Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté et Brown
Motifs de jugement (par. 1 à 97) : Le juge Wagner (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Gascon, Côté et Brown)
Motifs concordants quant au résultat (par. 98 à 128) : Le juge Cromwell
Répertorié : Ledcor Construction Ltd. c. Société d’assurance d’indemnisation Northbridge
No du greffe : 36452.
2016 : 30 mars; 2016 : 15 septembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Cromwell, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté et Brown.
en appel de la cour d’appel de l’alberta
Assurances — Assurances de biens — Police d’assurance tous risques — Clauses d’exclusion — Interprétation — Police d’assurance chantier soustrayant à la garantie les frais engagés pour remédier à une malfaçon — Besoin de remplacer les fenêtres d’un immeuble en construction égratignées par l’entrepreneur qui avait été engagé pour les nettoyer — L’exclusion relative à la malfaçon s’applique‑t‑elle?
Appels — Tribunaux — Norme de contrôle — Interprétation contractuelle — Norme de contrôle qu’il convient d’appliquer en appel à l’interprétation d’un contrat d’assurance type retenue par le juge de première instance.
Durant la construction, les fenêtres d’un immeuble ont été égratignées par les nettoyeurs engagés pour les laver. Les nettoyeurs ont utilisé les mauvais outils et méthodes pour exécuter leur travail et les fenêtres ont dû, en conséquence, être remplacées. La propriétaire de l’immeuble et l’entrepreneur général responsable du projet de construction ont présenté une réclamation pour le coût de remplacement des fenêtres en vertu d’une police d’assurance chantier émise en leur faveur ainsi qu’en faveur de tous les entrepreneurs qui participaient aux travaux. Les assureurs leur ont opposé un refus en raison d’une exclusion de la police visant les « frais engagés pour remédier à une malfaçon ».
Le juge de première instance a conclu à la responsabilité des assureurs, estimant que la clause d’exclusion était ambiguë et que la règle contra proferentem s’appliquait contre les assureurs. La Cour d’appel a infirmé cette décision. Appliquant la norme de la décision correcte à l’interprétation de la police, la Cour d’appel a conclu que le juge de première instance avait irrégulièrement appliqué la règle contra proferentem puisque la clause d’exclusion n’était pas ambiguë. La Cour d’appel a élaboré un nouveau critère de connexité matérielle ou systémique pour décider si les dommages matériels étaient exclus au titre des « frais engagés pour remédier à une malfaçon » ou couverts en tant que « dommages [. . .] découlant » de la malfaçon. À l’aune de ce critère, la Cour d’appel a conclu que les dommages causés aux fenêtres constituaient une perte matérielle exclue de la garantie parce qu’ils n’étaient ni accidentels ni fortuits, mais directement causés par les mouvements intentionnels de grattage et de frottage effectués par les nettoyeurs dans l’exécution de leur travail.
Arrêt : Les pourvois sont accueillis.
La juge en chef McLachlin et les juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté et Brown : La norme de contrôle qu’il convient d’appliquer dans la présente affaire est celle de la décision correcte. L’interprétation d’un contrat type doit être reconnue comme une exception à la conclusion tirée par la Cour dans Sattva Capital Corp. c. Creston Moly Corp., 2014 CSC 53, [2014] 2 R.C.S. 633, que l’interprétation contractuelle est une question mixte de fait et de droit dont le contrôle en appel doit être empreint de déférence. Le premier motif donné dans Sattva à l’appui de la conclusion que l’interprétation d’un contrat est une question mixte de fait et de droit — l’importance du fondement factuel — a moins de force dans le cas des contrats types. En effet, bien qu’une compréhension adéquate du fondement factuel d’un dossier soit cruciale pour l’interprétation de nombreux contrats, le fondement factuel est moins pertinent dans le cas des contrats types parce que les parties ne négocient pas les modalités. Le contrat est présenté comme une proposition à prendre ou à laisser. Il y a lieu de prendre en considération des facteurs comme l’objet du contrat, la nature de la relation qu’il crée et le marché ou l’industrie où il est employé pour interpréter un contrat type, mais ces considérations ne sont généralement pas, de par leur nature même, axées sur les faits et elles sont habituellement les mêmes pour toute personne qui peut être partie à un contrat type.
De plus, l’interprétation en soi d’un contrat type a valeur de précédent et peut donc correspondre à la définition de « pure question de droit ». L’interprétation d’un contrat n’a généralement d’incidence que sur les parties au litige. Les précédents dans lesquels les tribunaux interprètent un libellé contractuel semblable peuvent avoir une certaine valeur persuasive, mais ce sont souvent les intentions des parties en cause exprimées dans le libellé particulier du contrat en litige et considérées à l’aune des circonstances entourant le contrat qui ont préséance. Toutefois, dans le cas des contrats types, le précédent judiciaire est probablement déterminant. Établir la juste interprétation d’un contrat type revient à établir le bon critère juridique, puisque cette interprétation peut être appliquée dans l’avenir à des dispositions identiques ou formulées de façon semblable. Le rôle des cours d’appel — assurer la cohérence du droit — est également servi lorsqu’on leur permet de contrôler l’interprétation d’un contrat type selon la norme de la décision correcte. Le résultat de l’application de l’interprétation dans des affaires à venir dépendra bien entendu des faits de celles‑ci.
En l’espèce, même si la garantie de base prévue à la clause applicable de la police vise les pertes ou dommages matériels, la clause d’exclusion n’a pas nécessairement besoin d’englober des dommages matériels parce que l’exclusivité mutuelle parfaite entre des exclusions et la protection initiale n’est pas prévue dans la police et n’est pas non plus requise lorsqu’il s’agit d’interpréter la clause d’exclusion. En conséquence, le critère de connexité matérielle ou systémique établi par la Cour d’appel était inutile.
Bien que le texte de la clause d’exclusion soit ambigu, les principes généraux d’interprétation des contrats mènent à la conclusion que la clause d’exclusion ne vise qu’à exclure le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux, en l’occurrence le coût du nouveau nettoyage des fenêtres. Les dommages causés aux fenêtres, et donc le coût de leur remplacement, sont couverts. Puisque les règles générales d’interprétation des contrats permettent de résoudre l’ambiguïté, il n’est pas nécessaire de recourir à la règle contra proferentem.
Cette interprétation est conforme aux attentes raisonnables des parties, en plus de traduire et servir l’objet des polices d’assurance chantier. La large garantie offerte en échange de primes relativement élevées confère certitude, stabilité et tranquillité d’esprit et évite que les projets de construction se retrouvent paralysés par des différends ou des actions en justice éventuelles sur la question de savoir qui, parmi les divers entrepreneurs participant aux travaux, est responsable du remplacement ou de la réparation découlant de la malfaçon. Une interprétation de la clause d’exclusion qui soustrait à la garantie tous les dommages découlant de la malfaçon de l’entrepreneur simplement parce que les dommages sont causés à la partie du projet sur laquelle l’entrepreneur travaillait minerait l’objet sous‑jacent des polices d’assurance chantier et priverait les assurés de la garantie à laquelle ils ont souscrit. En outre, interpréter la clause d’exclusion pour soustraire à la garantie seulement le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux correspond à la réalité commerciale et mène à un résultat réaliste et sensé, compte tenu de l’objet qui sous‑tend les polices d’assurance chantier et de leur répartition du risque pour les projets de construction. Cette interprétation est aussi conforme à la jurisprudence.
Le juge Cromwell : Il y a accord quant au dispositif. Le juge de première instance n’a commis aucune erreur de droit parce qu’il a correctement décrit et appliqué l’arrêt Progressive Homes Ltd. c. Cie canadienne d’assurances générales Lombard, 2010 CSC 33, [2010] 2 R.C.S. 245.
La norme de contrôle applicable est toutefois celle de l’erreur manifeste et dominante. Tel que la Cour l’a décidé dans Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, les principes généraux de contrôle en appel dans les affaires civiles s’attachent à la qualification de la nature de la question faisant l’objet du contrôle en tant que question de fait, question de droit ou encore question mixte de droit et de fait. Les questions de droit sont examinées selon la norme de la décision correcte tandis que les questions de fait le sont en fonction de la norme de l’erreur manifeste et dominante. L’application d’une norme juridique à des faits constitue une question mixte de droit et de fait, qui est généralement susceptible de révision en appel selon la norme de l’erreur manifeste et dominante. Dans les rares cas où le fondement de la conclusion contrôlée est imputable à une pure erreur de droit, telle une mauvaise qualification du critère juridique ou omission d’examiner un élément essentiel de la norme applicable, la cour siégeant en révision peut dégager une pure question de droit de l’analyse du tribunal de première instance et appliquer à cette question la norme de la décision correcte.
La Cour a inscrit dans son récent arrêt Sattva le contrôle en appel dans les affaires contractuelles à l’intérieur de ce cadre général. L’application du texte d’un contrat à une situation factuelle particulière suppose l’application de la norme juridique établie par le contrat aux faits de la situation en cause. Par conséquent, l’interprétation donnée par un juge de première instance au contrat soulève généralement une question mixte de droit et de fait qui devrait être contrôlée en appel selon la norme de l’erreur manifeste et dominante. L’interprétation contractuelle n’est généralement pas une pure question de droit parce qu’elle implique de comprendre les mots utilisés eu égard à plusieurs facteurs contextuels autres que la négociation, dont l’objet de l’entente, la nature de la relation entre les parties et le marché dans lequel les parties exercent leurs activités.
Il n’y a aucune raison de penser que les principes généraux applicables au contrôle en appel dans les affaires civiles ne devraient pas régir l’interprétation de certaines catégories de contrats tels que les contrats types. Le point de savoir si un contrat est ou non un contrat type ne permet de tirer aucune conclusion sur la mesure dans laquelle il concerne une proposition juridique générale et appelle par le fait même un contrôle selon la norme de la décision correcte. Poser la question sous l’angle de la valeur de précédent plutôt que du caractère général du principe juridique en cause fait uniquement porter l’analyse sur la question du degré de généralité. Plus le principe est général, plus sa valeur comme précédent est grande. De plus, l’absence de fondement factuel n’est pas d’un grand secours car, à l’instar de tous les autres contrats, les contrats types s’inscrivent dans un contexte beaucoup plus large : ils ont un objet, créent une relation particulière entre les parties et sont fréquemment utilisés dans une industrie ou un marché donné. Il faut tenir compte de ce contexte pour interpréter le texte du contrat.
La question soulevée en l’espèce suppose l’application d’une norme juridique à un ensemble de faits et elle ne pose aucune question de droit isolable. Selon le principe juridique, l’expression « remédier à une malfaçon » s’entend « du coût de la nouvelle exécution du travail défectueux ». Ce principe n’atteint pas un très haut niveau de généralité. L’application de ce principe repose sur l’étendue de la malfaçon et la nature de sa nouvelle exécution et les tribunaux décideront de son application en dernière analyse au cas par cas à la lumière des circonstances propres à chaque affaire.
Jurisprudence
Citée par le juge Wagner
Distinction d’avec l’arrêt : Sattva Capital Corp. c. Creston Moly Corp., 2014 CSC 53, [2014] 2 R.C.S. 633; arrêts mentionnés : Heritage Capital Corp. c. Équitable, Cie de fiducie, 2016 CSC 19, [2016] 1 R.C.S. 306; King c. Operating Engineers Training Institute of Manitoba Inc., 2011 MBCA 80, 270 Man. R. (2d) 63; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235; Vallieres c. Vozniak, 2014 ABCA 290, 5 Alta. L.R. (6th) 28; Portage LaPrairie Mutual Insurance Co. c. Sabean, 2015 NSCA 53, 386 D.L.R. (4th) 449; Precision Plating Ltd. c. Axa Pacific Insurance Co., 2015 BCCA 277, 387 D.L.R. (4th) 281; Stewart Estate c. 1088294 Alberta Ltd., 2015 ABCA 357, 25 Alta. L.R. (6th) 1; MacDonald c. Chicago Title Insurance Co. of Canada, 2015 ONCA 842, 127 O.R. (3d) 663; Monk c. Farmers’ Mutual Insurance Co., 2015 ONCA 911, 128 O.R. (3d) 710; Daverne c. John Switzer Fuels Ltd., 2015 ONCA 919, 128 O.R. (3d) 188; True Construction Ltd. c. Kamloops (City), 2016 BCCA 173; Sankar c. Bell Mobility Inc., 2016 ONCA 242; Kassburg c. Sun Life Assurance Co. of Canada, 2014 ONCA 922, 124 O.R. (3d) 171; Anderson c. Bell Mobility Inc., 2015 NWTCA 3, 593 A.R. 79; Van Camp c. Chrome Horse Motorcycle Inc., 2015 ABCA 83, 599 A.R. 201; Industrial Alliance Insurance and Financial Services Inc. c. Brine, 2015 NSCA 104, 392 D.L.R. (4th) 575; Ontario Society for the Prevention of Cruelty to Animals c. Sovereign General Insurance Co., 2015 ONCA 702, 127 O.R. (3d) 581; Acciona Infrastructure Canada Inc. c. Allianz Global Risks US Insurance Co., 2015 BCCA 347, 77 B.C.L.R. (5th) 223; GCAN Insurance Co. c. Univar Canada Ltd., 2016 QCCA 500; Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748; Association des parents ayants droit de Yellowknife c. Territoires du Nord-Ouest (Procureur général), 2015 NWTCA 2, 593 A.R. 180; Tenneco Canada Inc. c. British Columbia Hydro and Power Authority, 1999 BCCA 415, 126 B.C.A.C. 9; Co‑operators Compagnie d’assurance‑vie c. Gibbens, 2009 CSC 59, [2009] 3 R.C.S. 605; Progressive Homes Ltd. c. Cie canadienne d’assurances générales Lombard, 2010 CSC 33, [2010] 2 R.C.S. 245; Non‑Marine Underwriters, Lloyd’s of London c. Scalera, 2000 CSC 24, [2000] 1 R.C.S. 551; Exportations Consolidated Bathurst Ltée c. Mutual Boiler and Machinery Insurance Co., [1980] 1 R.C.S. 888; Commonwealth Construction Co. c. Imperial Oil Ltd., [1978] 1 R.C.S. 317; Guarantee Co. of North America c. Gordon Capital Corp., [1999] 3 R.C.S. 423; Privest Properties Ltd. c. Foundation Co. of Canada Ltd. (1991), 57 B.C.L.R. (2d) 88; Sayers & Associates Ltd. c. Insurance Corp. of Ireland Ltd. (1981), 126 D.L.R. (3d) 681; Ontario Hydro c. Royal Insurance, [1981] O.J. No. 215 (QL); Bird Construction Co. c. United States Fire Insurance Co. (1985), 24 D.L.R. (4th) 104; Greene c. Canadian General Insurance Co. (1995), 133 Nfld. & P.E.I.R. 151; British Columbia c. Royal Insurance Co. of Canada (1991), 7 B.C.A.C. 172; Algonquin Power (Long Sault) Partnership c. Chubb Insurance Co. of Canada (2003), 50 C.C.L.I. (3d) 107; Simcoe & Erie General Insurance Co. c. Royal Insurance Co. of Canada (1982), 36 A.R. 553; Foundation Co. of Canada c. Aetna Casualty Co. of Canada, [1976] I.L.R. ¶ 1‑757; Commercial union cie d’assurance du Canada c. Pentagon Construction Canada Inc., [1989] R.J.Q. 1399.
