité de la gamme, où la norme du caractère raisonnable de la décision appelle le plus haut degré de retenue, ce sont les cas où un tribunal protégé par une véritable clause privative rend une décision relevant de sa compétence et où il n'existe aucun droit d'appel prévu par la loi. Voir les arrêts Le Syndicat canadien de la Fonction publique, section locale 963 c. La Société des alcools du Nouveau‑Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227; U.E.S., local 298 c. Bibeault, [1988] 2 R.C.S. 1048, à la p. 1089 (Bibeault), et Domtar Inc. c. Québec (Commission d'appel en matière de lésions professionnelles), [1993] 2 R.C.S. 756.

À l'autre extrémité de la gamme, où la norme de la décision correcte requiert le moins de retenue relativement aux questions juridiques, ce sont les cas où les questions en litige portent sur l'interprétation d'une disposition limitant la compétence du tribunal (erreur dans l'exercice de la compétence) ou encore les cas où la loi prévoit un droit d'appel qui permet au tribunal siégeant en révision de substituer son opinion à celle du tribunal, et où le tribunal ne possède pas une expertise plus grande que la cour de justice sur la question soulevée, par exemple dans le domaine des droits de la personne. Voir les arrêts Zurich Insurance Co. c. Ontario (Commission des droits de la personne), [1992] 2 R.C.S. 321; Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, et Université de la Colombie‑Britannique c. Berg, [1993] 2 R.C.S. 353.

24 Dans l'arrêt Pezim, la Cour a conclu que l'affaire se situait quelque part entre ces deux extrêmes. Le juge Iacobucci a toutefois fait observer que, dans cette gamme, le domaine des droits de la personne se situait là où le moins de retenue est requis. Cela avait déjà été établi dans la jurisprudence citée dans cet arrêt, dont un bon exemple est l'arrêt Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554. Dans ce dernier arrêt, m'exprimant au nom de la Cour à la majorité sur ce point, j'ai parlé de la retenue dont les cours de justice devraient faire preuve envers les tribunaux administratifs en raison de leur expertise relative. Soulignant qu'un tribunal des droits de la personne n'est pas analogue à un tribunal du travail, j'affirme ceci, à la p. 585:

En effet, [l'arbitre en relations du travail] {oe}uvre, en vertu d'une loi, dans un domaine fort restreint, et il est choisi par les parties pour arbitrer un différend entre elles en vertu d'une convention collective qu'elles ont volontairement signée. En outre, la compétence d'un conseil d'arbitrage en vertu de la loi s'étend à la question de savoir si une question est arbitrable. Ce qui est tout à fait différent de la situation d'un tribunal des droits de la personne, dont la décision est imposée aux parties et a une incidence directe sur l'ensemble de la société relativement à ses valeurs fondamentales.

Vu cette différence entre tribunaux des droits de la personne et tribunaux du travail, la Cour a limité l'expertise supérieure d'un tribunal des droits de la personne à l'appréciation des faits et aux décisions dans un contexte de droits de la personne. À cet égard, la norme de contrôle applicable est celle fondée sur le caractère raisonnable. En ce qui concerne les questions générales de droit, elles sont censées relever de la compétence des cours de justice, et la norme qu'il convient d'appliquer est celle de la décision correcte.

25 Le présent pourvoi comporte toutefois un élément additionnel, étant donné que la commission d'enquête en l'espèce a été constituée sous le régime de la Loi sur les droits de la personne du Nouveau‑Brunswick, dont le par. 21(1) prévoit:

21(1) Toute ordonnance ou décision d'une commission d'enquête est définitive et doit être consignée par écrit accompagnée d'un compte‑rendu écrit énonçant les motifs d'une telle ordonnance ou décision. Des copies de telles ordonnances, décision et de tels comptes‑rendus doivent être fournies aux parties ainsi qu'au Ministre.

Le juge Creaghan a décidé que cette disposition constituait une clause privative et que la cour qui effectue le contrôle devait appliquer la norme du caractère manifestement déraisonnable. La Commission des droits de la personne souscrit à cette position.

26 Dans l'arrêt Mossop, j'ai analysé l'effet de l'existence d'une clause privative dans la loi constitutive d'un tribunal administratif. La présence d'une telle clause reflète l'intention du législateur de limiter le contrôle judiciaire du tribunal administratif. La jurisprudence de notre Cour établit que les clauses privatives indiquent une intention du législateur d'accorder une protection contre le contrôle judiciaire. Toutefois, il y a clause privative et clause privative, et la mesure dans laquelle le législateur entend protéger contre le contrôle judiciaire est fonction du texte de la clause, de la nature de la mesure législative et de l'expertise du tribunal en cause.

27 L'arrêt Dayco (Canada) Ltd. c. TCA‑Canada, [1993] 2 R.C.S. 230, illustre ce qui précède. Dans cet arrêt, la Cour a examiné l'effet privatif d'une clause prévoyant que la décision d'un tribunal des relations de travail «a force de chose jugée et lie les parties». Il s'agissait notamment de déterminer si, dans son examen du caractère arbitrable d'une question, un arbitre a le droit de se tromper. Notre Cour a cherché essentiellement à définir la norme de contrôle appropriée. Adoptant une analyse pragmatique et fonctionnelle, les juges formant la majorité ont conclu que la disposition avait un effet privatif limité, mais que sur le genre de question en cause, qui soulevait une question générale de droit, l'arbitre ne devait pas commettre d'erreur. Le degré d'expertise relative du tribunal quant aux questions spécialisées qui étaient soulevées était plus important que le texte même de la disposition. L'objet de l'arbitrage était un facteur pertinent dans l'analyse effectuée dans cette affaire. Ce facteur, ai‑je expliqué, constitue un mélange d'autres facteurs, dont l'objet de la loi en cause, la raison d'être du tribunal, l'expertise de ses membres et la nature du problème dont il est saisi.

28 Après avoir effectué une analyse similaire en l'espèce, je conclus que le par. 21(1) de la Loi n'a qu'un effet privatif limité. Les considérations déterminantes à cet égard sont l'objet des tribunaux des droits de la personne et leur expertise relative. Comme je l'ai souligné dans Mossop, l'objet d'un tribunal des droits de la personne comporte de multiples facettes du fait qu'il joue un rôle général de sensibilisation auprès du gouvernement, du public et des cours de justice dans le domaine des droits de la personne, qu'il veille à ce que les plaintes en matière de droits de la personne fassent l'objet d'une enquête et d'un règlement, et que, en sa qualité d'organisme décisionnel, il prend les mesures nécessaires pour régler des différends. L'expertise des tribunaux administratifs constitués sous leur égide est limitée à l'appréciation des faits et aux décisions dans un contexte de droits de la personne. Dans l'exercice de son rôle décisionnel, le tribunal des droits de la personne sera appelé à adopter un raisonnement juridique général et à interpréter des lois, ce qui relève en dernière analyse de la compétence des cours de justice.

29 Cela dit, je ne crois pas qu'il y ait lieu d'interpréter restrictivement l'expertise des tribunaux des droits de la personne en matière d'appréciation des faits, et qu'il faille l'apprécier en fonction des décisions qu'ils sont appelés à rendre. En l'espèce, la recherche de la norme de contrôle appropriée est largement régie par le fait que la question de droit administratif soulevée oblige notre Cour à déterminer si la commission d'enquête a excédé sa compétence en concluant à l'existence de discrimination. Une conclusion à l'existence de discrimination repose essentiellement sur des faits que la commission d'enquête est la mieux placée pour évaluer. La commission a entendu un nombre considérable de témoignages sur l'allégation de discrimination et a dû apprécier la crédibilité des témoins et faire des déductions, à partir de la preuve factuelle qui lui était soumise, pour statuer sur l'existence de discrimination. Étant donné la complexité des déductions probatoires découlant des faits présentés à la commission d'enquête, il convient de faire preuve d'une certaine retenue envers la conclusion à l'existence de discrimination, vu l'expertise supérieure de la commission d'enquête en matière d'appréciation des faits, laquelle conclusion est étayée par la présence de mots qui confèrent à la loi constituante un effet privatif limité.

30 La question de droit administratif met également en cause l'ordonnance qu'a rendue la commission d'enquête après avoir conclu à l'existence de discrimination. Du strict point de vue du droit administratif, la commission d'enquête est investie, en vertu du par. 20(6.2) de la loi du Nouveau‑Brunswick, d'un très large pouvoir discrétionnaire de rendre des ordonnances après être parvenue à la conclusion qu'il y a eu violation de la Loi. La question est cependant plus complexe en l'espèce. Dans la recherche de la norme de contrôle applicable à l'ordonnance de la commission d'enquête, il incombe à notre Cour d'examiner le lien entre la norme de droit administratif et la norme dictée par la Charte, en se rappelant que l'intimé a contesté la constitutionnalité de l'ordonnance.

31 Dans l'arrêt Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, notre Cour a examiné le lien précis entre la norme de contrôle en droit administratif et celle applicable en vertu de la Charte. S'exprimant au nom de la Cour sur ce point, le juge Lamer (maintenant Juge en chef) a dit qu'il ne faisait aucun doute que l'ordonnance d'un tribunal administratif était soumise à l'application de la Charte. Le tribunal administratif est une créature de la loi, il est constitué conformément à une disposition législative et il tire son pouvoir de la loi. Lorsque le tribunal administratif est constitué conformément à une disposition législative qui confère un pouvoir discrétionnaire, ce pouvoir discrétionnaire ne doit pas inclure le pouvoir de violer la Charte, à moins que ce pouvoir ne soit expressément conféré ou encore qu'il soit nécessairement implicite. En définitive, un tribunal administratif qui agit conformément aux pouvoirs qui lui ont été délégués excède sa compétence s'il rend une ordonnance qui contrevient à la Charte.

32 Dans l'arrêt Slaight Communications, le juge en chef Dickson ne s'est pas lancé dans une recherche du lien entre la norme de contrôle en droit administratif et la nouvelle norme constitutionnelle de contrôle en vertu de la Charte. Il a judicieusement fait remarquer que le lien entre ces deux normes devrait être démontré dans des affaires ultérieures et il s'est simplement contenté de faire quelques commentaires. Il ressort de ces commentaires qu'il ne voyait pas la nécessité de procéder à un examen, selon une norme de droit administratif, de valeurs qui avaient fait l'objet d'un examen fondé sur l'article premier de la Charte. Il semblerait évident qu'un examen de ces valeurs selon une norme de droit administratif ne devrait pas imposer au gouvernement une norme plus stricte que ne le ferait un examen fondé sur la Charte. Cependant, la norme de droit administratif et celle dictée par la Charte ne sont pas fondues en une seule norme. Lorsque les questions en litige ne sont pas touchées par la Charte, la norme de contrôle appropriée est celle du droit administratif. Dans le présent pourvoi où les valeurs invoquées sont des valeurs protégées par la Charte, si on conclut que l'ordonnance satisfait aux exigences de l'article premier, je ne vois guère comment elle pourrait être manifestement déraisonnable selon ces mêmes valeurs. À l'inverse, si au terme de l'analyse des valeurs en vertu de l'article premier, l'ordonnance est jugée inconstitutionnelle par la Cour, son acceptabilité suivant une norme de droit administratif n'est plus alors pertinente puisqu'il y a nécessairement eu excès de compétence de la commission d'enquête. Comme l'a fait remarquer le juge en chef Dickson, l'analyse mieux structurée et plus subtile qui est fondée sur l'article premier constitue le cadre approprié pour l'examen des valeurs protégées par la Charte. Je vais examiner, plus loin, la constitutionnalité de l'ordonnance de la commission d'enquête.

