Non‑Marine Underwriters, Lloyd’s of London c. Scalera, [2000] 1 R.C.S. 551
Vincent Scalera Appelant
c.
M. J. Oppenheim en sa qualité de fondé de pouvoir
au Canada des Non‑Marine Underwriters,
membres de Lloyd’s of London Intimé
Répertorié: Non‑Marine Underwriters, Lloyd’s of London c. Scalera
Citation neutre: 2000 CSC 24.
No du greffe: 26695.
1999: 14 octobre; 2000: 3 mai.
Présents: Les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, McLachlin, Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1998), 106 B.C.A.C. 268, 172 W.A.C. 268, 48 B.C.L.R. (3d) 143, 158 D.L.R. (4th) 385, 2 C.C.L.I. (3d) 1, [1998] I.L.R. ¶1‑3568, [1998] 9 W.W.R. 209, [1998] B.C.J. No. 834 (QL), qui a accueilli un appel formé contre une décision de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique (1997), 47 B.C.L.R. (3d) 187, 49 C.C.L.I. (2d) 305, [1998] I.L.R. ¶1‑3519, [1997] B.C.J. No. 2481 (QL). Pourvoi rejeté.
Bruce P. Cran et Murray G. Madryga, pour l’appelant.
Eric A. Dolden et Karen F. W. Liang, pour l’intimé.
Version française du jugement des juges L’Heureux-Dubé, Gonthier, McLachlin et Binnie rendu par
1 Le juge McLachlin — J’ai lu les motifs du juge Iacobucci et je souscris au résultat auquel il est parvenu de même qu’à une grande partie de son raisonnement. En toute déférence, je ne conviens cependant pas que, pour ce qui est du délit de voies de fait de nature sexuelle, il incombe à la demanderesse de prouver que le défendeur savait qu’elle n’était pas consentante ou qu’une personne raisonnable dans la situation du défendeur aurait su qu’elle ne l’était pas.
2 Comme le lord juge Goff (plus tard juge à la Chambre des lords) l’a dit dans la décision Collins c. Wilcock, [1984] 3 All E.R. 374 (Q.B.), à la p. 378, [traduction] «[l]e principe fondamental, clair et incontestable, est que le corps humain est inviolable». Le droit en matière de voies de fait protège cette inviolabilité, et il incombe à la personne qui viole l’intégrité physique d’autrui de justifier ses actions. Par conséquent, à mon humble avis, le demandeur qui prétend avoir subi des voies de fait de nature sexuelle établit le bien‑fondé de sa prétention lorsqu’il produit une preuve démontrant qu’une force a été directement employée contre lui. Dans le contexte d’une allégation de voies de fait de nature sexuelle, la «force» fait uniquement référence au contact physique de nature sexuelle et ce terme est neutre en ce sens qu’il ne sous‑entend pas nécessairement l’absence de consentement. Dans le cas où le défendeur ne conteste pas qu’il y a eu contact, il lui incombe de prouver que le demandeur y consentait ou qu’une personne raisonnable dans sa situation aurait cru qu’il y consentait. Voici les motifs sur lesquels je fonde cette conclusion.
I. Analyse
A. Le droit canadien en matière de voies de fait impose au défendeur le fardeau de prouver qu’il y a eu consentement
3 Comme l’indique le juge Iacobucci (au par. 103), «[d]ans les affaires de voies de fait traditionnelles, le consentement est clairement considéré comme une défense affirmative, que doit invoquer le défendeur».
4 Notre Cour a depuis longtemps confirmé cette proposition. Dans l’arrêt Cook c. Lewis, [1951] R.C.S. 830, à la p. 839, le juge Cartwright a dit que, [traduction] «lorsque le demandeur a subi un préjudice du fait que le défendeur a directement eu recours à la force contre lui, il établit le bien-fondé de sa demande en prouvant ce fait, et c’est au défendeur qu’il incombe de prouver “que l’atteinte n’est absolument pas de sa faute”».