Citée par le juge Cromwell
Arrêt appliqué : Sattva Capital Corp. c. Creston Moly Corp., 2014 CSC 53, [2014] 2 R.C.S. 633; arrêts mentionnés : Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235; Vallieres c. Vozniak, 2014 ABCA 290, 5 Alta. L.R. (6th) 28; Precision Plating Ltd. c. Axa Pacific Insurance Co., 2015 BCCA 277, 387 D.L.R. (4th) 281; Stewart Estate c. 1088294 Alberta Ltd., 2015 ABCA 357, 25 Alta. L.R. (6th) 1; MacDonald c. Chicago Title Insurance Co. of Canada, 2015 ONCA 842, 127 O.R. (3d) 663; Monk c. Farmers’ Mutual Insurance Co., 2015 ONCA 911, 128 O.R. (3d) 710; True Construction Ltd. c. Kamloops (City), 2016 BCCA 173; Sankar c. Bell Mobility Inc., 2016 ONCA 242; Reardon Smith Line Ltd. c. Hansen‑Tangen, [1976] 3 All E.R. 570; Investors Compensation Scheme Ltd. c. West Bromwich Building Society, [1998] 1 All E.R. 98; Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748; Industrial Alliance Insurance and Financial Services Inc. c. Brine, 2015 NSCA 104, 392 D.L.R. (4th) 575; Ontario Society for the Prevention of Cruelty to Animals c. Sovereign General Insurance Co., 2015 ONCA 702, 127 O.R. (3d) 581; Acciona Infrastructure Canada Inc. c. Allianz Global Risks US Insurance Co., 2015 BCCA 347, 77 B.C.L.R. (5th) 223; GCAN Insurance Co. c. Univar Canada Ltd., 2016 QCCA 500; Greene c. Canadian General Insurance Co. (1995), 133 Nfld. & P.E.I.R. 151; Bird Construction Co. c. United States Fire Insurance Co. (1985), 24 D.L.R. (4th) 104; Ontario Hydro c. Royal Insurance, [1981] O.J. No. 215 (QL); Progressive Homes Ltd. c. Cie canadienne d’assurances générales Lombard, 2010 CSC 33, [2010] 2 R.C.S. 245.
Doctrine et autres documents cités
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POURVOIS contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta (les juges Côté, Watson et Slatter), 2015 ABCA 121, 599 A.R. 363, 42 B.L.R. (5th) 190, 386 D.L.R. (4th) 482, 16 Alta. L.R. (6th) 397, 47 C.C.L.I. (5th) 218, [2015] 8 W.W.R. 466, [2015] A.J. No. 338 (QL), 2015 CarswellAlta 511 (WL Can.), qui a infirmé une décision du juge Clackson, 2013 ABQB 585, [2013] I.L.R. ¶ I‑5495, [2013] A.J. No. 1088 (QL), 2013 CarswellAlta 1943 (WL Can.). Pourvois accueillis.
Eugene Meehan, c.r., et Stacey Boothman, pour l’appelante Ledcor Construction Limited.
Dennis L. Picco, c.r., et Marie‑France Major, pour l’appelante Station Lands Ltd.
Gregory J. Tucker, c.r., et Scott H. Stephens, pour les intimées.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Abella, Moldaver, Karakatsanis, Wagner, Gascon, Côté et Brown rendu par
Le juge Wagner —
I. Introduction
[1] L’issue de ces pourvois repose sur l’interprétation d’une clause d’exclusion dans une forme courante d’assurance tous risques de biens, l’« assurance chantier », aussi appelée notamment « assurance des risques des entrepreneurs », « assurance tous risques », « assurance multirisque » ou encore « assurance des ouvrages en construction »[1]. Ce type d’assurance, qui couvre les dommages matériels sur un chantier, est habituellement offert au propriétaire de l’ouvrage en construction et à l’entrepreneur général. Cette assurance leur confère une protection, ainsi qu’à tous les entrepreneurs et sous‑traitants qui travaillent sur le projet. La clause d’exclusion au cœur des pourvois est une clause type qui soustrait à la garantie les [traduction] « frais engagés pour remédier à une malfaçon », mais prévoit une exception pour les « dommages matériels » « en découlant ».
[2] Dans le cas qui nous occupe, un entrepreneur a été engagé pour nettoyer les fenêtres d’un immeuble en construction. Lors du nettoyage, il a égratigné les fenêtres de l’immeuble, qui ont dû être remplacées par la suite. La propriétaire de l’immeuble et l’entrepreneur général responsable du projet ont réclamé à leurs assureurs le coût de remplacement des fenêtres en vertu d’une police d’assurance chantier émise en leur faveur ainsi qu’en faveur de tous les entrepreneurs qui participaient aux travaux, mais les assureurs leur ont opposé un refus en raison de l’exclusion visant les « frais engagés pour remédier à une malfaçon ». Les cours saisies de l’affaire étaient donc appelées à décider si, dans le cas où les fenêtres d’un projet de construction sont endommagées après leur installation par l’entrepreneur chargé seulement de leur nettoyage, le coût de remplacement des fenêtres est exclu de la garantie d’assurance au titre de l’exclusion relative à la malfaçon.
[3] Après avoir conclu que le travail effectué par l’entrepreneur constituait une malfaçon, le juge de première instance a appliqué la règle contra proferentem contre les assureurs et a conclu que l’exclusion relative à la malfaçon ne visait pas les dommages que l’entrepreneur avait causés aux fenêtres de l’immeuble. Après avoir appliqué la norme de la décision correcte à l’interprétation de la police d’assurance, la Cour d’appel de l’Alberta a infirmé la décision du juge de première instance et a déclaré que les dommages causés aux fenêtres de l’immeuble n’étaient pas couverts, car ils étaient connexes, sur le plan matériel ou systémique, au travail même de l’entrepreneur.
[4] Selon moi, la norme de contrôle qu’il convient d’appliquer dans la présente affaire est celle de la décision correcte. Lorsque, comme en l’espèce, l’appel porte sur l’interprétation d’un contrat type, que l’interprétation en litige a valeur de précédent et que l’exercice d’interprétation ne repose sur aucun fondement factuel significatif qui est propre aux parties concernées, il est plus juste de dire que cette interprétation est une question de droit assujettie à un contrôle selon la norme de la décision correcte.
[5] En ce qui concerne la juste interprétation de la clause d’exclusion relative à la malfaçon dans les polices d’assurance chantier, j’estime que cette clause ne vise à exclure que le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux. Ce sont les règles générales d’interprétation des contrats qui dictent cette interprétation, laquelle reflète le mieux les attentes raisonnables des parties fondées sur l’objectif des polices d’assurance chantier, correspond à la réalité commerciale et est conforme à la jurisprudence sur ce point. En l’espèce, le coût de la nouvelle exécution du travail déficient est celui d’un nouveau nettoyage des fenêtres. En conséquence, je suis d’avis d’accueillir les pourvois et de décider que le coût de remplacement des fenêtres est couvert par la police d’assurance.
II. Faits
[6] Station Lands Ltd. (« Station Lands ») est la propriétaire de l’EPCOR Tower (« Tour »), construite récemment, un immeuble à bureaux d’Edmonton. Ledcor Construction Limited (« Ledcor ») était l’entrepreneur général chargé de construire la Tour.
[7] Durant la construction, les fenêtres de la Tour ont été salies par des petites taches de peinture et des éclaboussures de terre et de béton. Pour nettoyer les fenêtres avant la fin des travaux, Station Lands a embauché Bristol Cleaning (« Bristol »). Il était stipulé dans le contrat de service conclu entre Station Lands et Bristol que Station Lands fournirait une assurance de biens tous risques pour le projet, ce qu’elle a fait au moyen d’une police d’assurance chantier (la « police »). Aux termes du contrat de service, Bristol devait [traduction] « [f]ournir tout l’équipement, la main d’œuvre [et] les produits nécessaires pour effectuer, lors de la construction, un nettoyage » du côté extérieur des fenêtres de la Tour.
[8] Malheureusement, Bristol a utilisé les mauvais outils et méthodes pour effectuer le travail de nettoyage et a égratigné les fenêtres de la Tour, lesquelles ont dû, en conséquence, être remplacées. Station Lands a estimé le coût de leur remplacement à 2,5 millions de dollars. Station Lands et Ledcor ont toutes deux présenté, sur la base de la police, une réclamation pour le coût de remplacement à leurs assureurs de l’époque, les intimées la Commonwealth Insurance Company, GCAN Insurance Company et American Home Assurance Company (collectivement appelées les « assureurs »)[2]. Les assureurs ont rejeté cette réclamation en invoquant la clause 4(A)b) de la police (la « clause d’exclusion »), qui prévoit une exclusion en cas de malfaçon.
[9] Les dispositions pertinentes de la police quant à la garantie prévoient que tous les risques de perte ou de dommages matériels directs touchant l’ouvrage en construction sont assurés, sous réserve de certaines exclusions énumérées :
[traduction]
1. Biens assurés
a) Les biens faisant l’objet d’une préparation de chantier, démolition, construction, reconstruction, fabrication, installation, érection, réparation ou d’un essai (ci‑après appelés les « travaux de construction ») pendant que l’assuré en a la charge et qu’ils se trouvent sur les lieux du ou des projets assurés, pourvu que leur valeur ne dépasse pas les estimations déclarées des travaux de construction;
. . .
2. Risques couverts et limites territoriales
Sous réserve des exceptions stipulées ci‑après, la présente police couvre « tous les risques » de perte ou de dommages matériels directs.
[10] La clause d’exclusion vise notamment les [traduction] « frais engagés pour remédier à une malfaçon », mais prévoit une exception pour les « dommages en découlant » :
[traduction]
4(A) Exclusions
La présente police ne couvre pas :
a) La perte d’usage ou d’occupation ou perte indirecte de quelque nature que ce soit, y compris les pénalités pour non‑exécution du contrat, retard dans l’exécution du contrat ou non‑respect des conditions du contrat;
b) Les frais engagés pour remédier à une malfaçon, des matériaux de construction défectueux ou une conception défaillante, à moins qu’il n’en découle des dommages matériels non autrement exclus par la présente police, auquel cas la présente police couvre ces dommages en découlant. [Je souligne.]
[11] Station Lands et Ledcor (collectivement appelées les « assurées ») ont présenté à la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta une déclaration dans laquelle elles sollicitaient l’application de la police et la reconnaissance de la garantie pour le coût de remplacement des fenêtres endommagées.
III. Décisions des juridictions inférieures
A. Cour du Banc de la Reine de l’Alberta, 2013 ABQB 585, [2013] I.L.R. ¶ I-5495
[12] Le juge de première instance a conclu que le nettoyage effectué par Bristol constituait le « travail » et qu’il avait été mal exécuté. Il a toutefois déclaré que la clause d’exclusion ne soustrayait pas à la garantie d’assurance les dommages causés aux fenêtres de la Tour par la malfaçon de Bristol. Pour parvenir à cette conclusion, il a estimé que la clause d’exclusion était ambiguë et que les interprétations des mots « pour remédier » avancées par les assurées et les assureurs étaient aussi plausibles l’une que l’autre. En conséquence, il a appliqué la règle contra proferentem contre les assureurs. Les assurées ont fait valoir que les « frais engagés pour remédier » à la malfaçon ne visaient que le coût d’un nouveau nettoyage, alors que les assureurs ont soutenu que cette expression visait non seulement le coût de ce nouveau nettoyage, mais aussi les dommages causés aux fenêtres, puisque c’était justement sur celles‑ci que Bristol avait exécuté le travail déficient.
B. Cour d’appel de l’Alberta, 2015 ABCA 121, 599 A.R. 363
[13] La Cour d’appel a infirmé la décision du juge de première instance et déclaré que les dommages causés aux fenêtres de la Tour n’étaient pas couverts par la police. Appliquant la norme de la décision correcte à l’interprétation de la police, la Cour d’appel a conclu que le juge de première instance avait irrégulièrement appliqué la règle contra proferentem puisque la clause d’exclusion n’était pas ambiguë.
[14] La Cour d’appel est partie de la prémisse suivante : comme la garantie de base de la police visait, aux termes de la clause 2, les [traduction] « perte ou [. . .] dommages matériels », la clause d’exclusion devait exclure une forme de dommages matériels, à défaut de quoi elle serait redondante. La Cour d’appel a donc jugé qu’il fallait tracer la ligne de démarcation entre, d’une part, les dommages matériels exclus au titre des « frais engagés pour remédier à une malfaçon » et, d’autre part, les dommages matériels qui sont couverts en tant que « dommages [. . .] découlant » de cette malfaçon. Pour ce faire, la Cour d’appel a élaboré un nouveau critère de connexité matérielle ou systémique. Ce critère comportait trois volets principaux, décrits au par. 50 des motifs de la cour : (1) la [traduction] « mesure dans laquelle les dommages ont touché une section du projet qui était alors en cours d’exécution ou touché indirectement d’autres zones »; (2) la « nature du travail effectué, le lien entre les dommages causés et l’exécution normale du travail et la mesure dans laquelle les dommages constituaient une conséquence naturelle ou prévisible du travail »; (3) « [l]e point de savoir si les dommages faisaient partie des risques normaux liés à un travail de piètre qualité ou s’ils étaient imprévus et fortuits. »
[15] Après application de ce nouveau critère, la Cour d’appel a conclu que les dommages causés aux fenêtres constituaient une perte matérielle exclue au titre des [traduction] « frais engagés pour remédier à une malfaçon » parce qu’ils n’étaient ni accidentels ni fortuits, mais directement causés par les mouvements de grattage et de frottage effectués par Bristol lors de son nettoyage. Selon la Cour d’appel, Bristol a intentionnellement soumis les fenêtres à ce traitement, qui constituait l’essentiel du travail à accomplir, et les dommages étaient non seulement prévisibles, mais hautement probables.
IV. Questions en litige
[16] La clause d’exclusion figurant dans la formule type d’assurance chantier en cause dans les pourvois soulève deux questions auxquelles notre Cour doit répondre.
[17] Premièrement, quelle norme de contrôle s’applique en appel à l’interprétation d’un contrat d’assurance type retenue par le juge de première instance?
[18] Deuxièmement, quelle est l’interprétation que doit recevoir la clause d’exclusion relative à la malfaçon et l’exception visant les « dommages en découlant » contenues dans les polices d’assurance chantier?
V. Analyse
A. La norme de contrôle est celle de la décision correcte
[19] À mon avis, il faut contrôler l’interprétation de la police retenue par le juge de première instance selon la norme de la décision correcte.