33 Ce qui doit être examiné au niveau du droit administratif, c'est la décision de la commission d'enquête concernant la question de la discrimination et la compétence que cette commission possédait, en vertu de la Loi, pour rendre son ordonnance. L'examen de ces questions n'est pas touché par la Charte. Elles doivent plutôt être tranchées conformément à l'interprétation des dispositions de la loi qui régit la compétence de la commission d'enquête. C'est le par. 20(1) qui confère à cette commission le pouvoir de trancher la question de la discrimination. Ses conclusions reposent largement sur des faits au sujet desquels, au dire de notre Cour dans l'arrêt Mossop, les tribunaux des droits de la personne ont une expertise relative, un facteur qui peut être renforcé par le par. 21(1) de la Loi. La question de la discrimination sera examinée en détail sous peu. Quant au pouvoir de la commission d'enquête de rendre l'ordonnance contestée, il suffit de dire que son pouvoir discrétionnaire est énoncé de manière si générale, au par. 20(6.2) de la Loi, qu'on ne saurait dire qu'il excède la compétence de cette commission. En fait, les al. 20(6.2)a) et b) autorisent la commission d'enquête à rendre toute ordonnance requise pour assurer le respect de la Loi ou pour remédier au préjudice résultant d'une violation de la Loi. Il va sans dire que l'ordonnance doit reposer sur un examen complet des faits. Ici encore, la commission d'enquête a droit à ce que l'on fasse preuve de retenue envers ses conclusions de fait. Il ne saurait y avoir de doute que, indépendamment des questions relatives à la Charte et en supposant qu'il y a eu violation de la Loi, l'ordonnance relevait de la compétence de la commission d'enquête. Je vais donc passer à une analyse détaillée de la question de la discrimination.

B. Discrimination

34 Compte tenu de ce qui précède, il importe de faire preuve de retenue en abordant les conclusions de fait auxquelles est parvenue la commission d'enquête en cherchant à établir s'il y avait eu discrimination de la part du conseil scolaire. Cela dit, l'argument de l'appelant Attis est essentiellement le suivant: la commission d'enquête a conclu à juste titre que le fait de continuer à employer l'intimé comme enseignant constituait de la discrimination au sens du par. 5(1) de la Loi sur les droits de la personne du Nouveau‑Brunswick. La conclusion à l'existence de discrimination, poursuit‑il, a été tirée en fonction du comportement de l'intimé en dehors de ses heures de travail, lequel comportement a empoisonné le climat à l'école et a créé un milieu dans lequel les élèves juifs étaient confrontés à des sentiments racistes. En continuant d'employer l'intimé, le conseil scolaire a manifesté sa tolérance à l'égard de son comportement antisémite, compromettant ainsi sa capacité de fournir des services éducatifs exempts de toute discrimination.

35 L'alinéa 5(1)b) de la Loi se lit ainsi:

5(1) Nul ne doit, directement ou indirectement, seul ou avec un autre, personnellement ou par l'intermédiaire d'une autre personne,

. . .

b) faire preuve de discrimination envers une personne ou une catégorie de personnes quant au logement, aux services et aux commodités disponibles au public,

pour des raisons de race, de couleur, de croyance, d'origine nationale, d'ascendance, de lieu d'origine, d'âge, d'incapacité physique, d'incapacité mentale, d'état matrimonial, d'orientation sexuelle ou de sexe.

La commission d'enquête a conclu que l'art. 5 garantit aux particuliers le droit de ne pas faire l'objet de discrimination dans les services éducatifs offerts au public. À cet égard, elle affirme ceci (à la p. 60):

[traduction] Les services [éducatifs] assurés dans un établissement d'enseignement sont destinés au but général d'éduquer les élèves. L'éducation des élèves doit être considérée dans le contexte général comprenant non seulement le programme scolaire formel, mais aussi les aspects plus informels de l'éducation qui résultent des interactions et de la participation dans l'ensemble du milieu scolaire. Cela serait compatible avec la méthode d'interprétation large fondée sur l'objet adoptée dans l'interprétation des lois sur les droits de la personne. L'article 5 exige que ces services soient offerts à tous les élèves sans discrimination fondée sur la croyance et l'ascendance, entre autres motifs.

36 La commission d'enquête a ainsi statué que l'art. 5 [traduction] «tente de créer un milieu d'apprentissage qui soit exempt d'effets discriminatoires comme on peut raisonnablement le faire compte tenu de l'influence des facteurs indépendants de la volonté des administrateurs du système d'éducation» (pp. 61 et 62). Elle a conclu que le conseil scolaire avait fait preuve, envers l'appelant Attis, de discrimination au sens du par. 5(1) de la Loi. Cette conclusion s'appuyait sur l'effet discriminatoire qui résultait du maintien de l'intimé dans son poste et qui, pour une personne raisonnable, était une conséquence prévisible de l'omission du conseil scolaire de s'occuper de manière significative de la conduite de l'intimé.

37 L'intimé ne conteste ni la conclusion de la commission d'enquête quant à son comportement après le travail et à ses publications, ni celle relative aux incidents antisémites survenus dans le district scolaire. D'après lui toutefois, aucune preuve directe ne relie ces deux conclusions. Je ne puis souscrire à cette prétention. Pour les motifs qui suivent, je suis d'avis que la conclusion que le conseil scolaire a fait preuve de discrimination doit être maintenue.

38 La commission d'enquête a entendu des témoignages concernant la nature des écrits, publications et déclarations de l'intimé, dont une lettre à la rédaction du journal The Miramichi Leader, une entrevue accordée à une station locale de télévision ainsi que les quatre livres ou brochures mentionnés dans l'ordonnance. C'est sans hésitation qu'elle a conclu que ces publications contenaient des remarques discriminatoires à première vue à l'égard des personnes de religion et d'ascendance juives. À son avis, elles avaient pour effet de dénigrer la foi et les croyances des Juifs et d'inviter les chrétiens à mépriser les Juifs en affirmant qu'ils cherchent à saper la liberté, la démocratie ainsi que les croyances et valeurs chrétiennes. La commission d'enquête a, en outre, statué que, dans ses remarques, l'intimé dit que les Juifs sont la synagogue de Satan et accuse le judaïsme d'enseigner que [traduction] «Jésus‑Christ est un bâtard, un menteur aux mauvaises m{oe}urs, un faux prophète qui brûle en enfer» et que la Vierge Marie est une prostituée. Elle a aussi conclu que l'intimé n'avait cessé de prétendre que la foi et le mode de vie chrétiens étaient menacés par un complot international dirigé par des Juifs. Selon la commission, l'objectif premier de l'intimé était [traduction] "d'attaquer la sincérité, l'intégrité, la dignité et les motifs des Juifs" (p. 73). La commission a tiré une conclusion de fait concernant sa notoriété dans la collectivité de Moncton et a statué que la couverture médiatique suivie dont ont bénéficié ses déclarations et ses écrits pendant une longue période avait contribué à répandre ses idées au‑delà de cette collectivité. Vu que ces conclusions sont des conclusions de fait étayées par la preuve, elles méritent que notre Cour, au moment de les examiner, fasse preuve de retenue à leur égard compte tenu de l'expertise relative de la commission d'enquête en ce qui touche l'art d'apprécier les faits en matière de droits de la personne, et je les accepte.

39 Se fondant sur la preuve factuelle qui révèle l'essence du comportement de l'intimé après son travail et sa notoriété dans la communauté et au‑delà, la commission d'enquête a examiné l'incidence de ce comportement sur son aptitude à enseigner. Concluant qu'un comportement comme celui qui ressort des faits de la présente affaire peut miner la capacité d'un enseignant de remplir ses fonctions, la commission d'enquête souligne (aux pp. 67 et 68):

[traduction] Dans le cas de l'enseignant qui a proclamé publiquement ses opinions discriminatoires, l'effet peut avoir une conséquence négative sur le milieu scolaire. Cela pourrait provoquer des craintes et des inquiétudes concernant la mauvaise conduite possible de l'enseignant en classe et, plus important encore, cela pourrait être considéré comme le signe que d'autres considèrent acceptables ces préjugés. Cette situation pourrait entraîner une perte de dignité et d'estime de soi des membres du milieu scolaire appartenant au groupe minoritaire à l'égard de qui l'enseignant nourrit des préjugés.

La Loi n'interdit pas à une personne d'avoir des pensées ou des idées discriminatoires. Toutefois, elle peut limiter le droit de cette personne d'être un enseignant lorsque ces idées sont exprimées publiquement d'une manière qui a des répercussions sur le milieu scolaire ou si ces idées influencent la façon dont l'enseignant traite ses élèves en classe.

40 Pour déterminer si la conduite de l'intimé a effectivement eu un effet négatif sur le milieu scolaire, il faut examiner le climat qui, selon la preuve, régnait en fait à l'école. La commission d'enquête a entendu le témoignage de deux élèves du conseil scolaire, qu'elle a jugés crédibles. Les élèves ont décrit en détail le milieu d'enseignement du district scolaire. Elles ont fait état de harcèlement répété et continu, allant des injures lancées aux élèves juifs, au fait que d'autres élèves portaient la croix gammée sur le bras et dessinaient de telles croix sur les pupitres d'enfants juifs et sur les tableaux, et, de façon générale, à l'intimidation des élèves juifs. La fille de l'appelant, Yona Attis, a témoigné qu'à un moment donné elle avait prévu assister à une compétition de gymnastique à l'école de l'intimé et qu'on lui avait alors dit qu'elle ne pourrait pas y aller parce que [traduction] «c'était là que travaille l'enseignant qui haït les Juifs». On lui avait dit que l'enseignant en question était l'intimé. Yona Attis a affirmé qu'elle avait assisté à la compétition mais qu'elle avait été inquiète et avait eu peur [traduction] «que quelqu'un s'approche derrière [elle], et [l]'accroche ou [lui] fasse quelque chose». Elle a fait état d'autres sarcasmes et gestes d'intimidation consistant notamment à crier «Heil Hitler» et à faire le salut nazi. Ces témoignages révèlent l'existence d'un milieu scolaire empoisonné dans lequel les enfants juifs percevaient les risques de mauvaise conduite et étaient susceptibles, à cause de leur judaïsme, de se sentir isolés et de perdre leur estime de soi.

