Vu la procédure suivante :
La société Clean Building a saisi le juge des référés du tribunal administratif de la Martinique, à titre principal, sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et, à titre subsidiaire, sur le fondement de celles de l'article L. 551-13 du même code, d'une demande tendant, d'une part, à l'annulation de la procédure de passation des lots n°s 1 à 7 et du lot n° 9 du marché public engagée par la collectivité territoriale de Martinique sous la forme d'un accord cadre de prestations de nettoyage de locaux et de sites, d'autre part, à l'annulation des décisions du 22 août 2019 portant rejet de ses offres.
Par une ordonnance n° 1900526 du 30 septembre 2019, le juge des référés du tribunal administratif de la Martinique a décidé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur la demande de la société Clean Building présentée sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.
Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un nouveau mémoire, enregistrés les 15 novembre et 2 décembre 2019 et 15 avril 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, la société Clean Building demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler cette ordonnance ;
2°) de mettre à la charge de la collectivité territoriale de Martinique la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989, modifiée par la directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 ;
- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;
- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;
- le code de justice administrative et l'ordonnance n° 2020-305 du 25 mars 2020 modifiée ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Thomas Pez-Lavergne, maître des requêtes en service extraordinaire,
- les conclusions de M. Gilles Pellissier, rapporteur public ;
La parole ayant été donnée, avant et après les conclusions, à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la société Clean Building et à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la collectivité territoriale de Martinique ;
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 26 février 2019 au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, la collectivité territoriale de Martinique a engagé une consultation en vue de la conclusion d'un accord cadre de prestations de nettoyage de locaux et de sites, divisé en neuf lots. La société Clean Building, qui s'est portée candidate, a été informée, par courrier du 22 août 2019, que le lot n° 8 lui a été attribué et que son offre a été rejetée pour les autres lots, les lots n°s 1 à 6 et le lot n° 9 étant attribués à la société Sadis'nov et le lot n° 7 à la société Madianet. La société Clean Building a demandé au juge des référés du tribunal administratif de la Martinique, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure de passation du marché pour les lots qui ne lui ont pas été attribués. Le juge des référés a décidé, par une ordonnance du 30 septembre 2019 contre laquelle se pourvoit en cassation la société Clean Building, qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur la demande de la société Clean Building présentée sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, puis il a rejeté le surplus des conclusions qu'elle a présentées en cours d'instance sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du même code.
2. En premier lieu, aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation (...) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Selon l'article L. 551-4 de ce code : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ". Aux termes de l'article L. 551-13 du même code : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section ". Selon l'article L. 551 14 de ce code : " Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats (...) / Toutefois, le recours régi par la présente section n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L. 551-1 ou à l'article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ". Aux termes de l'article L. 551 18 du même code : " Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsqu'a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / La même annulation est prononcée lorsqu'ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551 1 et L. 551 5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ". Selon l'article L. 551-20 du même code : " Dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière ". Enfin, aux termes de l'article L. 551 21 de ce code : " Les mesures mentionnées aux articles L. 551-17 à L. 551-20 peuvent être prononcées d'office par le juge (...) ".
3. Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur, lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation d'un contrat, doit suspendre la signature de ce contrat à compter, soit de la communication du recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours agissant conformément aux dispositions de l'article R. 551-1 du code de justice administrative. S'agissant d'un recours envoyé au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d'assurer la transmission d'un document en temps réel, la circonstance que la notification ait été faite en dehors des horaires d'ouverture de ce service est dépourvue d'incidence, le délai de suspension courant à compter non de la prise de connaissance effective du recours par le pouvoir adjudicateur, mais de la réception de la notification qui lui a été faite. En vertu des dispositions de l'article L. 551-14 du même code, la méconnaissance par le pouvoir adjudicateur de l'obligation de suspendre la signature du contrat ouvre la voie du recours en référé contractuel au demandeur qui avait fait usage du référé précontractuel. En outre, en vertu des dispositions de l'article L. 551-20 du même code, qui doivent être lues à la lumière de celles de l'article 2 sexies de la directive du Conseil du 21 décembre 1989 dont elles assurent la transposition, en cas de conclusion du contrat avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre, ou, comme en l'espèce, pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 du même code, le juge du référé contractuel est tenu soit de priver d'effets le contrat en l'annulant ou en le résiliant, soit de prononcer une sanction de substitution consistant en une pénalité financière ou une réduction de la durée du contrat. Enfin, le rejet des conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-18 du code de justice administrative ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, même d'office, une sanction sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-20 du même code, si le contrat litigieux a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 du code de justice administrative.
4. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de la Martinique que le contrat en litige a été conclu le 6 septembre 2019 dans la matinée, postérieurement à la réception par les services de la collectivité territoriale de Martinique de la télécopie et du courrier électronique de l'avocat de la société requérante lui notifiant son référé précontractuel. Le marché a ainsi été signé par la collectivité en méconnaissance de l'obligation prévue à l'article L. 551-4 du code de justice administrative. Par suite, alors même qu'il avait rejeté les conclusions de la société Clean Building présentées sur le fondement de l'article L. 551-18 du code de justice administrative, le juge du référé contractuel du tribunal administratif était tenu de prononcer l'une des sanctions prévues à l'article L. 551-20 du même code. En s'abstenant de prononcer l'une d'entre elles, il a commis une erreur de droit.