[20] Les présents pourvois offrent une occasion de clarifier l’application de Sattva Capital Corp. c. Creston Moly Corp., 2014 CSC 53, [2014] 2 R.C.S. 633, à l’interprétation des contrats types, parfois appelés contrats d’adhésion.
[21] Dans l’arrêt Sattva, le juge Rothstein conclut que « [l]’interprétation contractuelle soulève des questions mixtes de fait et de droit, car il s’agit d’en appliquer les principes aux termes figurant dans le contrat écrit, à la lumière du fondement factuel » (par. 50). En conséquence, la norme de l’erreur manifeste et dominante s’applique à l’interprétation donnée par le tribunal de première instance à un contrat (Heritage Capital Corp. c. Équitable, Cie de fiducie, 2016 CSC 19, [2016] 1 R.C.S. 306, par. 21‑24). Le juge Rothstein a cependant reconnu que la norme de la décision correcte s’applique toujours aux « rares » questions de droit qui peuvent se dégager au cours de l’exercice d’interprétation, par exemple lorsque le décideur a « appliqu[é] le mauvais principe ou néglig[é] un élément essentiel d’un critère juridique ou un facteur pertinent » (Sattva, par. 53 et 55, citant King c. Operating Engineers Training Institute of Manitoba Inc., 2011 MBCA 80, 270 Man. R. (2d) 63, par. 21). Cela s’accorde avec la jurisprudence sur la norme de contrôle applicable aux questions mixtes de fait et de droit (Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, par. 36). Toutefois, en l’espèce, la Cour d’appel n’a pas dégagé une question de droit qui s’est posée au cours de l’exercice d’interprétation. Elle a plutôt conclu qu’il y a lieu de contrôler l’interprétation du contrat lui-même selon la norme de la décision correcte malgré la conclusion tirée dans Sattva selon laquelle l’interprétation contractuelle est une question mixte de fait et de droit et commande la déférence en appel (par. 18-19).
[22] Les cours d’appel ont exprimé des avis contradictoires au sujet de la question de savoir si la conclusion tirée dans Sattva sur la norme de contrôle applicable en matière d’interprétation contractuelle vise aussi les contrats types. Elles ont été nombreuses à juger que Sattva n’est pas applicable et ont effectué un contrôle selon la norme de la décision correcte (Vallieres c. Vozniak, 2014 ABCA 290, 5 Alta. L.R. (6th) 28, par. 11‑13; Portage LaPrairie Mutual Insurance Co. c. Sabean, 2015 NSCA 53, 386 D.L.R. (4th) 449, par. 13; Precision Plating Ltd. c. Axa Pacific Insurance Co., 2015 BCCA 277, 387 D.L.R. (4th) 281, par. 28‑30; Stewart Estate c. 1088294 Alberta Ltd., 2015 ABCA 357, 25 Alta. L.R. (6th) 1, par. 273, le juge McDonald; MacDonald c. Chicago Title Insurance Co. of Canada, 2015 ONCA 842, 127 O.R. (3d) 663, par. 40‑41; Monk c. Farmers’ Mutual Insurance Co., 2015 ONCA 911, 128 O.R. (3d) 710, par. 22‑24; Daverne c. John Switzer Fuels Ltd., 2015 ONCA 919, 128 O.R. (3d) 188, par. 12‑14; True Construction Ltd. c. Kamloops (City), 2016 BCCA 173, par. 34 (CanLII); Sankar c. Bell Mobility Inc., 2016 ONCA 242, par. 26 (CanLII)).
[23] En revanche, dans d’autres affaires, les cours d’appel ont appliqué Sattva et s’en sont remises aux interprétations des contrats types retenues par les tribunaux de première instance (Kassburg c. Sun Life Assurance Co. of Canada, 2014 ONCA 922, 124 O.R. (3d) 171, par. 33; Anderson c. Bell Mobility Inc., 2015 NWTCA 3, 593 A.R. 79, par. 9 et 33‑35; Van Camp c. Chrome Horse Motorcycle Inc., 2015 ABCA 83, 599 A.R. 201; Industrial Alliance Insurance and Financial Services Inc. c. Brine, 2015 NSCA 104, 392 D.L.R. (4th) 575, par. 40‑41; Ontario Society for the Prevention of Cruelty to Animals c. Sovereign General Insurance Co., 2015 ONCA 702, 127 O.R. (3d) 581, par. 34‑36; Acciona Infrastructure Canada Inc. c. Allianz Global Risks US Insurance Co., 2015 BCCA 347, 77 B.C.L.R. (5th) 223, par. 35; GCAN Insurance Co. c. Univar Canada Ltd., 2016 QCCA 500, par. 40 (CanLII). Voir aussi Stewart Estate, par. 63, la juge Rowbotham (dissidente sur ce point)).
[24] Je suis d’avis de reconnaître une exception à la conclusion tirée dans Sattva selon laquelle l’interprétation contractuelle est une question mixte de fait et de droit dont le contrôle en appel doit être empreint de déférence. Selon moi, lorsqu’un appel porte sur l’interprétation d’un contrat type, que l’interprétation en litige a valeur de précédent et que l’exercice d’interprétation ne repose sur aucun fondement factuel significatif qui est propre aux parties concernées, il est plus juste de dire que cette interprétation est une question de droit assujettie à un contrôle selon la norme de la décision correcte.
[25] Les affirmations dans Sattva au sujet de la norme de contrôle applicable en matière d’interprétation contractuelle doivent être replacées dans leur contexte global. L’arrêt Sattva portait sur une entente commerciale complexe intervenue entre deux parties avisées, et non sur un contrat type. Le professeur John D. McCamus a décrit ainsi les contrats types :
[traduction] . . . il s’agit typiquement d’une formule type imprimée à laquelle a toujours recours la partie qui la propose pour ce type d’opération. La formule est souvent présentée comme étant une offre « à prendre ou à laisser ». Normalement, l’autre partie n’aura comme choix que d’accepter ou de refuser l’intégralité des modalités de la formule type. Les contrats d’adhésion types sont omniprésents et constituent une caractéristique indispensable de l’activité commerciale moderne. Il n’est tout simplement pas possible de négocier réellement les modalités d’un grand nombre des opérations conclues quotidiennement.
(The Law of Contracts (2e éd. 2012), p. 185)
La Cour n’a pas examiné dans Sattva les questions uniques que soulèvent les contrats types.
[26] Par ailleurs, dans Sattva, la Cour a donné deux motifs à l’appui de sa conclusion selon laquelle l’interprétation contractuelle est une question mixte de fait et de droit dont le contrôle en appel doit être empreint de déférence. En règle générale, ces motifs sont moins convaincants lorsqu’il est question de contrats types.
(1) Fondement factuel
[27] Le premier motif est que les circonstances entourant le contrat, ou le fondement factuel de sa formation, sont des considérations importantes pour son interprétation (Sattva, par. 46). Selon le juge Rothstein, le but de l’exercice consistant à déterminer l’intention des parties est « axé sur les faits » et requiert qu’un tribunal de première instance « interprèt[e] le contrat dans son ensemble, en donnant aux mots y figurant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec les circonstances dont les parties avaient connaissance au moment de la conclusion du contrat » (par. 47 et 49).
[28] Certes, une compréhension adéquate du fondement factuel est cruciale pour l’interprétation de nombreux contrats. Toutefois, dans le cas des contrats types, le fondement factuel est souvent moins pertinent parce que [traduction] « les parties ne négocient pas les modalités et le contrat est présenté comme une proposition à prendre ou à laisser » (MacDonald, par. 33). Les contrats types sont particulièrement communs dans l’industrie des assurances, comme l’a fait observer la professeure Barbara Billingsley dans General Principles of Canadian Insurance Law (2e éd. 2014), p. 56 :
[traduction] Eu égard aux considérations commerciales qui lui sont propres et avant de rencontrer tout client, la compagnie d’assurance décide des conditions dans lesquelles elle est disposée à fournir une garantie d’assurance pour certains risques courants. Ainsi, dans la plupart des cas, la compagnie d’assurance ne négocie pas les modalités détaillées de la garantie avec un client en particulier. Ce qui se passe plutôt, c’est qu’avant de conclure un contrat d’assurance, l’assureur rédige généralement une série de contrats préétablis décrivant dans quelles conditions certains types de garantie seront offerts. Ces contrats sont appelés des « polices d’assurance types ». L’assureur fournit ainsi la police d’assurance type appropriée à chaque client qui achète une garantie d’assurance.
[29] Les parties à un contrat d’assurance peuvent négocier des éléments comme le coût des primes, mais les véritables conditions de la garantie sont généralement établies par le contrat type (Billingsley, p. 58).
[30] Mon collègue le juge Cromwell convient que, dans le cas des contrats types, il n’y a habituellement aucune circonstance pertinente touchant les négociations (par. 106). Il fait toutefois remarquer que d’autres éléments des circonstances — tels l’objet du contrat, la nature de la relation qu’il crée et le marché ou l’industrie où il est employé — ont un rôle à jouer dans l’exercice d’interprétation.
[31] Je reconnais qu’il y a lieu de prendre en considération des facteurs comme l’objet du contrat, la nature de la relation qu’il crée et le marché ou l’industrie où il est employé pour interpréter un contrat type. Par contre, ces considérations ne sont généralement pas, « de par [leur] nature même, axé[es] sur les faits » (Sattva, par. 55). Elles sont plutôt habituellement les mêmes pour toute personne qui peut être partie à un contrat type donné. Cela fait ressortir la nécessité d’interpréter uniformément les contrats types, un point sur lequel je reviendrai plus loin.
[32] Bref, dans le cas des contrats types, les circonstances les entourant ont généralement un rôle moins important à jouer dans l’exercice d’interprétation et, lorsqu’elles sont pertinentes, elles ne sont généralement pas propres aux parties en cause. En conséquence, le premier motif donné dans Sattva à l’appui de la conclusion que l’interprétation d’un contrat est une question mixte de fait et de droit — l’importance du fondement factuel — a moins de force dans les cas des contrats types.
(2) Les définitions de « question de droit » et de « question mixte de fait et de droit »
[33] Dans l’arrêt Sattva, la Cour avance un deuxième motif pour justifier sa conclusion selon laquelle l’interprétation des contrats est une question mixte de fait et de droit : l’interprétation contractuelle ne cadre pas avec la définition de la pure question de droit. Les questions de droit « concernent la détermination du critère juridique applicable » (par. 49, citant Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, par. 35). À titre d’exemple, la teneur d’un principe juridique particulier d’interprétation contractuelle est une question de droit. Toutefois, dans l’interprétation des contrats, les tribunaux appliquent les principes juridiques d’interprétation contractuelle pour déterminer les intentions objectives des parties (Sattva, par. 49). En conséquence, selon Sattva, l’interprétation contractuelle est une question mixte de fait et droit, définie comme « l’application d’une norme juridique » (les principes juridiques de l’interprétation contractuelle) « à un ensemble de faits » (les termes du contrat et le fondement factuel) (par. 49, citant Housen, par. 26).
[34] J’estime toutefois que, si l’interprétation contractuelle est généralement une question mixte de fait et de droit, lorsqu’il s’agit de contrats types, il est plus juste de la considérer comme une question de droit dans la plupart des cas.
[35] Le droit applicable aux normes de contrôle — notamment en ce qui a trait à la distinction entre les questions de droit et les questions mixtes de fait et de droit — vise à établir une répartition appropriée des tâches entre les tribunaux de première instance et les cours d’appel, conformément à leurs rôles respectifs. La principale fonction des tribunaux de première instance est de résoudre les litiges qui leur sont soumis (Housen, par. 9). Quant aux cours d’appel, elles « exerce[nt] leurs fonctions à un niveau élevé de généralité » (Association des parents ayants droit de Yellowknife c. Territoires du Nord‑Ouest (Procureur général), 2015 NWTCA 2, 593 A.R. 180, par. 23). Elles veillent à ce que « les mêmes règles de droit soient appliquées dans des situations similaires », comme l’exige la primauté du droit (Housen, par. 9). Elles jouent aussi un rôle dans l’élaboration du droit, ce qui les oblige à « préciser et [à] raffiner les règles de droit » (ibid.).
[36] Ces fonctions particulières des cours d’appel — veiller à l’application uniforme du droit et à sa réforme — justifient qu’elles exercent un contrôle selon la norme de la décision correcte pour les pures questions de droit. En revanche, les cours d’appel font preuve de déférence à l’égard des conclusions de fait, et ce, notamment parce qu’elles peuvent s’acquitter de leur mandat sans avoir à se prononcer après coup sur les conclusions factuelles des tribunaux de première instance (Housen, par. 11‑14). Pour les questions mixtes de fait et de droit, la norme de la décision correcte s’applique aux erreurs de droit susceptibles d’être isolées (comme l’application du mauvais principe) parce que, dans ce cas aussi, un contrôle selon la norme de la décision correcte est nécessaire pour permettre aux cours d’appel de jouer leur rôle. Par contre, lorsqu’il est « difficile de départager les questions de droit et les questions de fait », les cours d’appel font preuve de déférence à l’égard des questions mixtes de fait et de droit (Housen, par. 36; voir aussi par. 33-35).
[37] Dans bien des cas, les cours d’appel n’ont pas besoin de procéder à un examen de l’interprétation contractuelle en soi selon la norme de la décision correcte pour s’acquitter de leurs fonctions — qui consistent à veiller à l’application uniforme du droit et à sa réforme — et ce, parce que l’interprétation d’un contrat donné n’a généralement d’incidence que sur les parties au litige. Comme l’a fait observer le juge Rothstein dans Sattva, par. 52 :
. . . la Cour dans l’arrêt Housen conclut que la retenue à l’égard du juge des faits contribue à réduire le nombre, la durée et le coût des appels tout en favorisant l’autonomie du procès et son intégrité (par. 16‑17). Ces principes militent également en faveur de la déférence à l’endroit des décideurs de première instance en matière d’interprétation contractuelle. Les obligations juridiques issues d’un contrat se limitent, dans la plupart des cas, aux intérêts des parties au litige. Le vaste pouvoir de trancher les questions d’application limitée que notre système judiciaire confère aux tribunaux de première instance appuie la proposition selon laquelle l’interprétation contractuelle est une question mixte de fait et de droit.
[38] Pour interpréter de nombreux contrats, on peut recourir aux précédents dans lesquels les tribunaux interprètent un libellé contractuel semblable et leur accorder une certaine valeur persuasive, mais ce sont les intentions des parties en cause exprimées dans le libellé particulier du contrat en litige et considérées à l’aune des circonstances entourant le contrat qui ont préséance; ainsi, [traduction] « [s]i l’intention des parties concernées est différente de celle des parties dans le précédent, c’est l’intention des parties concernées qui compte et le précédent ne sera pas appliqué » (G. R. Hall, Canadian Contractual Interpretation Law (3e éd. 2016), p. 129-130; voir aussi Tenneco Canada Inc. c. British Columbia Hydro and Power Authority, 1999 BCCA 415, 126 B.C.A.C. 9, par. 43).