41 Soulignons que le témoignage des élèves n'a pas établi directement que la conduite de l'intimé après ses heures de travail avait eu des répercussions sur le district scolaire. Malgré cette absence de preuve directe, la commission d'enquête conclut (à la p. 82):

[traduction] Même si rien n'a indiqué que les élèves qui tenaient des propos antisémites étaient directement influencés par les enseignements de Malcolm Ross, compte tenu de la très grande publicité entourant les publications de celui‑ci, il était raisonnable de s'attendre que ces écrits constituent un facteur influençant certains actes discriminatoires par les élèves. [Je souligne.]

Cette déduction fondée sur ce qui est raisonnablement prévisible doit être examinée en fonction de la question de savoir si, dans les circonstances, il était raisonnable de s'attendre à ce que le comportement de l'intimé après le travail «empoisonne» le milieu d'enseignement du conseil scolaire, et de celle de savoir s'il suffit de conclure à l'existence de discrimination selon la norme de l'effet raisonnablement prévisible du comportement après le travail. Je vais examiner chacun de ces points à tour de rôle.

42 Une école est un centre de communication de toute une gamme de valeurs et d'aspirations sociales. Par l'entremise de l'éducation, elle définit, dans une large mesure, les valeurs qui transcendent la société. Lieu d'échange d'idées, l'école doit reposer sur des principes de tolérance et d'impartialité de sorte que toutes les personnes qui se trouvent en milieu scolaire se sentent également libres de participer. Comme l'a dit la commission d'enquête, le conseil scolaire a l'obligation de maintenir un milieu scolaire positif pour toutes les personnes qu'il sert.

43 Les enseignants sont inextricablement liés à l'intégrité du système scolaire. En raison de la position de confiance qu'ils occupent, ils exercent une influence considérable sur leurs élèves. Le comportement d'un enseignant influe directement sur la perception qu'a la collectivité de sa capacité d'occuper une telle position de confiance et d'influence, ainsi que sur la confiance des citoyens dans le système scolaire public en général. Dans l'article «Freedom of Expression and Public School Teachers» (1995), 4 Dal. J. Leg. Stud. 35, Allison Reyes examine, à la p. 42, l'importance des enseignants dans le processus éducatif et leur impact sur le système:

[traduction] Les enseignants représentent une partie importante du programme d'études officieux à cause de leur situation d'«intermédiaires.» Dans une très large mesure, la communication des «messages» prescrits (valeurs, croyances, connaissances) dépend des aptitudes de «l'intermédiaire» (l'enseignant).

44 Le comportement de l'intermédiaire qu'est l'enseignant doit traduire son adhésion à ces valeurs, croyances et connaissances que le système scolaire cherche à communiquer. Son comportement est évalué en fonction de la position même qu'il occupe, et non en fonction de la question de savoir si le comportement en cause a été adopté en classe ou ailleurs. L'enseignant est perçu dans la collectivité comme l'intermédiaire par lequel passe le message éducatif, et en raison de la position qu'il y occupe, il n'est pas en mesure de [traduction] «choisir le chapeau qu'il portera et dans quelle occasion» (voir Re Cromer and British Columbia Teachers' Federation (1986), 29 D.L.R. (4th) 641 (C.A.C.‑B.), à la p. 660); ce chapeau d'enseignant, il ne l'enlève donc pas nécessairement à la sortie de l'école et, pour certains, il continue à le porter même après les heures de travail. C'est ce que Reyes affirme, loc. cit., à la p. 37:

[traduction] L'intégrité du système d'éducation dépend aussi en grande mesure de la perception de l'intégrité des enseignants. C'est dans cette mesure que l'expression à l'extérieur de la classe devient pertinente. Bien que les activités des enseignants à l'extérieur de la classe ne semblent pas influer directement sur leur capacité d'enseigner, elles peuvent entrer en conflit avec les valeurs perpétuées par le système d'éducation. [En italique dans l'original.]

Le passage suivant de l'arrêt de la Cour d'appel de Colombie‑Britannique Abbotsford School District 34 Board of School Trustees c. Shewan (1987), 21 B.C.L.R. (2d) 93, à la p. 97, m'apparaît tout aussi pertinent à cet égard:

[traduction] La raison pour laquelle le comportement en dehors des heures de travail peut équivaloir à de l'inconduite est le fait que l'enseignant occupe une position de confiance et de responsabilité. Si celui-ci agit de manière déplacée, au travail ou après le travail, il peut en résulter une perte de confiance du public à son égard et à l'égard du système scolaire public, une perte de respect de la part des élèves envers lui et envers les autres enseignants en général, en plus de susciter à l'intérieur de l'école et de la collectivité une controverse qui perturbe le fonctionnement du système d'éducation.

45 C'est en raison de cette position de confiance et d'influence que nous exigeons de l'enseignant qu'il se conforme à des normes élevées au travail comme à l'extérieur du travail, et c'est l'érosion de ces normes qui est susceptible d'entraîner, dans la collectivité, une perte de confiance dans le système scolaire public. Loin de moi l'idée de vouloir ainsi soumettre la vie entière des enseignants à un contrôle démesuré dicté par des normes morales plus strictes. Cela risquerait d'entraîner une violation importante des droits à la protection de la vie privée et des libertés fondamentales des enseignants. Toutefois, lorsque l'«empoisonnement» d'un milieu scolaire est imputable au comportement d'un enseignant après ses heures de travail, et qu'il est susceptible d'entraîner une perte correspondante de confiance dans l'enseignant et dans l'ensemble du système, ce comportement après le travail devient alors pertinent.

46 La question suivante est de savoir si une conclusion à l'existence de discrimination peut s'appuyer sur une déduction fondée sur l'effet raisonnablement prévisible du comportement adopté après le travail. Dans l'arrêt Fraser c. Commission des relations de travail dans la Fonction publique, [1985] 2 R.C.S. 455, un fonctionnaire avait été congédié pour avoir critiqué ouvertement le gouvernement. Le juge en chef Dickson a relevé deux types d'incidence néfaste: l'empêchement d'accomplir un travail précis et l'empêchement dans un sens plus large. En ce qui concerne la première catégorie, la règle générale, a‑t‑il dit, veut qu'on exige la preuve directe de l'incidence néfaste. Il a toutefois précisé que cette règle n'était pas absolue, ajoutant que lorsque la nature du poste est importante et délicate et que le fond, la forme et le contexte des propos de l'employé sont extrêmes, il peut suffire de déduire qu'il y a eu incidence néfaste. Dans cette affaire, le juge en chef Dickson a accepté la conclusion de l'arbitre que la conduite du fonctionnaire en dehors de ses heures de travail «pouvait ou allait susciter des inquiétudes, de la gêne ou de la méfiance de la part du public à l'égard de son aptitude à accomplir ses fonctions» (pp. 472 et 473).

47 De même en l'espèce, le commission d'enquête a conclu que les propos que l'intimé a tenus en dehors de ses heures de travail ont eu une incidence néfaste sur son aptitude à remplir ses fonctions d'enseignant. Le poste d'enseignant revêt une importance exceptionnelle. Cette importance, combinée à la teneur des écrits et des déclarations de l'intimé et à leur vaste diffusion publique par l'intermédiaire de la télévision et de publications, vient étayer la justesse de cette conclusion de la commission d'enquête.

48 Pour revenir à l'arrêt Fraser, précité, le juge en chef Dickson affirme, au sujet de l'incidence néfaste dans un sens plus large, à la p. 473:

Un arbitre peut déduire qu'il y a une incidence néfaste d'après l'ensemble de la preuve si des éléments de preuve indiquent un type de conduite qui peut raisonnablement l'amener à conclure qu'elle est de nature à diminuer l'efficacité du fonctionnaire. Y avait‑il en l'espèce de tels éléments de preuve sur la conduite? Pour répondre à cette question il devient pertinent d'examiner le fond, la forme et le contexte [de la conduite reprochée].

Dans la présente affaire, je remarque que la commission d'enquête a entendu le témoignage de Ernest Hodgson quant aux effets probables de la conduite de l'intimé. Monsieur Hodgson a affirmé que les élèves juifs ayant une connaissance générale de l'intimé pouvaient avoir peur de lui. En fait, cela est confirmé par le témoignage de Yona Attis et étayé par la grande notoriété de la conduite de l'intimé dans la collectivité. Ernest Hodgson a ajouté qu'il était possible que les élèves juifs subissent une influence négative de la part de l'intimé, qu'ils se considèrent comme faisant l'objet de soupçons et de méfiance et qu'ils se sentent isolés. Il a estimé que les parents juifs pourraient hésiter à participer au système scolaire et que cela pourrait décourager d'autres familles juives de venir s'établir à Moncton.

49 À la suite d'une entrevue télévisée que l'intimé a accordée en 1989, le conseil scolaire décrit lui‑même ainsi l'effet produit par la conduite de ce dernier:

[traduction] . . . le climat créé par cette tactique agressive crée de l'hostilité qui imprègne le système scolaire et nuit à la tolérance désirée qui est requise par ce système pour respecter les droits de tous les élèves et de leur famille à pratiquer leur religion.

Quant à savoir s'il y a eu incidence néfaste sur une plus grande échelle, je conclus, en me fondant sur l'arrêt Fraser, précité, qu'une déduction raisonnable est suffisante, en l'espèce, pour étayer une conclusion que le fait de continuer à employer l'intimé a eu une incidence néfaste sur le milieu scolaire en général en créant un climat «empoisonné» caractérisé par l'inégalité et l'intolérance. La conduite de l'intimé en dehors de ses heures de travail a eu une incidence néfaste sur sa capacité d'être impartial et a influé sur le milieu dans lequel il enseignait.

50 La commission d'enquête a conclu que le district scolaire no 15 avait fait preuve de discrimination au sens de l'art. 5 de la Loi. Elle a jugé que le conseil scolaire avait hésité à prendre des mesures disciplinaires contre l'intimé, malgré la publicité ayant entouré sa conduite et même s'il était au courant de la situation qui régnait dans la collectivité en général. En réalité, le conseil scolaire a, par sa passivité et son silence, donné l'impression qu'il tolérait voire appuyait les opinions de l'intimé. La commission d'enquête a statué qu'il existait, dans le milieu scolaire, une obligation de [traduction] «travailler à la création d'un milieu dans lequel les élèves de toutes origines se sentent les bienvenus et des égaux» (p. 83). Elle affirme (à la p. 80):

[traduction] Dans de telles situations, il ne suffit pas pour le conseil scolaire d'assumer un rôle passif. Il a l'obligation de maintenir un milieu scolaire positif pour toutes les personnes qu'il sert et il doit toujours veiller à écarter tout ce qui pourrait nuire à cette obligation.