5 Dans Larin c. Goshen (1974), 56 D.L.R. (3d) 719 (C.A.N.‑É.), à la p. 722, le juge Macdonald, citant de nombreux précédents, a noté: [traduction] «L’état actuel du droit canadien est le suivant: Dans le cadre d’une action en dommages‑intérêts pour atteinte où le demandeur prouve qu’il a subi un préjudice par suite d’un acte direct du défendeur, il incombe à ce dernier, pour que l’action puisse être rejetée, d’établir que l’acte n’était ni intentionnel, ni le résultat d’une négligence de sa part.» (En italique dans l’original.) Voir également Walmsley c. Humenick, [1954] 2 D.L.R. 232 (C.S.C.‑B.); Tillander c. Gosselin (1966), 60 D.L.R. (2d) 18 (H.C. Ont.), conf. par (1967), 61 D.L.R. (2d) 192 (C.A. Ont.); Dahlberg c. Naydiuk (1969), 10 D.L.R. (3d) 319 (C.A. Man.), et Ellison c. Rogers (1967), 67 D.L.R. (2d) 21 (H.C. Ont.). Bon nombre d’auteurs s’entendent également pour dire qu’il incombe à la défense de prouver le consentement: voir J. G. Fleming, The Law of Torts (9e éd. 1998), à la p. 86; A. M. Linden et L. N. Klar, Canadian Tort Law: Cases, Notes and Materials (10e éd. 1994), à la p. 102, note 2, et G. H. L. Fridman, The Law of Torts in Canada (1989), vol. 1, à la p. 63.
6 Cette proposition s’applique à des types particuliers de voies de fait tels les voies de fait de nature médicale et celles de nature sexuelle. Dans l’arrêt Reibl c. Hughes, [1980] 2 R.C.S. 880, qui portait sur des voies de fait de nature médicale, le juge en chef Laskin a dit au nom de la Cour, à la p. 890:
L’acte délictuel [de voies de fait] est intentionnel, puisque c’est une atteinte injustifiée et non autorisée à la sécurité physique d’une personne. Il est vrai qu’elle offre à un demandeur certains avantages dont il ne bénéficie pas dans une action fondée sur la négligence puisqu’elle n’exige pas la preuve de la causalité et qu’elle impose au défendeur l’obligation de prouver qu’il y a eu consentement à ce qui a suivi.
En outre, dans l’arrêt Norberg c. Wynrib, [1992] 2 R.C.S. 226, qui traitait de voies de fait de nature sexuelle, le juge La Forest a signalé, au nom de la pluralité des juges, à la p. 246, que «[l]es voies de fait consistent à recourir délibérément à une force illégale contre une autre personne. Le consentement, exprès ou implicite, est opposable comme moyen de défense aux voies de fait». Les juges de la Cour qui ont pris part à la décision étaient tous d’avis qu’il incombait au défendeur de prouver qu’il y avait eu consentement.
7 La question est donc de savoir si nous devons, en l’espèce, nous écarter de la règle bien établie qui prévoit que, dans une affaire de voies de fait, le demandeur n’a qu’à prouver qu’il y a eu contact par voie d’acte direct et intentionnel du défendeur, et qui impose à ce dernier l’obligation de prouver le consentement ou l’excuse légitime, notamment le consentement véritable ou présumé. Pour les motifs qui suivent, je ne suis pas convaincue que nous devrions modifier la règle établie.
B. La démarche traditionnelle en matière d’atteinte est justifiée en tant que délit fondé sur des droits
8 Comme je l’ai souligné, la règle traditionnelle est que le demandeur aura gain de cause dans le cadre d’une action pour atteinte à sa personne (ce qui comprend les voies de fait) s’il est en mesure de prouver qu’il a été directement atteint. L’atteinte est directe si elle est la conséquence immédiate d’une force mise en branle par un acte du défendeur: voir Scott c. Shepherd (1773), 2 Black. W. 892, 96 E.R. 525 (K.B.); Leame c. Bray (1803), 3 East 593, 102 E.R. 724 (K.B.). Il incombe donc au défendeur d’invoquer un moyen de défense et d’en établir le bien‑fondé. L’existence d’un consentement constitue un tel moyen de défense.