[39] Ces enseignements ne valent toutefois pas nécessairement pour les contrats types, à l’égard desquels un contrôle selon la norme de la décision correcte peut être requis pour que les cours d’appel puissent s’acquitter de leurs fonctions. Les contrats types sont [traduction] « des contrats hautement spécialisés qui sont largement vendus à des clients sans qu’il y ait négociation des modalités » (MacDonald, par. 37). Dans certains cas, une entreprise unique, comme une banque ou un fournisseur de services téléphoniques, peut utiliser son propre contrat type auprès de tous ses clients (Monk, par. 23). Dans d’autres cas, un contrat type peut être commun à l’ensemble d’une industrie (Precision Plating, par. 28). Dans les deux situations, l’interprétation du contrat type peut toucher de nombreuses personnes, parce que [traduction] « le précédent est probablement déterminant » pour l’interprétation de tels contrats (Hall, p. 131). Il ne serait pas souhaitable que les cours interprètent différemment des contrats types identiques ou très similaires sans bonne raison. Le rôle des cours d’appel — « assurer la cohérence du droit » (Sattva, par. 51) — est servi lorsqu’on leur permet de contrôler l’interprétation d’un contrat type selon la norme de la décision correcte.
[40] En effet, la constance revêt une importance particulière dans l’interprétation des contrats d’assurance types. Dans Co‑operators Compagnie d’assurance‑vie c. Gibbens, 2009 CSC 59, [2009] 3 R.C.S. 605, par. 27, le juge Binnie a reconnu que « [traduction] “les tribunaux hésitent habituellement à s’écarter de l’interprétation attribuée à une police dans une décision antérieure [faisant autorité]” [. . .] lorsqu’ils sont saisis de la même question d’interprétation dans un contexte semblable et que les polices ont un libellé analogue », parce que tant les compagnies d’assurance que les clients bénéficient de « [l]a certitude et [de] la prévisibilité ». Par ailleurs, lorsqu’une police d’assurance est ambiguë, les tribunaux « f[ont] en sorte que les polices d’assurance semblables soient interprétées d’une manière uniforme » (Progressive Homes Ltd. c. Cie canadienne d’assurances générales Lombard, 2010 CSC 33, [2010] 2 R.C.S. 245, par. 23).
[41] La définition des questions de droit — « [ces questions] concernent la détermination du critère juridique applicable » (Southam, par. 35) — ne nous empêche pas de considérer certaines questions d’interprétation contractuelle comme des questions de droit. Il n’y a pas de ligne de démarcation nette entre les questions de droit et les questions mixtes de fait et de droit. C’est plutôt « le degré de généralité (ou ‟la valeur comme précéden[t]ˮ) » qui constitue la principale différence entre ces deux catégories de question (Sattva, par. 51). Comme l’a affirmé le juge Iacobucci dans Southam, par. 37 :
Si une cour décidait que le fait d’avoir conduit à une certaine vitesse, sur une route donnée et dans des conditions particulières constituait de la négligence, sa décision aurait peu de valeur comme précédent. Bref, plus le niveau de généralité de la proposition contestée se rapproche de la particularité absolue, plus l’affaire prend le caractère d’une question d’application pure, et s’approche donc d’une question de droit et de fait parfaite. [. . .] Il va de soi qu’il n’est pas facile de dire avec précision où doit être tracée la ligne de démarcation; quoique, dans la plupart des cas, la situation soit suffisamment claire pour permettre de déterminer si le litige porte sur une proposition générale qui peut être qualifiée de principe de droit ou sur un ensemble très particulier de circonstances qui n’est pas susceptible de présenter beaucoup d’intérêt pour les juges et les avocats dans l’avenir.
[42] L’interprétation contractuelle participe souvent de l’« application pure » des principes d’interprétation contractuelle à un ensemble unique de circonstances. Dans ces cas, l’interprétation ne présente pas « beaucoup d’intérêt pour les juges et les avocats dans l’avenir » en raison de sa « particularité absolue ». Ces questions d’interprétation contractuelle sont classées à bon droit dans la catégorie des questions mixtes de fait et de droit, comme l’explique la Cour dans Sattva.
[43] Or, l’interprétation d’un contrat type pourrait fort bien présenter de l’« intérêt pour les juges et les avocats dans l’avenir ». Autrement dit, l’interprétation en soi a valeur de précédent. L’interprétation d’un contrat type peut donc correspondre à la définition de « pure question de droit », c.‑à‑d. une « questio[n] [. . .] ‟concern[ant] la détermination du critère juridique applicableˮ » (Sattva, par. 49; Southam, par. 35). Établir la juste interprétation d’un contrat type revient à établir le « bon critère juridique », puisque cette interprétation peut être appliquée dans l’avenir à des dispositions identiques ou formulées de façon semblable.
[44] D’après mon collègue le juge Cromwell, l’interprétation d’un contrat type n’a pas une grande valeur de précédent car « les tribunaux décideront [. . .] de son application en dernière analyse au cas par cas à la lumière des circonstances propres à chaque affaire » (par. 120). Soit dit en tout respect, je ne suis pas d’accord. Il est utile de s’entendre sur une interprétation constante d’une clause type. Bien sûr, le résultat de l’application de l’interprétation dans des affaires à venir dépendra des faits de celles‑ci. Il revient au juge de première instance d’établir les faits et ses conclusions de fait commanderont la déférence.
[45] À titre d’exemple, en l’espèce, la Cour d’appel a jugé que la clause d’exclusion vise les dommages connexes, sur le plan matériel ou systémique, à la malfaçon. Pour les motifs exposés ci‑dessous, j’estime que la clause d’exclusion vise seulement le coût de la nouvelle exécution du travail déficient. Il s’agit là de deux interprétations différentes d’une même disposition type. Le fait de retenir une interprétation aux dépens de l’autre assurera une certitude et une prévisibilité aux parties. Cela vaut même si ce qui constitue le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux dépendra des faits des affaires à venir.
(3) Conclusion sur la norme de contrôle
[46] L’arrêt Sattva ne devrait pas être interprété comme prescrivant que l’interprétation d’un contrat est toujours une question mixte de fait et de droit, et qu’il faut toujours faire montre de déférence envers cette interprétation en appel. Je suis d’avis de reconnaître une exception à la conclusion de Sattva sur la norme de contrôle applicable en matière d’interprétation contractuelle. Lorsque, comme en l’espèce, l’appel porte sur l’interprétation d’un contrat type, que l’interprétation en litige a valeur de précédent et que l’exercice d’interprétation ne repose sur aucun fondement factuel significatif qui est propre aux parties concernées, il est plus juste de dire que cette interprétation constitue une question de droit assujettie à un contrôle selon la norme de la décision correcte.
[47] Ces conditions sont satisfaites en l’espèce, de sorte que la norme de contrôle applicable à l’interprétation de la police retenue par le juge de première instance est celle de la décision correcte. Comme je l’ai déjà mentionné, les conclusions de fait sous‑jacentes tirées par le juge de première instance doivent toujours faire l’objet d’un contrôle empreint de déférence.
[48] Toutefois, selon les circonstances, l’interprétation d’un contrat type peut être une question mixte de fait et de droit devant faire l’objet d’un contrôle empreint de déférence en appel. À titre d’exemple, la déférence est justifiée si le fondement factuel d’un contrat type qui est propre aux parties concernées aide à l’interpréter. La déférence est aussi justifiée si les parties ont négocié et modifié ce qui était au départ un contrat type, parce que l’interprétation n’aura probablement que peu ou pas de valeur comme précédent. Il peut y avoir d’autres cas où le contrôle empreint de déférence reste de mise. Comme l’a reconnu le juge Iacobucci dans Southam, il n’est pas toujours facile de tracer la ligne entre les questions de droit et les questions mixtes de fait et de droit. Les cours d’appel devraient se demander si « le litige porte sur une proposition générale » ou « sur un ensemble très particulier de circonstances qui n’est pas susceptible de présenter beaucoup d’intérêt pour les juges et les avocats dans l’avenir » (par. 37).
B. La clause d’exclusion
(1) Les règles régissant l’interprétation de la police
[49] Les parties s’entendent pour dire que les principes d’interprétation des polices d’assurance sont ceux qu’a résumés le juge Rothstein dans Progressive Homes. Selon le premier principe d’interprétation, lorsque le texte de la police n’est pas ambigu, le tribunal doit donner effet à ce texte clair et considérer le contrat dans son ensemble (par. 22, citant Non‑Marine Underwriters, Lloyd’s of London c. Scalera, 2000 CSC 24, [2000] 1 R.C.S. 551, par. 71).
[50] Toutefois, lorsque le texte de la police est ambigu, on doit recourir aux règles générales d’interprétation des contrats pour résoudre cette ambiguïté, entre autres : retenir une interprétation conforme aux attentes raisonnables des parties, pourvu que le texte de la police étaie cette interprétation; éviter une interprétation qui aboutirait à un résultat irréaliste ou que n’auraient pas envisagé les parties dans le climat commercial où la police d’assurance a été contractée; l’interprétation retenue doit s’accorder avec celles des polices d’assurance semblables. Voir Progressive Homes, par. 23, citant Scalera, par. 71; Gibbens, par. 26‑27; Exportations Consolidated Bathurst Ltée c. Mutual Boiler and Machinery Insurance Co., [1980] 1 R.C.S. 888, p. 900‑902.
[51] Ce n’est que s’il subsiste une ambiguïté après l’application des principes susmentionnés que les tribunaux peuvent recourir à la règle contra proferentem pour interpréter la police contre l’assureur (Progressive Homes, par. 24, citant Scalera, par. 70; Gibbens, par. 25; et Consolidated Bathurst, p. 899‑901. Selon Progressive Homes, le corollaire de cette règle est que les dispositions relatives à la garantie dans les polices d’assurance doivent recevoir une interprétation large, et les clauses d’exclusion, une interprétation étroite.
[52] Il importe également de garder à l’esprit les indications données par notre Cour dans Progressive Homes quant à l’ordre « généralement recommandé » pour l’interprétation des polices d’assurance (par. 28). L’affaire Progressive Homes concernait des polices d’assurance de responsabilité civile des entreprises et non des polices d’assurance chantier, mais les deux types de police partagent la même structure alternative, en ce sens qu’elles prévoient le type de garantie puis des exclusions précises, et certaines exclusions comportent des exceptions. En conséquence, l’assuré a le fardeau d’établir en premier lieu que le dommage ou la perte faisant l’objet de la réclamation relevait de la garantie initiale. Les parties aux présents pourvois ont concédé que les assurées s’étaient acquittées de ce fardeau (motifs du juge de première instance, par. 9). Il y a alors déplacement du fardeau de la preuve et l’assureur doit établir que l’une des exclusions de la garantie s’applique. S’il y parvient, le fardeau de la preuve se déplace à nouveau et il incombe à l’assuré de prouver qu’une exception à l’exclusion s’applique (voir Progressive Homes, par. 26‑29 et 51). Contrairement à l’affirmation de la Cour d’appel au par. 26 de ses motifs selon laquelle l’exclusion et l’exception en l’espèce doivent être interprétées [traduction] « en symbiose », je ne vois aucune raison de déroger à l’ordre d’interprétation généralement reconnu pour analyser la police et la clause d’exclusion.
(2) La façon dont la Cour d’appel a abordé la clause d’exclusion
[53] Avant de procéder à l’interprétation de la clause d’exclusion, je crois qu’il est nécessaire de bien situer le raisonnement de la Cour d’appel et d’expliquer pourquoi son nouveau critère de connexité matérielle ou systémique était inutile.
[54] Aux paragraphes 29 et 48 de ses motifs, la Cour d’appel a expliqué que la clause d’exclusion doit soustraire à la garantie certaines pertes matérielles parce que la garantie de base prévue à la clause 2 de la police vise les « perte ou [. . .] dommages matériels ». Selon la Cour d’appel, toute autre interprétation de la clause d’exclusion risquerait de rendre cette disposition redondante. D’après ce point de vue, les « frais engagés pour remédier à une malfaçon » ne peuvent se limiter au coût de la nouvelle exécution du travail défectueux; ils doivent plutôt être interprétés plus largement de manière à exclure également de la garantie certains types de perte ou de dommages matériels.
[55] Comme je l’ai mentionné précédemment, l’acceptation de cette prémisse initiale par la Cour d’appel a amené cette dernière à chercher une ligne de démarcation entre les dommages matériels qui relèvent des « frais engagés pour remédier à une malfaçon » et qui sont exclus par le fait même de la garantie et les dommages matériels assimilables à des « dommages [. . .] découlant » de la malfaçon, couverts à titre d’exception à l’exclusion. En tentant d’établir cette ligne de démarcation, la cour a conçu un nouveau critère de [traduction] « degré de connexité matérielle ou systémique[,] la clé pour fixer la limite entre la “réparation d’une malfaçon” et les “dommages en découlant” » (par. 50).
[56] À mon humble avis, la prémisse de la Cour d’appel est erronée. L’exclusion relative à la « malfaçon » n’a pas besoin d’englober des dommages matériels. Bien que les exclusions « doivent [. . .] être lues à la lumière de la protection initiale » (Progressive Homes, par. 27; voir aussi M. G. Lichty et M. B. Snowden, Annotated Commercial General Liability Policy (feuilles mobiles), p. 1‑10), notre Cour a souligné qu’une « exclusivité mutuelle parfaite [entre des exclusions et la protection initiale] n[’est] pas obligatoire dans un contrat d’assurance » (Progressive Homes, par. 40).
[57] Compte tenu du principe susmentionné, la police en l’espèce contient des exclusions qui ne touchent pas les « perte ou [. . .] dommages matériels » autrement couverts aux termes de la clause 2. À titre d’exemple, la clause 4(A)a) de la police soustrait à la garantie « [l]a perte d’usage ou d’occupation ou perte indirecte de quelque nature que ce soit, y compris les pénalités pour non‑exécution du contrat, retard dans l’exécution du contrat ou non‑respect des conditions du contrat ». Cette exclusion porte sur une forme de perte purement financière découlant de la violation du contrat, et non sur les pertes ou dommages matériels. En outre, la clause 28 de la section concernant les [traduction] « conditions types » exclut les « frais, amendes, pénalités ou dépenses » imposés par les gouvernements en vertu des lois environnementales. Cette exclusion ne se rapporte pas non plus à la garantie de base prévue par la police en cas de perte ou de dommages matériels.
[58] En conséquence, l’exclusivité mutuelle parfaite n’est pas prévue dans la police et ne devrait pas non plus être requise lorsqu’il s’agit d’interpréter la clause d’exclusion. La Cour d’appel a donc commis une erreur en faisant reposer son analyse de la clause d’exclusion sur une prémisse qui n’était étayée ni par le texte de la clause d’exclusion ni par la police dans son ensemble. En adoptant cette prémisse, la Cour d’appel s’est engagée dans un cheminement analytique vicié qui l’a menée à établir un nouveau critère inutile. En fait, comme je l’expliquerai plus loin, les règles générales d’interprétation contractuelle fournissent la réponse à la question de savoir si les dommages causés aux fenêtres de la Tour sont couverts par la police.