Je souscris entièrement à cet énoncé et je renvoie aux conclusions de la commission d'enquête que le conseil scolaire a omis de maintenir un climat positif. Le conseil scolaire, a‑t‑elle statué, a hésité à intervenir et a été lent à répondre aux premières plaintes portées contre l'intimé. La preuve révèle que, dès 1978, le directeur du district scolaire no 15 a reçu des lettres dans lesquelles on se disait préoccupé par le fait que l'intimé travaillait toujours pour le conseil scolaire et on demandait son congédiement. De l'avis du conseil scolaire à l'époque, tel qu'exprimé par sa présidente Nancy Humphrey, l'intimé pouvait faire ce qu'il voulait de son temps libre. De 1979 à 1984, l'enseignement en classe de l'intimé a fait l'objet d'une surveillance; en 1983 toutefois, la couverture médiatique de ses activités a augmenté.

51 Vers les années 1986-1987, le conseil scolaire recevait de 10 à 20 lettres par semaine concernant l'intimé. Après que ce dernier eut écrit un article dans le journal The Miramichi Leader en 1986, un programme de surveillance accrue de sa classe a été établi. Dès 1987, la controverse publique entourant l'intimé avait augmenté en ce qui concernait la participation du conseil scolaire et on s'est demandé si une accusation serait portée contre lui en vertu des dispositions du Code criminel relatives à la propagande haineuse. En 1987, le conseil scolaire a établi un comité chargé d'examiner les répercussions possibles de cette affaire sur le milieu d'apprentissage. La commission d'enquête a toutefois conclu que ce comité n'avait pas abordé les questions qu'il aurait dû aborder et qu'il n'avait pas évalué les formes subtiles que peut prendre la discrimination.

52 Selon la directrice générale intérimaire, Cheryl Reid, il avait été fortement conseillé à l'intimé, en 1988, [traduction] «de ne plus réaliser d'autres publications concernant ses opinions». Au cours de la même année, l'intimé a fait l'objet d'une première mesure disciplinaire et a été avisé, à l'époque, que toute nouvelle publication ou toute participation à une discussion publique de ses opinions ou de ses travaux entraînerait une sanction disciplinaire plus sévère et éventuellement son renvoi. Une réprimande sous forme d'«interdit» a été consignée à son dossier personnel. Trois plaintes ont subséquemment été déposées contre lui, à la suite de quoi la Commission des droits de la personne a ouvert une enquête. Cependant, la commission d'enquête a jugé que le conseil scolaire avait opposé une forte résistance à l'enquête. À la suite de cette enquête, on a recommandé l'établissement de la commission d'enquête en 1988.

53 En mars 1989, le conseil scolaire a adopté la politique no 5006 visant à assurer que les élèves bénéficient d'un milieu d'apprentissage positif et sécuritaire où on enseignerait le respect des droits et libertés individuels. En septembre 1989, le conseil scolaire a décidé de retirer l'«interdit» du dossier de l'intimé. Deux mois plus tard, l'intimé a participé à une émission de télévision où il a discuté de ses idées. Le conseil scolaire a réagi en le réprimandant sévèrement et en lui demandant, par lettre, de s'abstenir [traduction] «d'attaquer publiquement» une autre religion. La commission d'enquête a jugé qu'il était difficile de comprendre pourquoi le conseil scolaire avait alors simplement réprimandé l'intimé au lieu de le renvoyer, étant donné que ce dernier avait reçu une lettre au ton énergique, accompagnée d'un exemplaire de la politique no 5006, dans laquelle le but de cette nouvelle politique lui était très clairement exposé.

54 Cet examen chronologique a amené la commission d'enquête à conclure que le conseil scolaire avait fait preuve de discrimination en n'adoptant pas une méthode proactive face à la controverse entourant l'intimé, ce qui avait eu pour effet de laisser croire qu'il acceptait les idées de ce dernier et l'existence d'un milieu d'apprentissage discriminatoire. Cette conclusion à l'existence de discrimination de la part du conseil scolaire est étayée par la preuve et je n'y vois donc aucune erreur de la part de la commission d'enquête.

55 Cependant, une conclusion à l'existence de discrimination ne met pas fin à l'analyse. L'intimé a également soulevé la question de la validité de l'ordonnance. Comme je l'ai dit antérieurement, la question importante à cet égard est de savoir si l'ordonnance est valide sur le plan constitutionnel. L'intimé fait valoir qu'il y a eu atteinte à sa liberté d'expression et à sa liberté de religion. Je vais maintenant examiner ces questions constitutionnelles.

C. La liberté d'expression

56 L'alinéa 2b) de la Charte se lit ainsi:

2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes:

. . .

b) liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;

57 Les appelants, à l'exception du Congrès juif canadien, reconnaissent, à juste titre d'ailleurs, que l'ordonnance de la commission d'enquête a porté atteinte à la liberté d'expression de l'intimé. L'ordonnance porte effectivement atteinte à la liberté d'expression de l'intimé, conclusion qui est étayée par le discours entourant l'al. 2b) de la Charte.

58 L'expression en cause dans le présent pourvoi consiste dans les écrits, publications et déclarations de l'intimé. La commission d'enquête a examiné ceux qu'elle a jugés les plus importants, soit les quatre livres mentionnés dans l'ordonnance, la lettre à la rédaction du journal The Miramichi Leader ainsi que l'entrevue accordée à la télévision en 1989. L'essentiel du message de l'intimé est que les Juifs sont à la tête d'un [traduction] «complot» ou d'un «grand mouvement satanique» contre les chrétiens visant à détruire la foi et la civilisation chrétiennes. L'intimé attribue de nombreux [traduction] «maux de notre pays» au fait que les chrétiens ont permis à «ceux "qui haïssent le Seigneur" de régner sur [eux]». Quant à la lettre, la commission d'enquête y a vu un encouragement à condamner tous les Juifs et à se soustraire au [traduction] «joug de la domination juive». Àprès avoir donné cette description de l'expression en cause, je vais examiner la jurisprudence entourant l'al. 2b)

59 Il faut donner à l'al. 2b) une interprétation large et fondée sur l'objet visé; voir Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927. La garantie vise à permettre la libre expression afin de promouvoir la vérité, la participation politique et sociale, ainsi que l'accomplissement de soi; voir l'arrêt Zundel, précité. Comme l'affirme le juge Cory dans l'arrêt Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326, à la p. 1336, «[i]l est difficile d'imaginer une liberté garantie qui soit plus importante [. . .] dans une société démocratique»; c'est pourquoi la liberté d'expression ne devrait être restreinte que dans les cas les plus clairs.

60 Sauf en ce qui concerne les rares cas où on a recours à la violence physique pour s'exprimer, notre Cour a statué que dans la mesure où une activité transmet ou tente de transmettre une signification, elle a un contenu expressif et relève à première vue du champ de la garantie; voir l'arrêt Irwin Toy, précité, à la p. 969. La protection constitutionnelle de l'expression a donc une portée très large. Elle n'est restreinte ni aux opinions partagées ou acceptées par la majorité, ni aux opinions conformes à la vérité. La liberté d'expression sert au contraire à protéger le droit de la minorité d'exprimer son opinion, quelque impopulaire qu'elle puisse être; voir l'arrêt Zundel, précité, à la p. 753. Aux pages 752 et 753 de cet arrêt, le juge McLachlin souligne en ces termes la portée large de l'al. 2b):

La garantie vise à permettre la liberté d'expression dans le but de promouvoir la vérité, la participation politique ou sociale et l'accomplissement de soi. Cet objet s'étend à la protection des croyances minoritaires que la majorité des gens considèrent comme erronées ou fausses: Irwin Toy, précité, à la p. 968. Les critères de la liberté d'expression mettent souvent en jeu une opposition entre l'opinion majoritaire au sujet de ce qui est vrai ou correct et une opinion minoritaire impopulaire. Comme l'a dit le juge Holmes, il y a plus de soixante ans, le fait que la teneur particulière du message d'une personne puisse [traduction] «inciter à l'intolérance» n'est pas une raison pour lui refuser la protection car [traduction] «s'il existe un principe de la Constitution qui exige de façon plus impérative le respect que tout autre c'est le principe de la liberté de pensée — pas la liberté de pensée pour ceux qui sont d'accord avec nous mais la liberté pour les pensées que nous haïssons»: United States c. Schwimmer, 279 U.S. 644 (1929), aux pp. 654 et 655.

61 Dans l'arrêt Irwin Toy, précité, et plus récemment dans R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, notre Cour a adopté une analyse en deux étapes pour déterminer s'il y a eu violation de la liberté d'expression d'un particulier. La première étape consiste à déterminer si l'activité du particulier est visée par la liberté d'expression protégée par la Charte. La seconde étape consiste à déterminer si l'action gouvernementale attaquée a pour objet ou pour effet de restreindre cette liberté.

62 En ce qui concerne la première étape de l'analyse, la réponse ne fait aucun doute. Les écrits, publications et déclarations de Malcolm Ross constituent de l'expression au sens de l'al. 2b). Ils transmettent manifestement une signification. Pour déterminer s'ils sont visés par la garantie de la liberté d'expression, il n'y a pas lieu d'en examiner la véracité ou la fausseté, pas plus que l'impopularité des opinions qui y sont adoptées.

63 Ce point de vue est renforcé par l'arrêt de notre Cour Keegstra, précité, où le contenu de l'expression en cause dans cette affaire présente une similitude factuelle frappante avec celui de l'expression de l'intimé. Dans cette affaire, le contenu de l'expression en cause est décrit ainsi, à la p. 714:

Dans ses enseignements, M. Keegstra prêtait aux juifs diverses tares [. . .] Il enseignait à ses classes que les juifs cherchaient à détruire la chrétienté et qu'ils étaient responsables des crises économiques, de l'anarchie, du chaos, des guerres et des révolutions. D'après M. Keegstra, les juifs [traduction] «avaient inventé l'Holocauste pour s'attirer de la sympathie» et, affirmait‑il, contrairement aux chrétiens francs et honnêtes, les juifs sont sournois, dissimulateurs et foncièrement mauvais.

On a jugé que la «propagande haineuse», dans cette affaire, était protégée par l'al. 2b). Rejetant l'argument voulant que la propagande haineuse soit analogue à la violence, le juge en chef Dickson a conclu que son caractère offensant tenait à son contenu et non à sa forme. Il s'agissait donc d'une expression au sens de la disposition, comme c'est le cas de l'expression dans le présent pourvoi.

64 Cela m'amène au second volet du critère, qui consiste à déterminer si l'action gouvernementale attaquée a pour objet ou pour effet de restreindre la liberté d'expression d'un particulier. Ce qui est en cause en l'espèce, c'est l'ordonnance et non la loi en vertu de laquelle elle a été rendue. C'est donc l'objet de l'ordonnance qu'il faut examiner.