9 Certains commentateurs ont proposé que cette règle soit modifiée. Ils soutiennent que la responsabilité délictuelle doit toujours être fondée sur la faute. Le demandeur doit donc prouver, dans son argumentation, qu’une faute a été commise, en établissant: (1) soit que le défendeur a eu l’intention de lui causer un préjudice; (2) soit que le défendeur a omis de faire preuve de diligence raisonnable ou qu’il a été «négligent»; (3) soit encore que la responsabilité délictuelle en question est de nature stricte, c.‑à‑d. que la faute est légalement présumée. Sur le plan pratique, certains, comme F. L. Sharp, soutiennent que la démarche traditionnelle confère un avantage injuste au demandeur en allégeant son fardeau de la preuve: «Negligent Trespass in Canada: A Persistent Source of Embarrassment» (1977-78), 1 Advocates’ Q. 311, aux pp. 312 à 314 et 326. D’aucuns soutiennent que le droit a pris cette direction en Angleterre: voir Fowler c. Lanning, [1959] 1 Q.B. 426, approuvé dans des remarques incidentes dans Letang c. Cooper, [1965] 1 Q.B. 232 (C.A.). Dans l’esprit de ces commentaires, mon collègue le juge Iacobucci propose de modifier la règle traditionnelle, du moins en ce qui concerne les voies de faits de nature sexuelle, de sorte que la demanderesse soit tenue de prouver qu’une faute a été commise, c.‑à‑d. que le défendeur savait, ou aurait dû savoir, qu’elle ne donnait pas son consentement.
10 Je ne souscris pas à ces critiques de la règle traditionnelle. À mon avis, le droit en matière de voies de fait repose sur la protection du droit à l’autonomie personnelle des individus. Fonder le droit en matière de voies de fait uniquement sur le principe de la faute revient à subordonner à la liberté d’agir du défendeur le droit du demandeur à la protection contre toute atteinte à son intégrité physique: voir R. Sullivan, «Trespass to the Person in Canada: A Defence of the Traditional Approach» (1987), 19 R.D. Ottawa 533, à la p. 546. Bien que je n’accepte pas nécessairement toutes les prétentions de Sullivan, je suis d’accord avec elle lorsque, à la p. 551, elle qualifie l’atteinte à la personne [traduction] «d’atteinte au droit du demandeur d’avoir le contrôle exclusif de sa personne». Ce droit n’est pas absolu, car le défendeur qui y porte atteinte peut néanmoins s’exonérer en prouvant l’absence d’intention ou la négligence: Cook, précité, à la p. 839, le juge Cartwright. Bien que la responsabilité en matière de voies de fait soit fondée non pas sur la faute du défendeur mais sur l’atteinte au droit du demandeur, la démarche traditionnelle n’impose pas de responsabilité quand il n’y a pas de faute, car l’atteinte à un droit d’autrui peut être considérée comme une forme de faute. Fonder le droit en matière de voies de fait sur la protection de l’autonomie physique du demandeur aide à expliquer pourquoi le demandeur qui intente une action pour voies de fait n’a qu’à prouver l’existence d’une atteinte directe, après quoi il incombe à la personne accusée d’avoir violé le droit de justifier l’atteinte ou de présenter une excuse légitime ou un autre moyen de défense.
11 Je partage l’avis de Sullivan que la démarche traditionnelle en matière d’atteinte à la personne convient toujours au contexte moderne canadien pour plusieurs raisons. Premièrement, contrairement à la négligence, pour laquelle l’exigence d’une faute peut être justifiée vu que l’enchaînement délictuel peut être complexe, la notion d’atteinte à la personne se limite aux atteintes directes. Lorsque l’atteinte cause un préjudice réel au demandeur, il existe un lien direct entre l’acte du défendeur et le préjudice du demandeur. Comme le souligne Sullivan, à la p. 562:
[traduction] . . . lorsque le préjudice allégué est une conséquence immédiate de l’acte du défendeur, il est intuitivement judicieux de chercher à obtenir une réparation de ce dernier, à moins qu’il ne présente un moyen de défense. Dans les cas d’atteinte directe, le lien entre la volonté du défendeur, sa décision d’agir et le préjudice que le demandeur a subi est à la fois simple et clair; aucun facteur de causalité concurrent ne cache le rôle du défendeur ni ne diminue sa responsabilité dans les faits. La question de sa responsabilité morale et juridique se pose donc avec une clarté inhabituelle: toutes choses étant égales par ailleurs, qui, du défendeur qui a causé le préjudice, ou du demandeur qui l’a subi, devra payer? [. . .] Une fois que le demandeur a établi que le défendeur a violé son droit à l’autonomie personnelle, ce dernier devrait, à première vue, être tenu de payer. [Je souligne.]