(3) Interprétation de la clause d’exclusion et de la police
a) Le texte de la clause d’exclusion est ambigu
[59] Les assurées prétendent que le texte clair de la clause d’exclusion, considéré dans le contexte de l’ensemble de la police, n’est pas ambigu. Selon elles, il mène à la conclusion que seul le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux, en l’occurrence le nettoyage des fenêtres, est exclu de la garantie. Les conséquences de la malfaçon, en l’occurrence les dommages causés aux fenêtres en raison desquels celles‑ci ont dû être remplacées, sont couvertes en tant que « dommages [. . .] découlant » de la malfaçon.
[60] Les assureurs prétendent eux aussi que la clause d’exclusion n’est pas ambiguë. Or, ils arrivent à une conclusion différente sur sa signification. Selon eux, ce qui est exclu est non seulement le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux, mais aussi le coût de la réparation de la partie du bien ou du projet assuré qui est touchée par la malfaçon. Ainsi, ce qui est couvert à titre de « dommages en découlant », ce sont les dommages indirects qui ont été causés à une autre partie du bien ou du projet assuré. Ils invoquent à l’appui la jurisprudence, faisant valoir que les tribunaux ont toujours attribué ce sens au texte de la clause d’exclusion. En conséquence, dans la présente affaire, les assureurs disent que la police exclut à la fois le coût du nouveau nettoyage des fenêtres et le coût de remplacement de ces fenêtres, qui faisaient l’objet de la malfaçon.
[61] Je suis d’avis que le texte de la clause d’exclusion milite légèrement en faveur de l’interprétation proposée par les assurées, mais qu’il est néanmoins ambigu. Le mot « dommages » ne figure que dans l’exception à la clause d’exclusion; il ne fait pas partie des mots énonçant l’exclusion elle-même, soit les « frais engagés pour remédier à une malfaçon ». Voilà pourquoi les termes « remédier à une malfaçon » peuvent, selon leur sens ordinaire et courant, être interprétés comme voulant dire la nouvelle exécution du travail déficient, et « dommages en découlant », comme les dommages découlant de cette malfaçon.
[62] Cela dit, le texte de la clause d’exclusion ne favorise pas clairement une interprétation des termes « frais engagés pour remédier à une malfaçon » et « dommages en découlant » au détriment de l’autre. La police ne définit pas ces expressions. Les dispositions générales relatives à la garantie, les clauses 1 et 2, ne dissipent pas l’ambiguïté, pas plus que les autres dispositions de la police.
[63] En conséquence, nous devons nous reporter aux principes généraux d’interprétation des contrats. Comme je l’expliquerai en détail plus loin, l’application de ces principes mène à une interprétation conforme aux attentes raisonnables des parties et à la réalité commerciale : l’exclusion relative à la malfaçon sert à exclure de la garantie uniquement le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux, alors que l’exception relative aux « dommages en découlant » vise les coûts ou dommages autres que le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux. En conséquence, est exclu aux termes de la police le coût du nouveau nettoyage des fenêtres, mais les dommages causés aux fenêtres, et donc le coût de leur remplacement, sont couverts. Cette interprétation s’accorde avec celles données à des clauses similaires dans la jurisprudence. En fait, comme je l’expliquerai ci‑après, je ne suis pas d’accord avec l’affirmation des assureurs selon laquelle les tribunaux ont toujours interprété la clause d’exclusion de la même façon qu’eux.
[64] Vu cette conclusion, il n’est pas nécessaire de recourir à la règle contra proferentem pour répondre à la deuxième question soulevée dans les présents pourvois.
b) Attentes raisonnables des parties
[65] Les attentes raisonnables des parties en ce qui concerne la signification d’une disposition contractuelle peuvent souvent être dégagées des circonstances de la formation du contrat (Sattva, par. 46‑47). Toutefois, comme nous l’avons vu dans l’analyse de la norme de contrôle, il n’y a pas de fondement factuel en l’espèce qui pourrait nous aider à cerner la conception qu’ont les parties de la clause d’exclusion et de leur intention à son égard. La police est un contrat type. En outre, comme la Cour d’appel l’a indiqué au par. 15 de ses motifs, rien ne prouve que les parties ont songé au nettoyage des fenêtres, au lien entre une malfaçon et les dommages en découlant ou à quoi que ce soit d’autre qui aiderait à établir leurs attentes raisonnables.
[66] En conséquence, j’estime que l’objet sous‑jacent des polices d’assurance chantier est crucial pour déterminer les attentes raisonnables des parties en ce qui concerne la signification de la clause d’exclusion. En résumé, ces polices visent à offrir une large garantie pour les projets de construction, qui sont particulièrement vulnérables aux accidents et aux erreurs. Cette large garantie — offerte en échange de primes relativement élevées — confère aux assurés certitude, stabilité et tranquillité d’esprit. Elle évite que les projets de construction se retrouvent paralysés par des différends ou des actions en justice éventuelles sur la question de savoir qui, parmi les divers entrepreneurs participant aux travaux, est responsable du remplacement ou de la réparation découlant de la malfaçon. À mon avis, une interprétation de la clause d’exclusion qui soustrait à la garantie uniquement le coût, en soi, de la nouvelle exécution du travail défectueux — en l’occurrence le coût du nouveau nettoyage des fenêtres — favorise la réalisation de l’objectif d’une garantie d’assurance large dans le contexte du droit de la construction.
[67] [traduction] « La raison d’être de l’assurance est de conférer une protection » (D. Boivin, Insurance Law (2e éd. 2015), p. 288). L’objectif des polices d’assurance chantier en particulier est d’offrir une large garantie, qui bénéficie tant aux assurés qu’aux assureurs :
[traduction] L’urbanisation et l’industrialisation des 100 dernières années ont rendu l’idée d’une police d’assurance couvrant tous les risques concevables avantageuse pour les assurés comme pour leurs assureurs. Les assurés bénéficient de la grande étendue de la garantie, et les assureurs, des économies résultant de la gestion et de la commercialisation d’une police qui confère une certitude quant à sa portée. Pour ces raisons, la « police tous risques », qui crée un type de garantie s’étendant à de nombreux risques qui ne sont pas habituellement couverts par d’autres types de police d’assurance, est intéressante tant pour l’industrie des assurances que pour les consommateurs.
(E. A. Dolden, « All Risk and Builders’ Risk Policies : Emerging Trends » (1990‑91), 2 C.I.L.R. 341, p. 341‑342)
[68] Dans Commonwealth Construction Co. c. Imperial Oil Ltd., [1978] 1 R.C.S. 317, notre Cour a indiqué que l’objectif des polices d’assurance chantier est de conférer certitude et stabilité en fournissant une garantie qui réduit le besoin de recourir à la justice, vu la complexité de la vie industrielle et des projets de construction à grande échelle qui font intervenir de nombreux entrepreneurs :
Comme je l’ai déjà fait remarquer, la police d’assurance multi‑risques en cause est appelée [. . .] une assurance de construction en cours. En Angleterre, ce type d’assurance s’appelle habituellement [traduction] « une assurance tout risque des entrepreneurs » et aux États‑Unis, [traduction] « une assurance des risques des entrepreneurs en construction ». Quelle que soit son étiquette, son rôle est de fournir au propriétaire la promesse que les entrepreneurs auront les fonds nécessaires pour reconstruire en cas de sinistre et de protéger les entrepreneurs contre le prix désastreux d’un départ à zéro dans une telle éventualité; le tout se fait sans recourir à la justice en cas de négligence de la part d’une personne engagée dans la construction, risque accepté par les assureurs au départ. On reconnaît ainsi l’importance de maintenir au minimum les difficultés qui ne peuvent pas manquer de surgir, vu le grand nombre de participants à un ouvrage important, dont la complexité n’a pas besoin d’être démontrée. Son objet est également en accord avec la réalité de la vie industrielle. [p. 328-329]
[69] Même si l’on soutient que de telles polices protègent contre tous les risques, le terme « tous risques » n’est pas tout à fait exact. En règle générale, l’assurance offre une protection uniquement à l’égard du risque fortuit éventuel (Progressive Homes, par. 45). De plus, les polices d’assurance chantier contiennent diverses exclusions. Ainsi, il n’y a pas d’indemnité dans de nombreux cas de perte fortuite (Dolden, p. 342‑344).
[70] Malgré les bémols susmentionnés, les polices d’assurance chantier sont la norme, voire l’exigence, sur les chantiers de construction au Canada. En achetant ces polices, [traduction] « les entrepreneurs s’attendent à être indemnisés en cas d’accident ou de dommages causés sur le chantier de construction à la suite de l’incurie ou de la négligence d’une partie », source de perte la plus courante dans les chantiers (Dolden, p. 345‑346). Lorsqu’ils vendent ces polices, les assureurs sont quant à eux
[traduction] disposés à assurer les risques liés aux problèmes imputables à [. . .] une malfaçon, mais pas à assurer la qualité en tant que telle [. . .] du travail effectué sur un chantier. La prémisse est que l’entrepreneur a la responsabilité de bien faire son travail et la compagnie d’assurance n’a pas pour rôle de fournir une indemnité en cas de mauvaise exécution du travail même que l’entrepreneur s’est engagé à faire.
(Collège canadien des avocats en droit de la construction, rapport du Insurance & Surety Committee, « “Covered for What?” : Faulty Materials and Workmanship Coverage under Canadian Construction Insurance Policies » (2007), 1 J.C.C.C.L. 101, p. 104)
En conséquence, une interprétation de la clause d’exclusion qui soustrait à la garantie tous les dommages découlant de la malfaçon de l’entrepreneur simplement parce que les dommages sont causés à la partie du projet sur laquelle l’entrepreneur travaillait minerait, à mon avis, l’objet sous‑jacent des polices d’assurance chantier. Une telle interprétation priverait pour ainsi dire les assurés de la garantie à laquelle ils ont souscrit.
[71] Je suis donc d’avis que la thèse des assurées sur le sens de la clause d’exclusion traduit et sert mieux l’objet des polices d’assurance chantier. Pour reprendre les mots employés par notre Cour dans Commonwealth Construction, une police d’assurance de cette nature permet de maintenir « au minimum les difficultés qui [. . .] surgi[ssent], vu le grand nombre de participants à un ouvrage important » et est « en accord avec la réalité de la vie industrielle » (p. 328-329). Cette thèse est également appuyée par certaines autres observations aux p. 323‑324 de cet arrêt, où notre Cour a souligné que ces polices ont été conçues pour tenir compte du fait que le travail de différents entrepreneurs se chevauche dans un chantier complexe et de « la possibilité [omniprésente] qu’un homme de métier cause un dommage, aux biens d’un autre et à la construction dans son ensemble ».
[72] La thèse des assurées est aussi étayée par la doctrine selon laquelle la garantie d’assurance tous risques fournie par les polices d’assurance chantier se veut large, alors que l’exclusion pour malfaçon se veut étroite. À titre d’exemple, Maurice G. Audet a examiné l’objet initial de l’exclusion et, pour ce faire, il a passé en revue la jurisprudence ainsi que les manuels et polices d’assurance annotés (« Part II — Insurance » (2002), 12 C.L.R. (3d) 100; « All Risks — a promise made or a promise broken? » (1983), 50:10 Canadian Underwriter 34, p. 40‑42 et 93‑96). Il conclut que l’exclusion visant la malfaçon, les matériaux défectueux et la conception défaillante est censée être étroite, pour n’exclure que le coût de correction de la faute ou du vice mais pour fournir une garantie d’assurance pour les dommages causés par cette faute ou ce vice.
[73] D’autres auteurs ont fait remarquer que la tendance observée dans la jurisprudence de common law sur l’interprétation des polices d’assurance chantier était d’élargir la portée de l’exclusion mentionnée ci‑dessus ou de restreindre la portée de l’exception à l’exclusion. Voir p. ex. Dolden, p. 350 et 358; R. B. Reynolds et S. C. Vogel, A Guide to Canadian Construction Insurance Law (2013), p. 140 et 150; P.-S. Poitras, « L’assurance et l’industrie de la construction », dans Service de la formation permanente du Barreau du Québec, vol. 147, Développements récents en droit des assurances (2001), 181, p. 195. Je n’irais pas jusqu’à remettre en question la jurisprudence. Il est important de maintenir une interprétation constante, et ces interprétations des tribunaux ont sans aucun doute nourri les attentes raisonnables des parties quant aux polices d’assurance chantier et à leurs clauses d’exclusion. Je tiens simplement à ajouter que l’interprétation donnée à la clause d’exclusion par les assurées en l’espèce traduit mieux l’objet initial de ces clauses que l’interprétation proposée par les assureurs.
[74] Il convient de mentionner que le contrat de service conclu entre Station Lands et Bristol n’a aucune incidence sur les attentes raisonnables des parties à la police en ce qui concerne le sens de la clause d’exclusion et la question de savoir si les dommages causés aux fenêtres seraient couverts. Les assureurs et Ledcor n’étaient pas parties à ce contrat de service signé le 16 juin 2011, soit presque trois ans après la prise d’effet de la police, le 27 juin 2008. Le contrat de service peut tout au plus nous éclairer sur la manière dont Station Lands concevait la police et la clause d’exclusion, puisqu’elle était partie tant au contrat de service qu’à la police. Néanmoins, le contrat de service était lui‑même fondé sur un contrat type légèrement modifié publié par l’Association canadienne de la construction.
[75] Malgré l’absence de pertinence du contrat de service en ce qui a trait aux attentes raisonnables des parties, la Cour d’appel semble y référer à divers endroits dans ses motifs pour appuyer son interprétation de la clause d’exclusion. À titre d’exemple, au par. 35, la cour a conclu qu’il était factice de tracer une ligne de démarcation entre les [traduction] « frais engagés pour remédier à une malfaçon » et les « dommages en découlant » pour distinguer les travaux accomplis par Bristol des travaux des autres entrepreneurs, étant donné, notamment, que Bristol devait réparer les dommages qu’elle avait causés aux travaux des autres entrepreneurs aux termes du contrat de service. De plus, au par. 49, la cour a souligné qu’une interprétation des mots « remédier à une malfaçon » selon laquelle ils visent la nouvelle exécution du travail et la réparation des dommages directement causés par les travaux était compatible avec le contrat de service parce que, là encore, le contrat obligeait Bristol à réparer les dommages qu’elle avait causés aux travaux d’autres entrepreneurs.