65 À ce sujet, notre Cour a adopté une méthode consistant à examiner l'objet «manifeste» des moyens que le législateur a choisis pour réaliser ses fins. Dans l'arrêt Zundel, précité, la constitutionnalité des dispositions du Code criminel interdisant la diffusion de «fausses nouvelles», en particulier l'art. 181, était en cause. L'intervenant, le Congrès juif canadien, a fait valoir que ces dispositions avaient pour objet d'empêcher les conséquences préjudiciables de publications, là encore des publications antisémites. Le juge McLachlin a décidé que cet argument passait à côté de la question, soulignant que notre Cour avait examiné l'objet «manifeste» d'une technique législative adoptée par le législateur pour réaliser une fin particulière. Elle affirme, à la p. 759:

Premièrement, notre Cour n'a jamais insisté sur une conséquence particulière d'un acte interdit en évaluant l'objet de la loi; la Cour examine ce qu'on pourrait appeler l'objet «manifeste» de la technique législative adoptée par le législateur pour réaliser ses fins: voir, par exemple, Irwin Toy, précité, aux pp. 973 à 976. Deuxièmement, une disposition législative peut avoir de nombreux effets. L'un des effets démontrés de l'art. 181 en l'espèce est d'exposer M. Zundel à une condamnation criminelle et à l'emprisonnement à cause de mots qu'ils a publiés. Compte tenu de cette réalité, il est indéniable que l'art. 181, quel que soit son objet, a pour effet de restreindre la liberté d'expression.

66 Dans le présent pourvoi, tout en visant à remédier à la discrimination dans les services offerts au public, l'ordonnance de la commission d'enquête a pour objet d'empêcher l'intimé d'exprimer publiquement ses opinions pendant qu'il enseigne dans une école publique. À première vue, l'ordonnance a pour objet de restreindre l'expression de l'intimé; elle a un effet direct sur sa liberté d'expression et viole donc l'al. 2b) de la Charte.

D. La liberté de religion

67 En l'espèce, l'expression de l'intimé est de nature religieuse. Il soutient donc que sa liberté de religion a aussi été violée. Examinons ce moyen.

68 L'alinéa 2a) de la Charte se lit ainsi:

2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes:

a) liberté de conscience et de religion;

69 L'appelante la Commission des droits de la personne reconnaît que l'ordonnance de la commission d'enquête viole la liberté de religion garantie à l'intimé par l'al. 2a) de la Charte, mais l'appelant Attis ne soulève pas ce point. L'appelant le Congrès juif canadien soutient toutefois que l'ordonnance ne viole pas les libertés garanties à l'intimé par l'al. 2a).

70 En faisant valoir que l'ordonnance viole sa liberté de religion, l'intimé prétend que la Loi sert d'épée pour punir les particuliers qui expriment des croyances religieuses discriminatoires. Il soutient que [traduction] «[t]outes les invectives et les exagérations dont fait l'objet l'antisémitisme ne sont, en réalité, qu'un écran de fumée qui occulte l'imposition de croyances religieuses approuvées officiellement à l'ensemble de la société, ce qui n'est pas le rôle des cours de justice ni des tribunaux des droits de la personne dans une société libre». Dans la présente affaire, l'intimé manifeste sa liberté de religion dans ses écrits, déclarations et publications. Ceux‑ci, soutient‑il, constituent [traduction] «[des] déclaration[s] religieuse[s] faite[s] en toute honnêteté», ajoutant qu'il n'appartient pas à notre Cour de décider quelle religion il faut professer.

71 Je souscris à son énoncé sur le rôle de la Cour. Dans R. c. Jones, [1986] 2 R.C.S. 284, j'ai dit qu'en supposant que la croyance religieuse exprimée était sincère, il n'était pas loisible à la Cour d'en mettre en doute la validité. Si l'acte ou la disposition qu'on attaque a pour effet de porter atteinte aux activités ou aux convictions religieuses d'une personne, cela est suffisant pour donner lieu à un examen constitutionnel.

72 L'essence de la liberté de religion est résumée dans l'extrait suivant des motifs du juge Dickson, dans R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, à la p. 336:

Une société vraiment libre peut accepter une grande diversité de croyances, de goûts, de visées, de coutumes et de normes de conduite. Une société libre vise à assurer à tous l'égalité quant à la jouissance des libertés fondamentales et j'affirme cela sans m'appuyer sur l'art. 15 de la Charte. La liberté doit sûrement reposer sur le respect de la dignité et des droits inviolables de l'être humain. Le concept de la liberté de religion se définit essentiellement comme le droit de croire ce que l'on veut en matière religieuse, le droit de professer ouvertement des croyances religieuses sans crainte d'empêchement ou de représailles et le droit de manifester ses croyances religieuses par leur mise en pratique et par le culte ou par leur enseignement et leur propagation.

En réalité, notre Cour a confirmé que la liberté de religion garantit que chacun est libre d'embrasser et de professer, sans ingérence de l'État, les croyances et les opinions que lui dicte sa conscience. Cette liberté n'est toutefois pas absolue, étant restreinte par le droit des autres personnes d'embrasser et de professer leurs propres croyances et opinions, et de ne pas être lésées par l'exercice de la liberté de religion d'autrui. La liberté de religion est soumise aux restrictions nécessaires pour protéger la sécurité, l'ordre, la santé ou la moralité publics, ainsi que les libertés et droits fondamentaux d'autrui.

73 Cela dit, on privilégie une interprétation large du droit en cause, les droits opposés devant être conciliés dans le cadre de l'analyse fondée sur l'article premier qui a été conçue dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, rendu après l'arrêt Big M. Ce point de vue a été adopté par la Cour à la majorité dans l'arrêt B. (R.) c. Children's Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 R.C.S. 315, où l'on a refusé d'établir des limites internes à la portée de la liberté de religion. J'affirme ceci, au nom de la majorité, aux pp. 383 et 384:

Notre Cour s'est toujours gardée de poser des limites internes à la portée de la liberté de religion dans les cas où la constitutionnalité d'un régime législatif était soulevée; elle a plutôt choisi de soupeser les droits opposés dans le cadre de l'article premier de la Charte; . . .

À mon avis, il paraît plus judicieux de laisser à l'État la tâche de justifier les restrictions qu'il a choisi d'imposer. Toute ambiguïté ou hésitation devrait être dissipée en faveur des droits de l'individu. Non seulement cela est‑il conforme à l'interprétation large et libérale des droits que préconise notre Cour, mais encore l'article premier est un outil beaucoup plus souple que l'al. 2b) pour soupeser des droits opposés. Comme le juge en chef Dickson l'a écrit dans l'arrêt R. c. Keegstra, précité, bien qu'il ne soit pas logiquement nécessaire d'écarter des limites internes à l'art. 2, il est pratique de le faire sur le plan analytique . . .

74 Cette méthode est préférable sur le plan analytique parce qu'elle donne au contrôle judiciaire en vertu de la Charte la plus large portée possible (voir l'arrêt B. (R.), à la p. 389) et fournit une méthode plus complète d'évaluation des valeurs opposées pertinentes. Toutefois, on a raison de dire que la première phrase du passage précité peut sembler contredire le point de vue adopté dans l'arrêt Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3, où la Cour devait se prononcer sur l'application du principe des ordonnances judiciaires rendues dans l'intérêt de l'enfant dans la mesure où elles touchent les opinions et pratiques religieuses du parent qui n'en a pas la garde. Dans cette affaire, me semble-t-il, l'atteinte aux droits du parent non gardien était tout au plus indirecte. Dans la Loi sur le divorce, le législateur a, dans l'intérêt de l'enfant, établi un régime conférant aux tribunaux le pouvoir discrétionnaire d'en attribuer la garde à l'un des parents, ou aux deux, et d'accorder un droit d'accès au parent non gardien. L'exercice de ces pouvoirs discrétionnaires est fondé, rappelons‑le, sur le seul intérêt de l'enfant et peut être assujetti à des conditions à cette fin, y compris, lorsque cela est indiqué, l'interdiction faite au parent qui n'a pas la garde de l'enfant de lui imposer ses opinions religieuses, ce qui constituait l'objet du litige dans l'arrêt Young. À moins d'être disposé à mettre en question l'ensemble du régime établi par le législateur, il est difficile de voir comment l'exercice légitime du pouvoir discrétionnaire peut être attaqué sur la base des «droits» de visite accordés dans le seul intérêt de l'enfant. Il est vrai que, dans leurs motifs, les juges L'Heureux‑Dubé et McLachlin ont également invoqué les facteurs énoncés dans l'arrêt Big M, mais ceux‑ci ne sont en réalité qu'une formulation plus simple des valeurs qui ont, par la suite, été incorporées dans la formulation plus complexe relative à l'article premier que l'on trouve dans l'arrêt Oakes. Ainsi, bien qu'il existe une différence de forme, il n'y a en réalité aucun conflit entre les arrêts Young et B. (R.). Cependant, il vaut la peine de souligner que, suivant l'arrêt B. (R.) tout comme l'arrêt Young, il se peut qu'il ne soit pas toujours nécessaire de recourir à toute la panoplie des critères établis dans l'arrêt Oakes. Comme je l'affirme, à la p. 385 de l'arrêt B. (R.):

Cela ne signifie pas qu'il sera toujours nécessaire de procéder à un examen approfondi des critères établis dans l'arrêt R. c. Oakes, précité. L'effet sur les croyances religieuses sera souvent si négligeable, eu égard à la nature de la mesure législative en cause, que les préoccupations fondées sur la Charte seront de toute évidence supplantées.

75 Il faut se rappeler que tous les droits protégés par la Charte sont garantis par l'article premier sous réserve des restrictions qui y sont prévues. Ce qui importe, c'est que les valeurs opposées d'une société libre et démocratique soient bien soupesées dans le contexte approprié. Je n'ai pas à examiner davantage les circonstances dans lesquelles un processus plus péremptoire peut être justifiable. Je renvoie encore là aux remarques du juge en chef Dickson dans l'arrêt Keegstra, selon lesquelles bien qu'il ne soit pas logiquement nécessaire d'écarter des limites internes à l'art. 2, il est pratique de le faire sur le plan analytique. Ce point de vue me semble s'imposer dans le présent pourvoi où l'intimé allègue une atteinte grave à ses droits à la liberté d'expression et de religion dans des circonstances nécessitant une analyse contextuelle détaillée. Dans ces circonstances, il ne fait aucun doute que la méthode analytique détaillée que notre Cour a établie sous le régime de l'article premier constitue un mécanisme plus pratique et complet qui comporte l'examen de toute une gamme de facteurs aux fins de l'appréciation d'intérêts opposés et de l'imposition de restrictions à des droits et libertés individuels.

76 Je conclus que l'ordonnance porte atteinte aux libertés d'expression et de religion de l'intimé. Il s'agit maintenant de savoir si cette atteinte est justifiable en vertu de l'article premier de la Charte.

E. L'article premier de la Charte

77 Dans l'arrêt Oakes, précité, à la p. 136, le juge en chef Dickson affirme que, pour déterminer s'il y a lieu de restreindre des droits et libertés garantis par la Charte,

[l]es tribunaux doivent être guidés par des valeurs et des principes essentiels à une société libre et démocratique, lesquels comprennent, selon moi, le respect de la dignité inhérente de l'être humain, la promotion de la justice et de l'égalité sociales, l'acceptation d'une grande diversité de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la société. Les valeurs et les principes sous‑jacents d'une société libre et démocratique sont à l'origine des droits et libertés garantis par la Charte et constituent la norme fondamentale en fonction de laquelle on doit établir qu'une restriction d'un droit ou d'une liberté constitue, malgré son effet, une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer.