12 Un autre facteur qui étaye la décision de conserver la démarche traditionnelle en matière d’atteinte et de voies de fait est qu’elle est sensée sur le plan pratique. Dans la décision Bell Canada c. COPE (Sarnia) Ltd. (1980), 11 C.C.L.T. 170 (H.C. Ont.), conf. par (1980), 31 O.R. (2d) 571 (C.A.), après avoir mentionné les attaques contre le droit canadien en matière d’atteinte, le juge Linden écrit, à la p. 180:
[traduction] L’action pour atteinte remplit toujours plusieurs fonctions, dont l’une des plus importantes est de fournir un mécanisme permettant de déplacer le fardeau de la preuve vers le défendeur, pour ce qui est de savoir si un acte fautif a été commis intentionnellement ou par négligence, au lieu d’exiger du demandeur qu’il prouve qu’une faute a été commise. L’action pour atteinte, bien que quelque peu inusitée, peut donc permettre de dénicher des éléments de preuve qu’ont en leur possession des défendeurs qui ont causé des préjudices directs à des demandeurs, éléments qui devraient aider les tribunaux à se faire une image plus claire des faits, un objectif des plus valables. [Je souligne.]
13 En cas d’atteinte directe, il est probable que le défendeur saura comment et pourquoi il y a eu atteinte. Je suis d’accord avec la proposition de Sullivan, à la p. 563, que [traduction] «si le défendeur est en mesure de dire ce qui s’est produit, il est raisonnable et juste de l’inciter à le faire en l’obligeant à fournir une explication».
14 Enfin, je partage la préoccupation de Sullivan relativement au fait que les cas d’atteinte directe à la personne tendent à entraîner d’importants [traduction] «coûts sur le plan du découragement» (p. 563). Les victimes et les personnes qui s’y identifient ont tendance à éprouver du ressentiment et de l’insécurité si le préjudice ne fait pas l’objet d’une réparation. Le lien de causalité étroit entre la conduite du défendeur et la violation de l’intégrité physique du demandeur, l’identification de la perte avec la personnalité et la liberté du demandeur, l’infliction de la perte dans une situation particulière (par opposition à systémique) et la perception que la conduite du défendeur est antisociale étayent tous le point de vue juridique qu’une fois que l’atteinte directe à la personne du demandeur a été établie, il est juste d’obliger le défendeur à expliquer son comportement si, de fait, il était innocent.
15 Ces arguments me convainquent que nous ne devons pas rejeter à la légère la démarche traditionnelle fondée sur les droits en ce qui concerne le droit en matière de voies de fait actuellement en vigueur au Canada. Le droit en matière de voies de fait vise à protéger l’autonomie personnelle de l’individu. Il a pour objectif de reconnaître le droit de chaque personne d’avoir le contrôle de son corps et de décider qui peut y toucher, et de permettre que des dommages‑intérêts soient accordés lorsque ce droit est violé. La réparation découle de la violation du droit à l’autonomie et non de la faute. Lorsqu’une personne porte atteinte au corps d’une autre personne, une preuve prima facie d’atteinte à l’autonomie du demandeur est établie. Il est alors possible en droit d’enjoindre, en toute équité, à la personne impliquée de s’expliquer, si elle est en mesure de le faire. Si elle peut établir qu’elle avait obtenu le consentement de l’autre personne, la preuve prima facie de l’atteinte est réfutée et le demandeur ne pourra avoir gain de cause. Toutefois, il n’incombe pas au demandeur de prouver que, en plus d’infliger une atteinte directe à son corps, le défendeur a également commis une faute.