[76] Même à supposer que le contrat de service soit pertinent relativement aux attentes raisonnables des parties à la police, il existe deux autres raisons pour lesquelles le choix de la Cour d’appel de s’appuyer sur ce document — dans la mesure où elle s’est effectivement appuyée sur celui‑ci — posait problème. Premièrement, la responsabilité de réparer ou de payer certains dommages qui est imposée à l’entrepreneur ou au sous‑traitant par son contrat de travail n’a pas nécessairement pour effet d’écarter la protection d’une police d’assurance chantier, comme l’a reconnu notre Cour dans Commonwealth Construction, p. 330. À titre d’exemple, les polices d’assurance ont souvent des franchises. En effet, la clause 5 de la police prévoit que la responsabilité des assureurs se limite au montant de la perte ou du dommage qui excède la franchise, et la clause GC 11.1.6 du contrat de service prévoit que Bristol est responsable des franchises prévues dans les diverses polices d’assurance, sauf indication contraire dans le contrat, notamment dans les situations mentionnées par la Cour d’appel. La stipulation du contrat de service pourrait donc servir à confirmer la responsabilité pour la franchise, même lorsque la perte ou les dommages sont couverts par la police. Autrement dit, la stipulation ne donne pas nécessairement à penser que les parties s’attendaient à ce que Bristol supporte en fin de compte le coût total des dommages qu’elle a causés aux travaux des autres entrepreneurs.
[77] Deuxièmement, même si la stipulation exprimait effectivement une telle attente, le nouveau critère de connexité matérielle et systémique de la Cour d’appel ne la traduit pas. Pour reprendre les termes de la cour, selon ce nouveau critère, certains dommages imprévisibles et indirects causés à des zones où Bristol ne travaillait pas seraient probablement visés par l’exception relative aux « dommages [. . .] découlant » de la malfaçon qui figure à la clause d’exclusion, mais Bristol serait aussi responsable de ces dommages aux termes du contrat de service, qui ne fait pas de telle distinction sur l’imprévisibilité ou sur le caractère éloigné des dommages causés. En effet, il y aurait une double responsabilité pour le paiement — tant aux termes de la police que du contrat de service — même si, comme nous l’avons vu, la Cour d’appel a affirmé qu’il serait factice de tracer une ligne de démarcation lorsqu’une telle double responsabilité pourrait en découler.
c) Aucun résultat irréaliste
[78] Dans son analyse concernant l’interprétation des polices d’assurance aux p. 901-902 de Consolidated Bathurst, le juge Estey a insisté sur le besoin d’éviter les interprétations qui pourraient entraîner un résultat irréaliste ou un résultat que les parties n’auraient pas envisagé dans le climat commercial dans lequel elles ont vendu ou contracté la police d’assurance. L’interprétation devrait respecter les intentions des parties et le « but pour lequel elles ont à l’origine conclu une opération commerciale » et « favorise[r] un résultat commercial raisonnable » (p. 901). Voir aussi Guarantee Co. of North America c. Gordon Capital Corp., [1999] 3 R.C.S. 423, par. 62, où notre Cour a réaffirmé l’importance de la réalité commerciale, quoique dans un contexte différent. Interpréter la clause d’exclusion pour soustraire à la garantie seulement le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux correspond à la réalité commerciale et mène à un résultat réaliste et sensé, compte tenu de l’objet qui sous‑tend les polices d’assurance chantier et de leur répartition du risque pour les projets de construction.
[79] Comme nous l’avons déjà vu, l’interprétation préconisée par les assurées en l’espèce répond le mieux à l’objectif de garantie d’assurance large qui sous‑tend les polices d’assurance chantier. Celles‑ci sont monnaie courante dans les projets de construction, où de multiples entrepreneurs travaillent côte à côte et où les dommages causés à leurs travaux ou à l’ensemble du projet découlent généralement d’une malfaçon, de matériaux défectueux ou d’une conception défaillante. Vu cette réalité commerciale, une garantie d’assurance étendue crée une certitude et entraîne des économies tant pour les assurés que pour les assureurs. J’estime que, dans ce contexte, il est sensé sur le plan commercial que seuls soient exclus au titre de l’exclusion relative à la malfaçon les frais engagés pour remédier au travail mal exécuté par l’entrepreneur. Une telle interprétation établit un juste équilibre entre les deux situations extrêmes non souhaitées dont parle le juge Estey dans Consolidated Bathurst, p. 901-902 : « . . . les cours devraient être réticentes à appuyer une interprétation qui permettrait soit à l’assureur de toucher une prime sans risque soit à l’assuré d’obtenir une indemnité que l’on n’a pas pu raisonnablement rechercher ni escompter au moment du contrat ». Selon la police, les assureurs ne se sont pas engagés à couvrir « les frais engagés pour remédier à une malfaçon », mais ils ont promis de couvrir les « dommages matériels [qui] découl[ent] » de cette « malfaçon ». On peut difficilement dire que, dans la présente affaire, une indemnisation pour les dommages causés aux fenêtres de la Tour n’aurait pas pu raisonnablement être recherchée ou escomptée lors de l’achat de la police.
[80] En outre, pareille interprétation ne transforme pas à mon sens une police d’assurance en une garantie de construction. Elle ne répartit pas le risque de façon inappropriée ni n’encourage les entrepreneurs à mal exécuter leur travail ou à le faire de manière négligente. Fait important, Bristol ne peut recevoir le paiement initial pour son travail mal exécuté, puis recevoir un paiement additionnel pour réparer ou remplacer ce travail. Voir C. Brown, Insurance Law in Canada (feuilles mobiles), p. 20‑31; Privest Properties Ltd. c. Foundation Co. of Canada Ltd. (1991), 57 B.C.L.R. (2d) 88 (C.S.). Le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux ou inadéquat n’est pas couvert. Ce coût peut être considérable; dans les présents pourvois, par exemple, le prix du contrat conclu par Bristol pour le nettoyage des fenêtres s’élevait à 45 000 $.
[81] Les assureurs font valoir que si l’on retient la thèse des assurées, cela limiterait l’application de l’exception relative aux dommages découlant de la malfaçon à la manière dont le travail est réparti entre les divers entrepreneurs participant à un projet, un résultat qui n’aurait selon eux aucun sens sur le plan commercial. Cet argument fait écho aux préoccupations exprimées par la Cour d’appel au par. 40 de ses motifs :
[traduction] Cette interprétation pourrait inciter à diviser artificiellement au maximum le travail, pour que le montant maximal de dommages soit couvert par l’assurance. En revanche, il serait dangereux pour le propriétaire d’engager un seul entrepreneur pour effectuer tout le travail, parce que rien ne serait alors couvert.
[82] Avec égards, je ne trouve pas cet argument convaincant. Il a pour prémisse une préoccupation théorique qui ne correspond pas à la réalité commerciale des chantiers de construction. À mon avis, il est déraisonnable de s’attendre à ce que le propriétaire d’un bien ou l’entrepreneur général sur un chantier divisent le travail exclusivement en fonction de la garantie d’assurance éventuelle de leur police d’assurance. Bien d’autres considérations, comme les frais, l’expertise des sous‑traitants et le risque de retard, sont probablement plus pertinentes pour décider de la répartition du travail.
[83] Je signale également que considérer la clause d’exclusion comme soustrayant à la garantie d’assurance uniquement le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux n’a rien de nouveau dans le monde des assurances, puisque cela reflète l’interprétation retenue par les tribunaux à l’égard d’exclusions similaires dans des polices complètes d’assurance responsabilité civile générale. Ces polices couvrent le risque que le travail de l’assuré cause des lésions corporelles ou endommage des biens. Toutefois, elles contiennent généralement une exception liée au [traduction] « fruit du travail » ou au « risque commercial », qui soustrait à la garantie d’assurance les frais engagés par l’assuré pour refaire son travail (« Covered for What? », p. 122).
d) Assurer une interprétation constante
[84] L’objectif des polices d’assurance chantier et la nécessité d’éviter les résultats irréalistes mènent à une interprétation de la clause d’exclusion qui soustrairait à la garantie uniquement le coût du nouveau nettoyage. Une telle interprétation de la clause d’exclusion est aussi conforme à la jurisprudence. Bien que la Cour d’appel ait dit, au par. 46 de ses motifs, qu’il [traduction] « a été jugé dans de nombreuses décisions que l’exclusion ne se limite pas au coût de la nouvelle exécution du travail défectueux et s’étend aussi au coût de la réparation de l’ouvrage en cours d’exécution », à mon humble avis, un grand nombre de ces décisions en matière de malfaçon et de conception défaillante peuvent être interprétées comme limitant l’exclusion relative à la malfaçon au coût de la nouvelle exécution du travail défectueux. Comme ces décisions se fondent en grande partie sur les faits en cause, le résultat auquel parviendront les tribunaux sera largement dicté par les circonstances de chaque affaire. Plus précisément, la question de savoir si certains dommages relèvent de l’exception relative aux dommages découlant de la malfaçon dépendra fortement de la portée de l’obligation contractuelle dont l’acquittement a débouché sur la malfaçon.
[85] Dans les pourvois dont nous sommes saisis, l’obligation imposée à Bristol par le contrat de service qu’elle a conclu avec Station Lands ne consistait qu’à nettoyer les fenêtres de la Tour après que celles‑ci eurent été correctement installées. La nouvelle exécution du travail défectueux de Bristol n’obligeait pas cette dernière à installer des fenêtres en bon état. En conséquence, le coût du remplacement des fenêtres représente un « dommage [. . .] découlant » de la malfaçon qui est couvert par la police. À l’inverse, si Bristol avait été responsable de l’installation des fenêtres, et que celles‑ci avaient été endommagées lors de leur installation, les dommages causés aux fenêtres dans de telles circonstances n’auraient pas constitué des « dommages [. . .] découlant » de la malfaçon. En fait, la nouvelle exécution du travail défectueux aurait nécessité l’installation de fenêtres en bon état conformément à l’obligation contractuelle (hypothétique) de Bristol.
[86] J’examinerai maintenant certaines des décisions en matière de malfaçon citées par la Cour d’appel pour illustrer comment une interprétation qui limite l’exclusion pour malfaçon au coût de la nouvelle exécution du travail défectueux est conforme à la jurisprudence.
[87] Dans Sayers & Associates Ltd. c. Insurance Corp. of Ireland Ltd. (1981), 126 D.L.R. (3d) 681 (C.A. Ont.), un sous‑traitant électricien devait installer deux barres sous gaine lors de la construction d’un immeuble à bureaux situé à Toronto. Comme le sous‑traitant n’avait pas pris de mesures de protection adéquates, ce qui constituait une malfaçon, de l’eau de pluie qui est entrée en contact avec le béton a pénétré dans les barres, ce qui a causé un mauvais fonctionnement du système. Le sous‑traitant a fait valoir que les dommages causés au matériel par l’eau étaient des [traduction] « dommages découlant d’une malfaçon » et relevaient par le fait même de l’exception à l’exclusion. La Cour d’appel de l’Ontario ne partageait pas cet avis et elle s’est exprimée ainsi aux p. 684-685 :
[traduction] En l’espèce, la « faute » qui sous-tend la « malfaçon » était l’omission de la part de l’appelante de prendre des mesures de protection; or, il était stipulé dans son contrat que son « travail » consistait à installer du matériel électrique et à le garder sec et propre jusqu’à la fin du contrat. On interpréterait trop étroitement le contrat si on isolait une partie du travail de l’ensemble de l’obligation contractuelle. Les dommages causés au matériel résultaient de l’absence de mesures de protection et, de ce fait, l’exécution par l’appelante de ses obligations contractuelles constituait une « malfaçon ». Les dommages causés aux conduites et aux appareils de commutation électrique ne constituaient donc pas des « dommages découlant de cette malfaçon » visés par l’exception à l’exclusion. [Je souligne.]
L’énoncé de la cour est clair : comme le sous‑traitant était contractuellement tenu d’installer le matériel électrique et de le garder au sec, et que son omission de prendre des mesures de protection adéquates constituait un non‑respect de ces obligations contractuelles, les dommages causés au matériel ne pouvaient pas être considérés comme des dommages découlant de la malfaçon.
[88] Dans Ontario Hydro c. Royal Insurance, [1981] O.J. No. 215 (QL) (H.C.J.), un entrepreneur avait la responsabilité de concevoir un système de chaudières, d’acheter le matériel et de superviser le démarrage du système. Lors des essais qui ont suivi l’installation, il a procédé au lavage à l’acide du surchauffeur et du resurchauffeur, mais ce lavage a été mal effectué et a endommagé le resurchauffeur, ce qui a entraîné une fissuration importante de la tuyauterie des chaudières. L’entrepreneur a fait valoir que l’exclusion relative à la malfaçon servait à soustraire à la garantie uniquement le coût d’un nouveau lavage, et non le coût de remplacement de la tuyauterie qui, à ses dires, constituait des « dommages [. . .] découlant » de la malfaçon. La cour n’était pas du même avis, jugeant que les [traduction] « frais engagés pour remédier au travail mal exécuté sont le coût de remplacement de la tuyauterie touchée par la procédure » (par. 37). À mon avis, la cour est parvenue à cette conclusion parce que le remplacement de la tuyauterie était nécessaire pour que l’entrepreneur remplisse son obligation contractuelle de concevoir le système de chaudières, d’acheter le matériel et de superviser le démarrage du système. En conséquence, le coût de la nouvelle exécution du travail comprenait le coût de remplacement de la tuyauterie.
[89] Dans Bird Construction Co. c. United States Fire Insurance Co. (1985), 24 D.L.R. (4th) 104 (C.A. Sask.), vu l’effondrement d’une ferme imputable à sa mauvaise installation par le sous‑traitant, ce dernier n’a pas respecté son obligation contractuelle de fabriquer et d’installer une ferme en bon état. Le coût de réparation de la ferme faisait partie du coût de la nouvelle exécution du travail et ne relevait donc pas de l’exception relative aux dommages découlant de la malfaçon. L’arrêt Greene c. Canadian General Insurance Co. (1995), 133 Nfld. & P.E.I.R. 151 (C.A. T.‑N.), va dans le même sens.
[90] Bien que cette interprétation de l’exception à l’exclusion fondée sur la malfaçon qui touche les dommages en découlant puisse, de prime abord, sembler contraire à l’interprétation généralement retenue par les tribunaux dans les affaires de vice de conception, elle est en fait conforme aux conclusions tirées dans ces décisions.
[91] Il est vrai que, dans les affaires de vice de conception, les tribunaux considèrent généralement que l’exception relative aux dommages découlant de la malfaçon englobe les dommages causés à un autre bien que celui entaché d’un vice de conception, ce qui peut donc sembler cadrer davantage avec le critère de connexité matérielle ou systémique établi par la Cour d’appel. En effet, l’exclusion de la garantie d’assurance peut paraître tributaire de la question de savoir si les dommages ont été causés à l’ouvrage même sur lequel on travaillait ou à un autre. Ce n’est que dans la deuxième situation que la perte constitue un « dommage [. . .] découlant » de la malfaçon. À titre d’exemple, dans British Columbia c. Royal Insurance Co. of Canada (1991), 7 B.C.A.C. 172, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a écrit que [traduction] « [l]es dommages attribuables à une conception défaillante ou inadéquate comprennent tous les dommages causés à l’élément même entaché du vice de conception. Les dommages en découlant sont les dommages causés à une autre partie du bien assuré que la partie du bien dont la conception était défaillante » (par. 11; voir aussi Algonquin Power (Long Sault) Partnership c. Chubb Insurance Co. of Canada (2003), 50 C.C.L.I. (3d) 107 (C.S.J. Ont.), par. 204).