En dernière analyse, toute tentative de déterminer si l'ordonnance constitue une atteinte justifiable aux libertés d'expression et de religion de l'intimé doit comporter une évaluation de ces valeurs et principes essentiels, savoir l'acceptation d'une grande diversité de croyances, d'une part, et le respect de chaque culture et de chaque groupe, ainsi que la foi dans les institutions sociales qui favorisent la participation des individus et le respect de la dignité inhérente de l'être humain, d'autre part.

78 Les facteurs qu'il faut prendre en considération en appliquant le critère de l'arrêt Oakes ont été souvent examinés, notamment dans l'arrêt tout récent RJR‑MacDonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199, où tant les juges majoritaires que les juges dissidents ont convenu qu'il fallait éviter d'adopter un «"critère" formaliste qui s'appliquerait de façon uniforme dans toutes les circonstances». Le critère de l'arrêt Oakes devrait, au contraire, s'appliquer avec souplesse, de manière à établir un juste équilibre entre les droits individuels et les besoins de la collectivité. Dans cette tâche, les tribunaux doivent tenir compte à la fois de la nature du droit violé et des valeurs spécifiques que le ministère public invoque pour justifier la violation. Cela exige qu'on examine de près le contexte. Dans l'arrêt RJR‑MacDonald, précité, le juge McLachlin a réitéré l'énoncé qu'elle avait fait dans l'arrêt Rocket c. Collège royal des chirurgiens dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232, aux pp. 246 et 247, selon lequel il faut situer les valeurs opposées dans leur contexte factuel et social au moment de procéder à une analyse fondée sur l'article premier.

79 Dans le cadre de cette analyse contextuelle, l'appelante la Commission des droits de la personne nous a invités à prendre en considération trois contextes qu'elle jugeait pertinents à cette fin, savoir le contexte de l'éducation, celui de l'emploi et celui de l'antisémitisme. Je vais examiner chacun de ces contextes à tour de rôle.

80 En ce qui concerne le contexte de l'éducation, la Commission des droits de la personne a analysé la théorie pédagogique moderne qui insiste sur le fait que l'une des fonctions principales de l'école publique est [traduction] «d'inculquer les valeurs fondamentales qui sous-tendent un régime démocratique». Elle a aussi mentionné l'énoncé ministériel du gouvernement du Nouveau‑Brunswick, dont les principes directeurs sont notamment les suivants: toute personne a le droit d'être instruite dans un système scolaire où ne règne aucun parti pris, aucun préjugé ni aucune intolérance; aucune discrimination fondée sur le sexe, la race, l'origine ethnique, la culture ou la religion dans le système scolaire public n'est acceptable; les méthodes et programmes scolaires doivent promouvoir l'estime de soi chez les élèves et aider à susciter chez eux la fierté de leur propre culture et de leur propre patrimoine.

81 Ces considérations me semblent fort pertinentes. En analysant l'intérêt de l'État dans l'éducation de ses citoyens dans l'arrêt Jones, précité, j'ai affirmé, à la p. 296, que peu importe «[q]ue l'on se place d'un point de vue économique, social, culturel ou communautaire, l'éducation des jeunes est primordiale dans notre société». Et, à la p. 297, j'ai fait mienne une grande partie de ce qui a été dit dans l'extrait suivant de l'arrêt américain Brown c. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954), à la p. 493:

[traduction] De nos jours, l'éducation est sans doute la plus importante fonction des gouvernements locaux et d'État. [. . .] C'est la fondation même de toute citoyenneté solide. Aujourd'hui, il s'agit d'un des principaux instruments pour éveiller l'enfant aux valeurs culturelles, pour le préparer à une formation professionnelle ultérieure et pour l'aider à s'adapter normalement à son milieu.

L'importance du rôle de l'État en matière d'éducation et l'engagement du gouvernement du Nouveau‑Brunswick à éliminer la discrimination dans le système scolaire public doivent guider notre examen constitutionnel de l'ordonnance, qui, rappelons‑le, visait à corriger certaines pratiques jugées discriminatoires dans la prestation de services éducatifs.

82 Il ne fait aucun doute que tenter de promouvoir l'égalité, le respect et la tolérance dans le système d'enseignement canadien est un objectif louable. Toutefois, l'autre facteur déterminant en l'espèce est la nature des services éducatifs en question: il s'agit ici de l'éducation de jeunes enfants. Bien que l'on reconnaisse l'importance de l'éducation à tous les âges, celle des jeunes revêt une importance primordiale. Comme on l'a dit dans l'arrêt Brown, précité, l'éducation éveille les enfants aux valeurs que la société espère promouvoir et développer. Les jeunes enfants sont particulièrement vulnérables aux messages transmis par leurs enseignants. Ils sont moins susceptibles de faire une distinction intellectuelle entre les remarques qu'un enseignant fait à l'école et celles qu'il fait à l'extérieur de l'école. Ils sont donc plus susceptibles de se sentir menacés et isolés par un enseignant qui dénigre les caractéristiques personnelles du groupe auquel ils appartiennent. De plus, ils ne distingueront vraisemblablement pas ce qui est faux de ce qui est vrai et seront plus susceptibles d'accepter les opinions méprisantes d'un enseignant. La création d'un milieu d'enseignement non discriminatoire où règne l'égalité et l'instauration d'un climat d'équité et de tolérance dans la classe revêtent une importance prépondérante dans l'éducation des jeunes enfants. Cela aide à promouvoir le respect de soi et l'acceptation par autrui.

83 C'est dans ce contexte qu'il faut établir un équilibre entre la liberté de l'intimé de faire des déclarations discriminatoires et le droit des enfants du conseil scolaire «d'être instruit[s] dans un système scolaire où ne règne aucun parti pris, aucun préjugé ni aucune intolérance», droit souligné par le par. 5(1) de la Loi et consacré à l'art. 15 de la Charte.

84 Le second contexte, celui de l'emploi, est pertinent dans la mesure où l'État, à titre d'employeur, est tenu de veiller à ce que les fonctions publiques soient exercées de manière à ne pas saper la confiance du public. L'appelante la Commission des droits de la personne soutient que [traduction] «la norme de conduite à laquelle doit satisfaire un enseignant est plus élevée que la norme minimale de conduite par ailleurs tolérée, étant donné les responsabilités publiques qui lui incombent et les attentes de la collectivité relativement au système d'éducation».

85 Loin d'être simplement un employé de l'État, l'enseignant est aussi l'employé d'un conseil scolaire. À ce titre, ses libertés doivent être pondérées en fonction du droit du conseil scolaire de remplir son propre mandat. Compte tenu de l'énoncé ministériel du Nouveau‑Brunswick, cela signifie qu'il faut établir un équilibre entre l'intérêt du district scolaire no 15 dans le maintien d'un système scolaire où ne règne aucun parti pris, aucun préjugé ni aucune intolérance et le droit de l'intimé de manifester ses croyances religieuses et d'exprimer ses propres opinions.

86 Le dernier contexte que la Commission des droits de la personne nous a demandé de considérer est celui de l'antisémitisme. On trouve l'essentiel de son argument à cet égard dans l'extrait suivant de son mémoire:

[traduction] Après Auschwitz, il n'est tout simplement plus possible d'examiner les valeurs constitutionnelles de la liberté d'expression et de la liberté de religion, lorsque celles‑ci sont invoquées pour protéger un comportement antisémite, sans songer au rôle central qu'a joué cette idéologie dans le fléau qui s'est abattu sur l'Europe à l'époque du Troisième Reich, y semant la mort et la destruction.

Pour apprécier cet argument, il est utile de se reporter à l'arrêt R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, où le juge en chef Dickson affirme, à la p. 779:

Je crois que lorsqu'ils interprètent et appliquent la Charte, les tribunaux doivent veiller à ce qu'elle ne devienne pas simplement l'instrument dont se serviront les plus favorisés pour écarter des lois dont l'objet est d'améliorer le sort des moins favorisés.

Cette directive est particulièrement applicable en l'espèce. L'ordonnance rendue par la commission d'enquête visait à remédier à la discrimination qu'elle avait constatée dans le système scolaire public du Nouveau‑Brunswick et dont étaient victimes les Juifs, groupe historiquement désavantagé qui avait subi des persécutions de la plus grande envergure. Il ne doit pas être permis à l'intimé de se servir de la Charte pour écarter les progrès que les Juifs ont réalisés dans leur lutte contre la discrimination.

87 Ce contexte nous amène à une autre considération qui doit éclairer l'analyse contextuelle fondée sur l'article premier. Il faut reconnaître le rôle de premier plan que les tribunaux des droits de la personne ont joué dans l'évolution du droit en matière de discrimination, ce que reflète la jurisprudence de notre Cour tant en ce qui touche les droits de la personne qu'en ce qui touche la Charte. Notre Cour devrait, sous le régime de l'article premier, reconnaître que les tribunaux des droits de la personne sont sensibilisés à ces questions et tenir compte de cette reconnaissance pour déterminer ce qui constitue une violation justifiable de la Charte.

88 Dans l'arrêt RJR‑MacDonald, précité, je souligne que «les exigences en matière de preuve sous le régime de l'article premier varieront beaucoup en fonction de la nature de la loi et du caractère du droit atteint» (p. 272). Le facteur suivant dont il faut tenir compte dans une analyse fondée sur l'article premier est donc la nature de la loi et du droit ou des droits atteints. À cette fin, le juge McLachlin affirme, à la p. 331 de l'arrêt RJR‑MacDonald, qu'«il y aurait lieu de faire preuve d'un plus grand respect pour le législateur fédéral ou provincial dans le cas où une loi vise les droits contradictoires de divers secteurs de la société, que dans le cas où il s'agit d'une contestation entre le particulier et l'État». Dans le présent pourvoi, l'ordonnance de la commission d'enquête, tout comme la loi en vertu de laquelle elle a été rendue, porte sur les intérêts opposés de différentes personnes et tente d'évaluer l'élimination de la discrimination en fonction des droits d'autrui. En fait, en rendant son ordonnance, la commission a examiné soigneusement l'incidence qu'elle aurait sur l'intimé et a décidé que c'était là une conséquence nécessaire d'une mesure destinée à remédier à la discrimination. En l'espèce, l'ordonnance fondée sur la conclusion à l'existence de discrimination reflète cette évaluation. La commission d'enquête a évalué les libertés de l'intimé en fonction de l'aptitude du conseil scolaire à assurer l'existence d'un milieu exempt de discrimination, et en fonction des intérêts des élèves juifs.