5. En deuxième lieu, aux termes de l'article 53 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, applicable au litige, dont la substance a été reprise à l'article L. 2152-6 du code de la commande publique : " Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire. / L'acheteur met en oeuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter ". Selon l'article 60 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, applicable au litige, dont la substance a été reprise aux articles R. 2152-3 et R. 2152-4 du code de la commande publique : " I. - L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services (...) / II. - L'acheteur rejette l'offre : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés (...) ".
6. Il résulte de ces dispositions que, quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.
7. Il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que le juge des référés a relevé que le pouvoir adjudicateur avait demandé à la société Sadis'nov, lors de l'examen des offres, de justifier les prix qu'elle proposait. En estimant ensuite, pour juger que cette offre n'était pas anormalement basse, qu'il n'était pas établi que la cadence de travail moyenne retenue par la société ne lui permettrait pas de réaliser les prestations au prix proposé, le juge des référés, qui a suffisamment motivé son ordonnance, a ni dénaturé les pièces du dossier ni commis d'erreur de droit.
8. En troisième lieu, la circonstance que l'offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat en litige. Tel est notamment le cas lorsqu'une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas.
9. Il ressort des énonciations de l'ordonnance attaquée que le juge des référés a considéré que les justifications apportées par la société Madianet, attributaire du lot n° 7 du marché en litige, n'étaient pas suffisantes pour que le prix qu'elle proposait ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué. Toutefois, il a estimé que la société requérante ne pouvait pas utilement se prévaloir de cette irrégularité au motif que sa propre offre pour ce lot était également irrégulière, faute pour elle d'avoir répondu dans les délais prescrits à la demande de justification des prix de son offre que lui a adressée le pouvoir adjudicateur sur le fondement des dispositions citées au point 5. En statuant ainsi, le juge des référés s'est fondé sur un moyen inopérant et a, ce faisant, commis une erreur de droit.
10. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante est seulement fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée en tant que le juge des référés du tribunal administratif de la Martinique a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation du lot n° 7 du marché et a omis de prononcer l'une des sanctions prévues à l'article L. 551-20 du code de justice administrative.
11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler, dans cette mesure, l'affaire au titre de la procédure de référé engagée en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative.
12. En premier lieu, il résulte de l'instruction que les précisions et justifications apportées par la société Madianet ne sont pas suffisantes pour que le prix qu'elle a proposé pour le lot n° 7, inférieur de plus de 60 % à l'estimation annuelle du pouvoir adjudicateur, ne soit pas regardé, d'une part, eu égard à l'ensemble des coûts nécessaires à la réalisation de la prestation, comme manifestement sous-évalué et, d'autre part, de nature, dans les circonstances de l'espèce, à compromettre la bonne exécution du marché. Dès lors, il appartenait au pouvoir adjudicateur, ainsi qu'il a été dit au point 6, de rejeter son offre. Par suite, la société Clean Building est fondée à demander l'annulation du lot n° 7 du marché.
13. En second lieu, pour déterminer la sanction à prononcer en application des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l'article L. 551-20 du code de justice administrative, d'apprécier l'ensemble des circonstances de l'espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en oeuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat.
14. Ainsi qu'il a été dit au point 4, il résulte de l'instruction que la société Clean Building a adressé, le 6 septembre 2019 en début de matinée, une télécopie et un courrier électronique informant la collectivité territoriale de Martinique de son référé précontractuel. Dès lors, cette collectivité, qui ne pouvait ignorer ses obligations dans ce domaine, a signé le contrat litigieux alors qu'elle était informée de l'existence d'un référé précontractuel. Il y a lieu, dans ces conditions, de lui infliger une pénalité financière d'un montant de 10 000 euros en application des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative au titre de la passation des lots n°s 1 à 6 et du lot n° 9.
15. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la collectivité territoriale de Martinique la somme de 3 000 euros à verser à la société Clean Building, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du 30 septembre 2019 du juge des référés du tribunal administratif de la Martinique est annulée en tant qu'il a rejeté les conclusions de la société Clean Building tendant à l'annulation du lot n° 7 du marché et a omis de prononcer l'une des sanctions prévues par l'article L. 551-20 du code de justice administrative.
Article 2 : Le lot n° 7 " prestation de nettoyage courant du laboratoire territorial d'analyses " du marché conclu par la collectivité territoriale de Martinique avec la société Madianet est annulé.
Article 3 : Une pénalité de 10 000 euros, qui sera versée au Trésor public, est infligée à la collectivité territoriale de Martinique en application des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative.
Article 4 : La collectivité territoriale de Martinique versera à la société Clean Building une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la société Clean Building est rejeté.
Article 6 : La présente décision sera notifiée à la société Clean Building, à la collectivité territoriale de Martinique et au directeur régional des finances publiques de la Martinique.
Copie en sera adressée à la société Sadis'nov, à la société Madianet et à la direction régionale des finances publiques-Martinique.