[92] Ces décisions ne sont toutefois pas incompatibles avec la conclusion selon laquelle l’exclusion relative à la malfaçon ne soustrait à la garantie que le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux. En fait, dans les cas de vice de conception, l’entrepreneur est tenu de concevoir un article donné et la conception fait partie intégrante de l’ensemble de cet article. Ainsi, le coût de réparation de l’article endommagé sera inclus dans le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux, et l’exception relative aux dommages en découlant s’appliquera nécessairement aux dommages causés aux autres biens que celui en cours de conception. Comme il a été décidé dans Simcoe & Erie General Insurance Co. c. Royal Insurance Co. of Canada (1982), 36 A.R. 553 (B.R.), par. 34 :
[traduction] . . . l’intégralité de l’obligation contractuelle de [l’ingénieur] consistait à concevoir un pont commandé par la [ville] et à en superviser la construction. Les dommages causés à la structure conçue au départ par [l’ingénieur] étaient attribuables à son omission de bien concevoir le pont, dommages qui ont à leur tour empêché l’entreprise de s’acquitter comme il se doit de ses obligations contractuelles. En conséquence, le contrat n’a pas été exécuté tant qu’un pont stable n’a pas été érigé. [Je souligne.]
[93] Quoi qu’il en soit, je ne suis pas d’accord avec l’affirmation des assureurs selon laquelle la jurisprudence appuie systématiquement une seule interprétation de l’exclusion relative à la malfaçon. Bien que, dans la plupart des précédents portant sur l’exception relative aux dommages découlant d’une malfaçon, les tribunaux aient interprété cette exception de façon étroite (S. C. Vogel, « Recent Developments in Construction Insurance Law », dans Review of Construction Law : Recent Developments (2012), 169, p. 184), ils n’ont pas toujours interprété l’exception de la même manière, et les parties ne peuvent pas en conséquence prédire adéquatement les dommages qui relèveront ou non de l’exclusion (L. Ricchetti et T. J. Murphy, Construction Law in Canada (2010); « Covered for What? », p. 106; Poitras, p. 195). Même la Cour d’appel a reconnu le manque de constance de la jurisprudence au par. 47 de ses motifs, citant à titre d’exemple Foundation Co. of Canada c. Aetna Casualty Co. of Canada, [1976] I.L.R. ¶ 1-757 (C.S. Alb.).
[94] De plus, dans Commercial union cie d’assurance du Canada c. Pentagon Construction Canada Inc., [1989] R.J.Q. 1399 (C.A.), la Cour d’appel du Québec a étendu l’exception relative aux dommages découlant d’une malfaçon et restreint de ce fait l’exclusion fondée sur la malfaçon, en faisant observer que les dommages causés à l’élément que l’entrepreneur fautif doit construire sont couverts. Même s’il s’agissait d’une remarque incidente, puisque la cour avait déjà conclu que les travaux exécutés dans cette affaire ne constituaient pas une malfaçon, ces propos contribuent à démontrer que la jurisprudence sur l’interprétation de l’exclusion relative à la malfaçon ainsi que de l’exception des dommages en découlant n’est pas unanime.
e) Conclusion sur l’interprétation de la clause d’exclusion
[95] Comme je l’ai expliqué plus tôt, le libellé de la clause d’exclusion, lu à la lumière de l’ensemble de la police, ne fournit pas de réponse claire à la question qui nous a été soumise. Cela dit, les attentes raisonnables des parties, lesquelles reposent en grande partie sur l’objectif des polices d’assurance chantier, donnent à penser que l’exclusion fondée sur la malfaçon sert à soustraire à la garantie d’assurance uniquement le coût de la nouvelle exécution du travail déficient. Cette interprétation s’accorde avec la réalité commerciale en plus d’être compatible avec la jurisprudence. Dans les circonstances de l’espèce, le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux est le coût d’un nouveau nettoyage des fenêtres. Toutes les parties s’entendent pour dire que le nouveau nettoyage relève de l’exclusion de la police relative aux « frais engagés pour remédier à une malfaçon ». Les assurées se sont toutefois acquittées de leur fardeau de démontrer que le coût du remplacement des fenêtres endommagées est couvert par l’exception à l’exclusion pour les « dommages [. . .] découlant » de la malfaçon.
[96] Quoi qu’il en soit, même si je devais décider que l’application des règles générales d’interprétation contractuelle ne dissipe pas l’ambiguïté sur le sens de la clause d’exclusion, je parviendrais à la même conclusion en raison de la règle contra proferentem.
VI. Dispositif
[97] Je suis d’avis d’accueillir les pourvois avec dépens devant toutes les cours.
Version française des motifs rendus par
Le juge Cromwell —
I. Introduction
[98] Je souscris au dispositif proposé par mon collègue le juge Wagner dans ses motifs détaillés et rédigés avec soin. Je suis toutefois en désaccord avec lui sur deux points : la norme de contrôle applicable en appel et la question de l’ambiguïté de la clause contractuelle que nous devons interpréter. Comme je l’expliquerai, la norme de contrôle applicable en l’espèce est celle de l’erreur manifeste et dominante, et non celle de la décision correcte, selon notre arrêt très récent Sattva Capital Corp. c. Creston Moly Corp., 2014 CSC 53, [2014] 2 R.C.S. 633, et le juge de première instance n’a, à mon avis, pas commis d’erreur en concluant que la clause est ambiguë. À l’instar de mon collègue, je suis donc d’avis d’accueillir les pourvois avec dépens.
[99] Le fond des pourvois se résume à une question simple. Quand un laveur de vitres endommage les fenêtres qu’il est censé nettoyer, le coût de remplacement des fenêtres est‑il visé par l’expression [traduction] « frais engagés pour remédier à une malfaçon », auquel cas il est exclu de la couverture offerte par la police d’assurance que nous devons interpréter en l’espèce, ou par l’expression « dommages matériels [. . .] découlant » de la malfaçon, auquel cas il est couvert par la police?
II. La norme de contrôle
A. Dans son arrêt Sattva, la Cour a intégré le contrôle en appel dans les affaires contractuelles à son cadre général de contrôle en appel en matière civile
(1) La norme de contrôle applicable dans les appels civils dépend de la nature de la question à l’examen
[100] L’aspect du jugement rendu par notre Cour dans Sattva qui a trait à la norme de contrôle doit être replacé dans le contexte plus large de sa jurisprudence sur les normes de contrôle en matière d’appels civils. Depuis au moins l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, la norme de contrôle applicable en appel dépend de la nature de la question examinée. Les questions de droit sont examinées selon la norme de la décision correcte tandis que les questions de fait le sont en fonction de la norme de l’erreur manifeste et dominante. Il a aussi été jugé dans Housen que l’application d’une norme juridique à des faits constitue une question mixte de droit et de fait, qui est généralement susceptible de révision en appel selon la norme de l’erreur manifeste et dominante (par. 26‑37). Ainsi, dans une affaire de négligence comme Housen, c’est cette norme qui régit généralement le contrôle en appel de l’application, par le tribunal de première instance, de la norme juridique de négligence à la preuve.
[101] Je dis « généralement » parce que la Cour a reconnu dans Housen que ce ne serait pas toujours le cas. Il arrive parfois que l’application par le tribunal de première instance d’une norme juridique aux faits commande un contrôle en appel selon la norme de la décision correcte. C’est le cas lorsque le fondement de la conclusion contrôlée est imputable à une pure erreur de droit, telle une mauvaise qualification de la norme juridique ou omission d’examiner un élément essentiel de la norme applicable. Dans les affaires de ce genre, la cour siégeant en révision peut « dégager » une pure question de droit de l’analyse du tribunal de première instance, puis appliquer à cette question la norme de la décision correcte applicable lors d’un contrôle en appel (par. 31‑33). Les affaires de cette nature sont toutefois assez rares. Selon la mise en garde formulée dans Housen, les cours d’appel ne devraient pas conclure trop rapidement que le tribunal de première instance a commis des erreurs de droit isolables en appliquant une norme juridique aux faits, car il est souvent difficile de départager les questions de droit des questions de fait (par. 36).
(2) Dans Sattva, la Cour a intégré les appels en matière contractuelle à ce cadre
[102] J’examine ces aspects fondamentaux de Housen parce que, à mon sens, notre Cour a inscrit dans Sattva le contrôle en appel dans les affaires contractuelles à l’intérieur de ce cadre général de contrôle. Pour reprendre les termes de Housen, l’application du texte d’un contrat à une situation factuelle particulière suppose l’application de la norme juridique établie par le contrat aux faits de la situation en cause. Par conséquent, cet exercice d’interprétation soulève généralement une question mixte de droit et de fait qui devrait être contrôlée en appel selon la norme de l’erreur manifeste et dominante.
[103] D’après Sattva, il s’agissait d’une évolution opportune pour deux raisons connexes. Premièrement, l’interprétation contractuelle ne consiste pas simplement à attribuer un sens juridique abstrait aux mots utilisés, mais plutôt à saisir ces mots dans leur contexte global. Deuxièmement, cet exercice d’interprétation devrait généralement être considéré comme l’application d’une norme juridique aux faits; autrement dit, l’interprétation contractuelle constitue généralement une question mixte de droit et de fait qui, selon la jurisprudence de la Cour en matière de normes de contrôle, est généralement susceptible de révision selon la norme de l’erreur manifeste et dominante. Comme nous le verrons, ces deux raisons connexes valent pour l’interprétation de tous les types de contrat.
[104] Examinons la première raison. L’interprétation contractuelle ne peut être considérée comme la détermination du sens « juridique » et immuable du texte. Comme « les mots en soi n’ont pas un sens immuable ou absolu », l’interprétation contractuelle consiste rarement à attribuer un sens juridique immuable aux mots employés dans le contrat (Sattva, par. 47). Le sens des mots est plutôt souvent fonction du contexte, comme l’objet de l’entente et la nature de la relation entre les parties (par. 48). La prise en compte de pareilles considérations contextuelles — parfois appelées les circonstances ou le fondement factuel — exige que la cour comprenne, à la lumière de ces considérations, le texte de l’entente, et non qu’elle se contente d’attribuer des significations purement juridiques aux mots pris isolément. Par conséquent, tout comme la Cour a indiqué dans Housen qu’il faut s’abstenir de conclure trop rapidement que l’application d’une norme juridique aux faits pose une pure question de droit, elle a précisé dans Sattva que l’interprétation ne pose pas souvent une pure question de droit. L’interprétation consiste rarement à attribuer un quelconque sens juridique immuable au texte pris sans égard aux circonstances.
[105] Mon collègue le juge Wagner ainsi que plusieurs cours d’appel estiment que ce premier raisonnement qui sous‑tend Sattva ne s’applique pas aux affaires où l’on interprète des contrats types (Vallieres c. Vozniak, 2014 ABCA 290, 5 Alta. L.R. (6th) 28, par. 11‑13; Precision Plating Ltd. c. Axa Pacific Insurance Co., 2015 BCCA 277, 387 D.L.R. (4th) 281, par. 28‑30; Stewart Estate c. 1088294 Alberta Ltd., 2015 ABCA 357, 25 Alta. L.R. (6th) 1, par. 273, le juge McDonald; MacDonald c. Chicago Title Insurance Co. of Canada, 2015 ONCA 842, 127 O.R. (3d) 663, par. 40‑41; Monk c. Farmers’ Mutual Insurance Co., 2015 ONCA 911, 128 O.R. (3d) 710, par. 22‑24; True Construction Ltd. c. Kamloops (City), 2016 BCCA 173, par. 34 (CanLII); Sankar c. Bell Mobility Inc., 2016 ONCA 242, par. 26 (CanLII)). Avec égards, je ne suis pas d’accord.
[106] J’accepte bien sûr qu’il n’existe généralement pas, dans le cas des contrats types, de circonstances pertinentes quant à leur négociation puisque leurs conditions n’ont pas été véritablement négociées. Cependant, à l’instar de tous les autres contrats, les contrats types s’inscrivent dans un contexte beaucoup plus large : ils ont un objet, créent une relation particulière et sont fréquemment utilisés dans une industrie ou un marché donné. Ces facteurs font tous partie du contexte — les circonstances — dont il faut tenir compte pour interpréter le texte du contrat. Pour reprendre les propos de lord Wilberforce, cités avec approbation dans Sattva, [traduction] « [l]orsqu’un contrat commercial est en cause, le tribunal devrait certes connaître son objet sur le plan commercial, ce qui présuppose d’autre part une connaissance de l’origine de l’opération, de l’historique, du contexte, du marché dans lequel les parties exercent leurs activités » (Reardon Smith Line Ltd. c. Hansen‑Tangen, [1976] 3 All E.R. 570 (H.L.), p. 574, cité dans Sattva, par. 47). Cette question est davantage approfondie dans le court extrait suivant tiré d’Investors Compensation Scheme Ltd. c. West Bromwich Building Society, [1998] 1 All E.R. 98 (H.L.), également cité par la Cour dans Sattva, par. 48 :
[traduction] Le sens d’un document [. . .] qui est transmis à la personne raisonnable n’équivaut pas au sens des mots qui le composent. Le sens des mots fait intervenir les dictionnaires et les grammaires; le sens du document représente ce qu’il est raisonnable de croire que les parties, en employant ces mots compte tenu du contexte pertinent, ont voulu exprimer. [p. 115]
[107] Tous les contrats, qu’ils soient types ou non, comportent des éléments contextuels importants — les circonstances — dont il est généralement tenu compte pour appliquer le libellé du contrat à un ensemble précis de faits.
[108] Contrairement à mon collègue, je n’estime pas que la Cour indique à cet égard dans Sattva que l’interprétation contractuelle n’est en général pas une pure question de droit simplement parce qu’elle suppose l’évaluation du « fondement factuel » relatif à la négociation. Au contraire, comme je l’ai expliqué précédemment, la Cour considère dans Sattva que l’interprétation contractuelle n’est pas une pure question de droit parce qu’elle implique de comprendre les mots utilisés eu égard à plusieurs facteurs contextuels autres que la négociation, dont l’objet de l’entente, la nature de la relation, le marché dans lequel les parties exercent leurs activités, etc. Le sens des mots ne change pas, mais la façon dont ces mots s’appliquent à la multitude de situations qui peuvent survenir dépendra souvent de ces facteurs contextuels. C’est d’ailleurs ce que démontre l’analyse interprétative du contrat type en l’espèce effectuée par mon collègue. Cette analyse repose sur la nature du travail qui aurait été mal exécuté; la nature et la cause du dommage en question; l’objet du contrat; le marché dans lequel il est employé (en l’occurrence l’industrie de la construction); les attentes raisonnables des parties; la réalité commerciale.
[109] L’importance de prendre en compte ces éléments contextuels est la première raison donnée par la Cour dans Sattva pour expliquer pourquoi l’interprétation contractuelle n’est généralement pas une pure question de droit et vaut tant pour les contrats types que pour les autres contrats. Bien que l’historique de la négociation ne soit généralement pas pertinent pour de tels contrats, bien d’autres éléments contextuels le sont.