89 La nature des droits qui auraient été violés en l'espèce est tout aussi importante. Dans les motifs que j'ai rédigés dans l'arrêt RJR‑MacDonald, précité, j'ai dit que les valeurs fondamentales de la liberté d'expression incluaient «la découverte de la vérité dans les affaires politiques et dans les entreprises scientifiques et artistiques, la protection de l'autonomie et de l'enrichissement personnels et la promotion de la participation du public au processus démocratique» (pp. 280 et 281). Notre Cour procède à un «examen rigoureux» (p. 281) des mesures gouvernementales qui limitent ces valeurs. L'application de cette norme d'examen n'est toutefois pas nécessaire dans tous les cas et, lorsque la forme d'expression qui aurait fait l'objet d'un empiétement s'écarte davantage des valeurs fondamentales de la liberté d'expression, on a recours à une norme moins stricte de justification au sens de l'article premier.

90 Dans l'arrêt Keegstra, précité, à la p. 764, le juge en chef Dickson a reconnu que certaines formes d'expression peuvent avoir pour effet d'affaiblir notre engagement envers la démocratie, statuant que «[l]a propagande haineuse a précisément cet effet en préconisant une société qui subvertirait le processus démocratique et priverait des individus du respect et de la dignité en raison de leurs caractéristiques raciales ou religieuses». La propagande haineuse, a‑t‑il conclu, ne fait pas partie des valeurs fondamentales de la liberté d'expression et, par conséquent, il se pourrait que des restrictions imposées à une expression de ce genre soient plus faciles à justifier que d'autres atteintes à la liberté d'expression. Il dit ceci, à la p. 765:

Je suis très réticent à attacher moins que la plus haute importance à l'expression se rapportant aux affaires politiques. Compte tenu toutefois de l'énergie inégalée avec laquelle la propagande haineuse répudie et mine les valeurs démocratiques, et conteste notamment l'idée que le respect égal et la dignité égale pour tous les citoyens sont requis pour assurer une participation réelle au processus politique, je ne puis voir la protection de cette expression comme faisant partie intégrante de l'idéal démocratique qui forme un élément tellement fondamental de la raison d'être de l'al. 2b).

Le juge en chef Dickson a déterminé que l'expression qui fomente la haine contre des groupes identifiables ne revêt qu'une importance limitée par rapport aux valeurs qui sous‑tendent la liberté d'expression.

91 De même, toute restriction que l'ordonnance impose à la liberté d'expression de l'intimé devrait, à mon avis, faire l'objet d'un examen moins rigoureux et être plus facile à justifier en vertu de l'article premier. La commission d'enquête a décidé que la forme d'expression de l'intimé vise avant tout à [traduction] «attaquer la sincérité, l'intégrité, la dignité et les motifs des Juifs» (p. 73). Notre Cour a conclu qu'il y avait très peu de chances qu'une expression qui fomente la haine contre un groupe identifiable soit conforme à la vérité. Une telle expression réduit au silence les opinions des membres du groupe visé et entrave ainsi le libre échange d'idées qui alimente notre quête de la vérité politique. Nous vivons dans une société libre fondée sur le pluralisme des opinions; c'est aussi une société qui s'efforce de composer le plus possible avec ce pluralisme. Un tel accommodement reflète une adhésion au principe d'égalité en vertu duquel on accorde la même valeur à toutes les opinions divergentes et on reconnaît la contribution qu'une vaste gamme de croyances peut apporter à la recherche de la vérité. Cependant, protéger des opinions qui attaquent et condamnent les opinions, croyances et pratiques d'autrui revient à miner le principe de la protection égale de toutes les opinions et à museler la vérité.

92 En ce qui concerne la protection de l'autonomie et de l'épanouissement personnels, valeur dite sous‑jacente à l'al. 2b), l'expression qui incite au mépris des Juifs sur la base d'un «complot juif international» nuit à la capacité de ces gens de développer un sentiment d'identité et d'appartenance. De nouveau, je renvoie aux propos du juge en chef Dickson dans l'arrêt Keegstra, précité, qui dit ceci au sujet du message véhiculé par la propagande haineuse, à la p. 763:

La mesure dans laquelle la libre diffusion de ce message sert à promouvoir les valeurs de la libre expression doit donc être limitée puisqu'elle préconise avec une virulence démesurée, l'intolérance et les préjugés qui tiennent en aversion le processus de l'enrichissement et de l'épanouissement personnels de tous les membres de la société.

93 La dernière valeur fondamentale qui, dit-on, sous‑tend ou justifie la protection accordée par l'al. 2b) est la participation au processus démocratique. Par sa condamnation des Juifs et de la foi juive, l'expression de l'intimé sape les valeurs démocratiques. Elle empêche les Juifs de participer utilement à la prise de décisions sociales et politiques, ce qui est aux antipodes du processus démocratique. J'estime que l'expression qu'on cherche à protéger en l'espèce n'a tout au plus qu'un lien ténu avec les valeurs qui sous-tendent la liberté d'expression.

94 Quant à la liberté de religion, toute croyance religieuse qui dénigre et attaque les croyances religieuses d'autrui mine le fondement même de la garantie de l'al. 2a), un fondement qui garantit à chaque personne la liberté d'embrasser et de manifester les croyances que lui dicte sa conscience. L'intimé se sert de ses opinions religieuses pour nier aux Juifs le respect de la dignité et de l'égalité qui, dit-on, comptent parmi les valeurs fondamentales devant guider les tribunaux qui procèdent à une analyse fondée sur l'article premier. Lorsque les manifestations d'un droit ou d'une liberté d'une personne sont incompatibles avec les valeurs mêmes que l'on cherche à maintenir en procédant à une analyse fondée sur l'article premier, il convient de permettre un degré atténué de justification au sens de l'article premier.

95 Dans ce contexte, j'en viens à l'article premier de la Charte. Dans l'arrêt Oakes, précité, notre Cour a adopté, sous le régime de cet article, une méthode qui exige d'établir deux choses: l'objectif de la mesure gouvernementale attaquée doit se rapporter à une préoccupation urgente et réelle dans une société libre et démocratique, et il doit y avoir proportionnalité entre l'objectif visé et la mesure attaquée.

96 J'ai déjà analysé le but de l'ordonnance, qui est d'aborder la question des mesures à prendre pour remédier à la discrimination que les écrits et les publications de l'intimé ont créée au sein du conseil scolaire. De façon plus générale, l'ordonnance vise à remédier à la discrimination qui, a-t-on conclu, a empoisonné le milieu de l'enseignement du conseil scolaire.

97 Dans l'arrêt Canada (Commission des droits de la personne) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892, le juge en chef Dickson a conclu au caractère urgent et réel de l'objectif de promouvoir l'égalité des chances indépendamment de considérations fondées sur la race ou la religion. Pour arriver à cette conclusion, il a passé en revue les préjudices causés par les messages de haine, dont la «profonde détresse psychologique», l'incitation à renoncer aux différences culturelles et la perte d'estime de soi. De même, il a souligné que de tels messages pouvaient entraîner un accroissement de la discrimination. Il a ensuite mentionné l'engagement de la communauté internationale à éliminer la discrimination. À cet égard, il a examiné les conventions internationales dont le Canada est signataire, concluant (à la p. 920) que celles‑ci démontrent que l'engagement de la communauté internationale à éliminer la discrimination va jusqu'à l'interdiction de la diffusion d'idées fondées sur la notion de supériorité raciale ou religieuse. Enfin, il a dit que les art. 15 et 27 de la Charte, qui consacrent les valeurs de l'égalité et du multiculturalisme, renforcent «l'importance capitale» qu'il faut accorder à l'objectif de prévention des effets préjudiciables associés à la propagande haineuse.

98 À mon avis, tous les facteurs qui précèdent sont pertinents pour évaluer l'importance de l'objectif de l'ordonnance attaquée. En premier lieu, ces facteurs traduisent l'engagement fondamental de la communauté internationale à éliminer la discrimination en général. En second lieu, ils reconnaissent les effets pernicieux de la propagande haineuse et, plus particulièrement, des messages antisémites, qui sapent les valeurs démocratiques fondamentales et sont aux antipodes des valeurs qui sont au «c{oe}ur» de la Charte. L'ordonnance de la commission d'enquête traduit un engagement à éliminer la discrimination dans la prestation de services éducatifs au public. Compte tenu de la jurisprudence, des obligations internationales du Canada et des valeurs consacrées dans la Constitution, l'objectif de l'ordonnance attaquée est nettement «urgent et réel».

99 La seconde partie de l'analyse fondée sur l'article premier, soit l'application du «critère de proportionnalité», exige d'établir trois choses, à savoir que la mesure adoptée a un lien rationnel avec l'objectif en question (le lien rationnel), que cette mesure porte le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en cause (l'atteinte minimale), et qu'il y a proportionnalité entre les effets de la mesure et l'objectif visé.

(1) Le lien rationnel

100 Comme l'a souligné le juge Ryan de la Cour d'appel, la loi en cause est de nature à promouvoir la conciliation et ne prévoit aucune sanction pénale. Elle est donc bien adaptée pour encourager ceux qui ont un comportement discriminatoire injuste à s'amender. En rédigeant son ordonnance, la commission d'enquête s'est attachée à l'aspect réparateur, s'efforçant le plus possible d'éviter les effets punitifs. Elle a conclu que le par. 5(1) de la Loi [traduction] «garantit aux individus la liberté contre la discrimination dans les services d'éducation offerts au public». Pour éviter la discrimination, le milieu scolaire doit être un milieu où tous sont traités sur un pied d'égalité et encouragés à participer pleinement. Les enseignants doivent veiller à ce que leur comportement transmette ce message d'égalité à l'ensemble de la collectivité, et on s'attend à ce qu'ils se conforment à ces normes élevées tant en classe qu'à l'extérieur de la classe.

101 La commission d'enquête a conclu que les déclarations antisémites faites publiquement par l'intimé avaient contribué à créer dans le système scolaire un «milieu empoisonné», et qu'il était raisonnable de s'attendre à ce que ces déclarations et ces écrits influent sur le développement d'un sentiment antisémite dans les écoles. Quant à la norme de preuve requise sous le régime de l'article premier, le juge McLachlin a dit, dans l'arrêt RJR‑MacDonald, précité, que c'était non pas la norme applicable en matière scientifique, mais celle à laquelle il faut satisfaire en matière civile, c'est‑à‑dire la preuve selon la prépondérance des probabilités. Pour établir l'existence d'un lien rationnel entre la mesure attaquée et l'objectif qu'elle vise, il n'est pas nécessaire de faire une preuve scientifique. De même, dans l'arrêt R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452, le juge Sopinka a reconnu que s'il était «raisonnable de supposer» l'existence d'un lien causal entre le préjudice et l'expression en cause, cela était alors suffisant dans les cas où il était impossible d'établir l'existence d'un lien direct. En l'espèce, j'estime qu'il est suffisant que la commission d'enquête ait conclu qu'il était «raisonnable de s'attendre» à ce qu'il y ait un lien causal entre le comportement de l'intimé et le mal causé, c.-à-d. le milieu scolaire empoisonné. À mon avis, cette conclusion doit tenir au maintien de l'intimé dans son poste d'enseignant. La raison pour laquelle il est possible de «s'attendre raisonnablement» à l'existence d'un lien causal dans le présent pourvoi s'explique par l'influence importante que l'enseignant exerce sur ses élèves, et par le statut associé à son rôle. Il est donc nécessaire de retirer à l'intimé son poste d'enseignant afin d'assurer qu'il n'exerce plus ce genre d'influence sur ses élèves et que les services éducatifs soient exempts de toute discrimination. C'est l'objectif que visent les clauses 2a), b) et c) de l'ordonnance et ces clauses sont rationnellement liées à cet objectif.

102 Ma préoccupation concerne la clause 2d) de l'ordonnance, que je reproduis ci‑après:

[traduction]

2) Que le conseil scolaire:

. . .

d) mette fin à l'emploi de Malcolm Ross auprès du conseil scolaire immédiatement si, à tout moment pendant le congé sans solde de dix-huit mois, ou si, à tout moment pendant qu'il occupe un poste de non‑enseignant:

(i) ou bien il publie ou écrit à des fins de publication tout ouvrage qui mentionne un complot juif ou sioniste, ou attaque les adeptes du judaïsme,

(ii) ou bien il publie, vend ou distribue directement ou indirectement l'une ou l'autre des publications suivantes:

- Web of Deceit

- The Real Holocaust (The Attack on Unborn Children and Life Itself)

- Spectre of Power

- Christianity vs. Judeo‑Christianity (The Battle for Truth)

J'aborderai cette partie de l'ordonnance sous la rubrique de l'atteinte minimale.

(2) L'atteinte minimale

103 Aux pages 342 et 343 de l'arrêt RJR‑MacDonald, précité, le juge McLachlin explique que la restriction doit être minimale de façon à que l'atteinte au droit ne dépasse pas ce qui est nécessaire. Elle ajoute:

Le processus d'adaptation est rarement parfait et les tribunaux doivent accorder une certaine latitude au législateur. Si la loi se situe à l'intérieur d'une gamme de mesures raisonnables, les tribunaux ne concluront pas qu'elle a une portée trop générale simplement parce qu'ils peuvent envisager une solution de rechange qui pourrait être mieux adaptée à l'objectif et à la violation . . .

104 Pour rédiger son ordonnance, la commission d'enquête a examiné les diverses possibilités de remédier à la discrimination. Elle a conclu que le retrait de l'intimé de la salle de classe était [traduction] «[l]a seule solution viable» (p. 89). En examinant les solutions de rechange possibles, la commission a décidé que la situation ne pouvait pas être corrigée par des excuses et une renonciation de l'intimé à ses idées. Elle ne pouvait pas non plus être corrigée par la surveillance continue de l'enseignement de l'intimé, vu que la commission considérait que l'influence d'un enseignant est [traduction] «beaucoup plus complexe que le contenu formel d'un cours qu'il enseigne» (p. 89). La commission a également rejeté l'idée d'exclure les enfants juifs de la classe de l'intimé ou de l'école, en soulignant l'importance de l'accessibilité aux écoles dans un système scolaire public. Enfin, elle a conclu que la situation ne pouvait pas être corrigée par le versement d'une indemnité à Attis pour les douleurs et les souffrances subies.

105 En rendant son ordonnance, la commission d'enquête affirme (à la p. 88):

[traduction] La présente commission d'enquête a soigneusement examiné les écrits et les déclarations de Malcolm Ross et sa réaction aux instructions du conseil scolaire de cesser de diffuser de tels écrits et publications. Les convictions de Malcolm Ross et son intention de les proclamer publiquement par ses écrits, même en présence d'instructions claires du conseil scolaire, sont évidentes.

Les clauses 2a), b) et c) ont donc été soigneusement conçues pour réaliser l'objectif spécifique de l'ordonnance, qui était de [traduction] «corriger la situation discriminatoire créée dans le district scolaire no 15 par les écrits et les publications de Malcolm Ross» (p. 85). Tout effet punitif est purement accessoire. À mon avis, les clauses 2a), b) et c) portent atteinte de façon minimale aux libertés d'expression et de religion de l'intimé. Ma conclusion est toutefois différente en ce qui a trait à la clause 2d).

106 La commission d'enquête conclut (à la p. 89):

[traduction] L'article 5 [de la Loi] favorise un milieu scolaire exempt de discrimination de manière que chacun dans le district scolaire no 15 puisse profiter sans discrimination des services publics d'éducation fournis par le conseil scolaire.

Par ses écrits et ses attaques continuelles, Malcolm Ross a diminué sa capacité en tant qu'enseignant et on ne peut lui permettre de continuer d'occuper ce poste si un milieu exempt de discrimination doit exister.

Se fondant sur la preuve qui lui a été soumise, la commission d'enquête a statué que l'intimé devait cesser d'occuper son poste d'enseignant: sa présence à ce poste fort influent a contribué à la création d'un milieu scolaire discriminatoire. La commission n'a pas conclu que le fait pour l'intimé d'occuper un poste de non‑enseignant compromettrait la capacité du conseil scolaire de créer un milieu exempt de discrimination. En fait, son ordonnance prévoyait que l'intimé pourrait occuper un poste de non-enseignant.

107 Il se peut que le maintien de l'intimé au sein du conseil scolaire ait un effet résiduel empoisonné même après son retrait de l'enseignement, et c'est peut‑être ce que la clause 2d) vise à éviter. Je reconnais qu'en raison de la grande visibilité de l'intimé et de sa longue carrière d'enseignant, le problème, au conseil scolaire, pourrait subsister pendant un certain temps. Toutefois, la preuve n'étaye pas la conclusion que l'effet résiduel empoisonné durerait indéfiniment après l'affectation de Ross à un poste de non‑enseignant. Pour ce motif, la clause 2d) qui impose une interdiction permanente ne porte pas atteinte de façon minimale aux libertés constitutionnelles de l'intimé. La clause 2d) n'est pas justifiée au sens de l'article premier.

(3) La proportionnalité entre les effets de l'ordonnance et son objectif

108 Les effets pernicieux des clauses 2a), b) et c) de l'ordonnance sur les libertés d'expression et de religion de l'intimé sont limités à la mesure nécessaire pour réaliser leur objectif. Après avoir quitté son poste d'enseignant, l'intimé sera libre d'exercer ses libertés fondamentales d'une manière non restreinte par l'ordonnance. Ces clauses ne restreignent les libertés de l'intimé que dans la mesure où elles lui interdisent d'enseigner en raison de l'exercice de ses libertés d'expression et de religion. Il ne lui sera pas interdit de travailler au sein du conseil scolaire si un poste de non‑enseignant s'ouvre; de plus, un tel poste devra, le cas échéant, lui être offert à des conditions et à un salaire compatibles avec le poste. À mon avis, les objectifs de prévenir la discrimination dans la prestation de services éducatifs au public, et d'y remédier, l'emportent sur les effets négatifs que ces clauses peuvent avoir sur l'intimé.

109 Étant donné ma conclusion que la clause 2d) ne satisfait pas au volet «atteinte minimale» de l'analyse fondée sur l'article premier, il n'est pas nécessaire que j'examine cette clause en fonction du volet de la proportionnalité. Ma conclusion, relativement à l'article premier, est que les clauses 2a), b) et c) de l'ordonnance constituent une atteinte justifiée aux libertés d'expression et de religion de l'intimé.

110 Quant à la clause 2d) de l'ordonnance, c'est un cas qui se prête à l'application du principe de la divisibilité. Ce principe peut s'appliquer à l'ordonnance d'un tribunal administratif au même titre que la Charte s'applique à l'ordonnance au départ; toute partie de cette dernière qui est incompatible avec la Charte excède la compétence de la commission d'enquête et ne saurait être maintenue. Je ferais toutefois remarquer qu'il n'est pas toujours possible de scinder l'ordonnance d'un tribunal administratif. L'adaptation d'une telle ordonnance au cas particulier qu'elle vise exige qu'on établisse clairement que la partie de l'ordonnance qu'on veut retrancher ne compromet pas l'application des parties restantes. Dans le présent pourvoi, la clause 2d) n'est pas inextricablement liée aux clauses valides 2a), b) et c) au point que ce qui reste ne puisse survivre indépendamment. Par conséquent, la clause 2d) sera retranchée du reste de l'ordonnance pour le motif qu'elle ne constitue pas une atteinte justifiable à la Charte et qu'elle excède ainsi la compétence de la commission d'enquête.

IV. Dispositif

111 Selon moi, la preuve révèle que le conseil scolaire a fait preuve de discrimination, au sens du par. 5(1) de la Loi, dans les services éducatifs qu'il offre au public. Le maintien de l'intimé dans son poste a contribué à créer un milieu scolaire injustement discriminatoire ou «empoisonné», d'après la preuve et la conclusion de la commission d'enquête qu'il était «raisonnable de s'attendre» à ce que les écrits et les déclarations de l'intimé influent sur le développement d'un sentiment antisémite. À mon avis, cette conclusion est nécessairement liée à celle que les déclarations de l'intimé sont «hautement publiques» et qu'il est lui‑même un antisémite notoire, ainsi qu'à l'opinion reconnue selon laquelle les enseignants des écoles publiques occupent une position d'influence et de confiance par rapport aux élèves et doivent être perçus comme étant impartiaux et tolérants.

112 J'ai conclu que les clauses 2a), b) et c) de l'ordonnance de la commission d'enquête relèvent de la compétence de celle‑ci; toute atteinte qui peut en résulter aux libertés d'expression ou de religion de l'intimé est justifiable. La clause 2d) de l'ordonnance ne constitue pas une atteinte justifiable aux libertés fondamentales de l'intimé et elle est donc retranchée du reste de l'ordonnance.

113 Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'infirmer l'arrêt de la Cour d'appel et de rétablir les clauses 2a), b) et c) de l'ordonnance, avec dépens en faveur de l'appelant Attis.

Pourvoi accueilli avec dépens en faveur de l'appelant Attis.

Procureurs de l'appelant Attis: Blake, Cassels & Graydon, Toronto; Joseph E. Weir, Moncton.

Procureur de l'appelante la Commission des droits de la personne: Thomas S. Kuttner, Fredericton.

Procureurs de l'appelant le Congrès juif canadien: Blake, Cassels & Graydon, Toronto.

Procureur de l'intimé Ross: Douglas H. Christie, Victoria.

Procureur de l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique: Le ministère du Procureur général, Victoria.

Procureurs de l'intervenante la Ligue des droits de la personne de B'Nai Brith Canada: Dale, Streiman & Kurz, Brampton; David Matas, Winnipeg.

Procureurs de l'intervenante l'Association canadienne des libertés civiles: Greenspan, Rosenberg & Buhr, Toronto.

Procureurs de l'intervenante l'Association canadienne des commissions et conseils des droits de la personne: Arvay, Finlay, Victoria.