[110] En ce qui concerne maintenant la deuxième raison connexe donnée dans Sattva, elle vaut aussi pour l’interprétation des contrats types. Cette seconde raison était que « l’approche historique de l’interprétation contractuelle ne cadre pas bien avec la définition de la pure question de droit formulée dans les arrêts Housen et [Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748] » (par. 49). On devrait plutôt considérer que l’interprétation contractuelle pose généralement des questions mixtes de droit et de fait. Comme le juge Rothstein l’a écrit au nom de la Cour, « [l]’interprétation contractuelle soulève des questions mixtes de fait et de droit, car il s’agit d’en appliquer les principes aux termes figurant dans le contrat écrit, à la lumière du fondement factuel » (par. 50). Bref, dans Sattva, la Cour a intégré le contrôle en appel de l’interprétation d’un contrat au cadre général de contrôle en appel en matière civile établi dans sa jurisprudence relative aux normes de contrôle.
[111] Je ne vois aucune raison de penser que ces principes généraux applicables au contrôle en appel dans toutes les affaires civiles ne devraient pas régir l’interprétation de certains types de contrat. Plusieurs cours d’appel sont parvenues à la même conclusion (Industrial Alliance Insurance and Financial Services Inc. c. Brine, 2015 NSCA 104, 392 D.L.R. (4th) 575, par. 40‑41; Ontario Society for the Prevention of Cruelty to Animals c. Sovereign General Insurance Co., 2015 ONCA 702, 127 O.R. (3d) 581, par. 34‑36; Acciona Infrastructure Canada Inc. c. Allianz Global Risks US Insurance Co., 2015 BCCA 347, 77 B.C.L.R. (5th) 223, par. 34‑35; GCAN Insurance Co. c. Univar Canada Ltd., 2016 QCCA 500, par. 37‑42 (CanLII)).
[112] Il importe de se rappeler que la Cour n’a pas jugé, dans Housen, que toutes les applications d’une norme juridique aux faits devraient être contrôlées selon la norme de l’erreur manifeste et dominante. Comme je l’ai mentionné, la Cour a reconnu dans Housen que l’analyse porte parfois sur une pure question de droit isolable, et a fait sienne cette conclusion dans Sattva. Le juge Rothstein y a reconnu, en faisant écho à Housen, qu’il peut parfois être possible de dégager une question de droit comme l’application d’un mauvais principe ou l’omission d’examiner un élément essentiel d’un critère juridique ou un facteur pertinent. Je souscris par conséquent à l’observation du juge Wagner selon laquelle « [l]’arrêt Sattva ne devrait pas être interprété comme prescrivant que l’interprétation contractuelle est toujours une question mixte de fait et de droit » (par. 46). L’arrêt Sattva était explicite à cet égard (par. 53).
[113] Or, faisant encore une fois écho à Housen, le juge Rothstein a prévenu les tribunaux qu’ils devaient faire preuve de prudence en dégageant des questions de droit isolables dans les litiges portant sur l’interprétation d’un contrat; il a fait remarquer que « rares seront les cas où il sera possible de dégager une question de droit de l’exercice d’interprétation » (Sattva, par. 55).
B. L’exception proposée ne respecte pas les principes généraux de contrôle en appel en matière civile
[114] Mon collègue propose une « exception » à la conclusion tirée dans Sattva : si un appel porte sur l’interprétation d’un contrat type, l’interprétation retenue a valeur de précédent et l’exercice d’interprétation ne repose sur aucun fondement factuel significatif qui est propre aux parties, l’interprétation constitue alors une question de droit et est assujettie à un contrôle selon la norme de la décision correcte (par. 46). Je ne suis pas en faveur de la création de cette « exception ».
[115] Comme je l’ai souligné, les principes généraux de contrôle en appel dans les affaires civiles s’attachent à la qualification de la nature de la question faisant l’objet du contrôle en tant que question de fait, question de droit ou encore question mixte de droit et de fait. La distinction entre les pures questions de droit et les questions mixtes de droit et de fait dépend de l’endroit où se situe la question sur le « spectre comportant des degrés variables de particularité » (Housen, par. 28). Les questions de droit concernent des propositions juridiques générales (Housen, par. 28, citant Southam, par. 37). Comme la Cour l’a dit dans Housen et répété dans Sattva, une erreur de droit peut consister, par exemple, à appliquer le mauvais principe ou à négliger un élément essentiel d’un critère juridique ou un facteur pertinent (Sattva, par. 53).
[116] À mon avis, les trois éléments de l’exception proposée n’aident pas à décider si la question est de nature suffisamment générale pour appeler un contrôle selon la norme de la décision correcte. J’estime que le point de savoir si un contrat est ou non un contrat type ne nous permet de tirer aucune conclusion sur le degré de généralité du principe d’interprétation particulier en cause dans une affaire donnée. L’absence de « fondement factuel » n’est pas non plus d’un grand secours. Tous les contrats ont un contexte qui est important pour leur interprétation. Comme je l’ai mentionné précédemment, des aspects de l’opération comme son objet et l’industrie ou le marché dans lequel elle a lieu sont importants pour interpréter tous les contrats. Il en va de même de la nature du travail qui aurait été mal exécuté et du dommage qui en découlerait. L’absence de faits se rapportant aux négociations ne signifie pas qu’il n’y a aucun élément contextuel éclairant l’exercice d’interprétation, ce qui, par conséquent, tend à indiquer que cette interprétation serait une question mixte de droit et de fait.
[117] Selon moi, le troisième élément de l’exception proposée — le point de savoir si l’interprétation a valeur de précédent — pose simplement de façon différente et peu utile la question cruciale, qui a trait au niveau de généralité du principe juridique. Les questions de droit sont contrôlées en appel selon la norme de la décision correcte parce que les décisions sur ces questions ont valeur de précédent : les décisions de ce genre garantissent l’uniformité entre les affaires similaires et permettent aux cours d’appel d’accomplir leur fonction d’élaboration du droit (Housen, par. 8‑9). Plus le principe est général, plus sa valeur comme précédent est grande. Poser la question sous l’angle de la valeur de précédent plutôt que du caractère général du principe juridique en cause équivaut, à mon sens, à poser simplement la question fondamentale d’une manière différente qui fait uniquement porter l’analyse sur la question du degré de généralité.
[118] Comme le démontre l’analyse interprétative de mon collègue, il existe d’importants éléments contextuels — circonstances — qui nous renseignent sur la façon dont le texte devrait être appliqué aux faits. Nous ne sommes pas en présence d’un cas où il n’existe pas de tels facteurs contextuels à prendre en considération. En axant mon examen sur le caractère général du principe juridique en cause, je n’estime pas non plus qu’il est justifié de procéder à un contrôle en fonction de la norme de la décision correcte sur cette base.
[119] Ramenée à l’essentiel, la question soulevée en l’espèce est la suivante : le coût de remplacement d’une fenêtre égratignée par un laveur de vitres pendant qu’il était en train de la nettoyer équivaut‑il aux « frais engagés pour remédier à une malfaçon » (qui sont exclus de la couverture) ou au coût de la réparation des « dommages matériels [qui] découl[ent] » de la malfaçon (lesquels sont couverts)? La réponse proposée par le juge Wagner est la suivante : il s’agit du coût de la réparation des dommages matériels parce que l’exclusion ne vise que le coût de la nouvelle exécution du travail défectueux, en l’occurrence un nouveau nettoyage des fenêtres (par. 5). Selon le principe juridique, l’expression « remédier à une malfaçon » s’entend « du coût de la nouvelle exécution du travail défectueux ». Toutefois, ce principe ne me semble pas atteindre un très haut niveau de généralité.
[120] L’application du principe repose sur deux considérations : l’étendue de la « malfaçon » et la nature de sa « nouvelle exécution ». On pourrait avancer que la malfaçon des laveurs de vitres ne les obligeait pas à installer des fenêtres en bon état (par. 81). Cette affirmation me semble toutefois être l’énoncé de la conclusion plutôt que son fondement. On peut présumer que le travail des laveurs de vitres consistait à nettoyer les fenêtres sans les détruire; si, par leur malfaçon, ils ont détruit celles‑ci, pourquoi devrait‑on dire que la « nouvelle exécution » de leur travail n’implique pas le remplacement des fenêtres? En somme, je ne suis pas convaincu que le principe selon lequel l’exclusion vise uniquement le « coût de la nouvelle exécution du travail défectueux » peut atteindre un très haut niveau de généralité. Les tribunaux décideront plutôt de son application en dernière analyse au cas par cas à la lumière des circonstances propres à chaque affaire.
[121] La jurisprudence abondante qui nous a été citée tend à confirmer l’opinion selon laquelle il est difficile de cerner l’étendue de l’exclusion en termes généraux. La ligne doit essentiellement être tracée au cas par cas. Par exemple, dans Greene c. Canadian General Insurance Co. (1995), 133 Nfld. & P.E.I.R. 151 (C.A. T.‑N.), un entrepreneur avait été engagé par les appelants pour construire la charpente d’une maison. Peu après que l’entrepreneur eut mené à terme l’exécution de son contrat, la charpente en question a été endommagée par des vents violents. La maison a donc dû être démolie et reconstruite en grande partie (par. 2). Nul ne conteste que la perte était imputable à l’omission de l’entrepreneur d’installer un contreventement temporaire.
[122] Le juge de première instance a statué que la perte résultait d’une malfaçon ou d’un travail défectueux et constituait un risque exclu aux termes de la clause 9a) de la police d’assurance à laquelle les appelants avaient souscrit auprès de la société intimée. Il a rejeté la prétention des appelants selon laquelle la clause d’exclusion devrait viser uniquement les frais engagés pour remédier à l’installation défectueuse d’un contreventement temporaire ou permanent (Greene, par. 3).
[123] La Cour d’appel a confirmé la décision de première instance, affirmant que [traduction] « le contreventement défectueux ou inadéquat devait stabiliser la maison pendant la construction et l’accident qui en a résulté a causé la destruction de cette maison. Je ne relève aucune erreur ni dans la conclusion du juge de première instance que la perte subie par les appelants équivalait aux frais engagés pour remédier à la malfaçon ou au travail défectueux, et non aux “dommages en découlant”, ni dans son analyse de la jurisprudence applicable » (Greene, par. 16). À mon avis, l’analyse de cette affaire aurait pu facilement donner un résultat différent. La cour aurait pu décider, tout comme nous en l’espèce, que, comme l’entrepreneur n’était responsable que de la construction de la charpente de la maison, l’exclusion ne devrait viser que le coût de la nouvelle charpente de la maison, et non les frais engagés pour remédier aux dommages causés à l’ensemble de la maison.
[124] On peut également citer d’autres exemples telle l’affaire Bird Construction Co. c. United States Fire Insurance Co. (1985), 24 D.L.R. (4th) 104 (C.A. Sask.), où un sous‑traitant avait été engagé pour fabriquer et installer des fermes de toit. Or, il a partiellement endommagé les fermes parce qu’il avait employé une mauvaise méthode d’installation. Bien que la malfaçon ait eu lieu à l’étape de l’installation, le coût de remplacement des fermes elles‑mêmes a finalement été exclu lui aussi parce que la cour a considéré qu’un tel remplacement équivaudrait à remédier à une malfaçon. Dans Ontario Hydro c. Royal Insurance, [1981] O.J. No. 215 (QL) (H.C.J.), l’obligation contractuelle de l’entrepreneur responsable du dommage consistait à installer une chaudière génératrice de courant. Dans le cadre de ce contrat, le demandeur a demandé à l’entrepreneur de nettoyer la chaudière à l’acide. Ce nettoyage a endommagé la tuyauterie. La cour a statué que les frais engagés pour remédier à la malfaçon représentaient non seulement le coût d’un nouveau nettoyage de la tuyauterie, mais aussi le coût de son remplacement (par. 37).
[125] Je conclus qu’il existe des circonstances importantes qui nous éclairent sur l’interprétation des contrats types et que le principe juridique n’a pas une grande valeur comme précédent. Bref, le litige en l’espèce porte sur l’application d’une norme juridique à un ensemble de faits et il n’a posé aucune question de droit isolable.
C. Le bien‑fondé des pourvois
[126] Je souscris pour l’essentiel à l’analyse et à la conclusion du juge de première instance (2013 ABQB 585, [2013] I.L.R. ¶ I‑5494). Le juge Clackson n’a commis aucune erreur de droit parce qu’il a correctement décrit et appliqué l’arrêt Progressive Homes Ltd. c. Cie canadienne d’assurances générales Lombard, 2010 CSC 33, [2010] 2 R.C.S. 245.
[127] Le juge de première instance a examiné les interprétations opposées des dispositions pertinentes de la police. Les assurées faisaient valoir qu’en excluant les frais engagés pour « remédier » au nettoyage défectueux, on excluait simplement le coût d’un nouveau nettoyage adéquat. Les assureurs soutenaient quant à eux que le fait de « remédier » au nettoyage défectueux s’étendait aux dommages causés par ce nettoyage. Le juge de première instance a conclu que ces deux interprétations étaient raisonnables puisque la police ne privilégiait clairement aucune de ces interprétations aux dépens de l’autre. Le juge a ensuite pris en considération les règles générales d’interprétation des contrats et examiné le contexte, le libellé du contrat ainsi que la nature et l’objet d’une police d’assurance tous risques, ce qui l’a aidé à établir les attentes raisonnables des parties. Par contre, il a estimé que ces règles ne conduisaient pas à un résultat clair. Il a donc appliqué le principe contra proferentem, soit interprété la clause contre les assureurs, et jugé que l’exclusion ne s’appliquait pas. Je ne décèle aucune erreur susceptible de révision dans cette analyse.
III. Dispositif
[128] Je suis d’avis d’accueillir les pourvois, d’annuler l’ordonnance de la Cour d’appel (2015 ABCA 121, 599 A.R. 363) et de rétablir l’ordonnance du juge de première instance avec dépens en faveur des appelantes devant toutes les cours.
Pourvois accueillis avec dépens.
Procureurs de l’appelante Ledcor Construction Limited : Supreme Advocacy, Ottawa; Stacey Boothman, Vancouver.
Procureurs de l’appelante Station Lands Ltd. : Dentons Canada, Edmonton; Supreme Advocacy, Ottawa.
Procureurs des intimées : Owen Bird Law Corporation, Vancouver.
[1] Même si les polices d’assurance chantier peuvent offrir une protection soit sur une base tous risques, soit contre un risque désigné, seul le premier type de police est en cause dans les présents pourvois. Il s’agit également du type de police le plus répandu. Ainsi, quand je parle des polices d’assurance chantier dans les présents motifs, j’entends par là les polices d’assurance chantier qui offrent une protection sur une base tous risques.
[2] Entre la date de signature de la police et la date du jugement de première instance, les intimées en question étaient devenues les autres intimées à la présente affaire, soit, respectivement, la Société d’assurance d’indemnisation Northbridge, Royal & Sun Alliance du Canada, société d’assurances, et la Compagnie d’assurance Chartis du Canada.