16 Ayant dit que nous ne devrions pas rejeter la démarche traditionnelle en matière de voies de fait, je ne voudrais pas exclure la possibilité de l’évolution du droit dans ce domaine. La mention, dans le délit de voies de fait, de «préjudice» ou de contact qui soit «illégal» ou bien «préjudiciable ou nocif» est une manière différente d’exprimer l’idée que ce ne sont pas tous les contacts physiques qui constituent des voies de fait. En d’autres termes, pour qu’il y ait délit, il doit y avoir un contact «plus» autre chose. Selon certains, point que j’analyse dans la section suivante, le «plus» ne fait référence qu’au contact non anodin. Jusqu’ici, la jurisprudence semble appuyer ce point de vue et, en règle générale, elle n’exige pas qu’il y ait un préjudice physique ou psychologique réel: Cole c. Turner (1704), 6 Mod. 149, 87 E.R. 907; Stewart c. Stonehouse, [1926] 2 D.L.R. 683 (C.A. Sask.), à la p. 684; Fleming, op. cit., à la p. 29; Fridman, op. cit., à la p. 45. Il pourrait s’avérer nécessaire, dans une affaire future, de déterminer si ce qui est exigé en «plus» du contact devrait s’étendre au-delà du minimum des actes non anodins. Toutefois, la question ne se pose pas en l’espèce, puisque la demanderesse allègue un préjudice physique et psychologique. Cela suffit pour que l’affaire soit considérée comme une affaire traditionnelle de voies de fait, de quelque façon que soit défini le «plus». Par conséquent, pour les fins de la présente affaire, je procède selon le point de vue traditionnel.
C. L’argument que le contact doit être «préjudiciable ou nocif» n’étaye pas l’imposition au demandeur de l’obligation de prouver l’absence de consentement
17 La proposition que le droit devrait enjoindre au demandeur, dans une action pour voies de fait de nature sexuelle, de prouver qu’il n’a pas donné son consentement, est étayée, soutient‑on, par une exigence que le contact en cause dans une affaire de voies de fait doit être préjudiciable ou nocif. L’argument peut être résumé de la façon suivante. Le demandeur doit établir tous les éléments essentiels du délit de voies de fait, dont le fait que le contact en cause était, de façon objective, intrinsèquement préjudiciable ou nocif. Le contact sexuel consensuel n’est ni préjudiciable, ni nocif. Par conséquent, la demanderesse doit, pour établir le bien‑fondé de sa demande, prouver qu’elle n’a pas donné son consentement ou qu’une personne raisonnable dans la situation du défendeur n’aurait pas cru qu’elle l’avait donné.
18 Je ne conteste pas qu’un demandeur doive, de façon générale, prouver tous les éléments du délit qu’il prétend avoir subi. Je ne conteste pas non plus que le contact doive être «préjudiciable ou nocif» pour constituer des voies de fait. Cependant, je ne suis pas convaincue que, dans les cas de voies de fait de nature sexuelle, les demandeurs doivent prouver que le contact était «non consensuel» pour démontrer qu’il était «préjudiciable ou nocif». Si l’on accepte que le fondement du délit de voies de fait est une violation de l’autonomie personnelle, il s’ensuit que tout contact qui n’est pas visé par la catégorie exceptionnelle des contacts généralement acceptés ou auxquels on peut s’attendre dans la vie quotidienne est nocif à première vue. Le contact sexuel n’est pas visé par la catégorie des contacts généralement acceptés ou auxquels on peut s’attendre dans le cours d’activités ordinaires. D’où la possibilité qui s’offre au demandeur d’établir le bien‑fondé d’une action pour voies de fait de nature sexuelle sans devoir réfuter le consentement véritable ou le consentement présumé.
19 L’idée selon laquelle les voies de fait se limitent à la conduite «préjudiciable ou nocive» tire son origine d’anciens cas portant sur des contacts anodins. Bien qu’il ait traditionnellement prévu qu’il incombe au défendeur, et non au demandeur, de prouver qu’il y a eu consentement, le droit en matière de voies de fait prévoit également qu’un contact anodin peut ne pas être suffisant pour établir qu’il y a eu voies de fait. L’exemple classique est le fait d’être bousculé dans une foule. La personne qui se joint à une foule ne peut intenter une action pour avoir été bousculée; un tel contact n’est pas «nocif». Deux théories ont été élaborées pour expliquer cette entorse à la règle générale selon laquelle, dans une action pour voies de fait, le demandeur doit seulement prouver qu’il y a eu contact direct. La première est celle du consentement implicite: Salmond and Heuston on the Law of Torts (21e éd. 1996), à la p. 121. La seconde considère de tels cas comme [traduction] «une exception générale couvrant tous les contacts physiques généralement acceptables dans le cours de la vie quotidienne»: In re F., [1990] 2 A.C. 1 (H.L.), à la p. 73, lord Goff.
20 Ces deux théories sont compatibles avec la règle bien établie en droit canadien que, dans une action pour voies de fait, un demandeur n’est pas tenu de prouver l’absence de consentement. En ce qui concerne la théorie du consentement implicite, même si le demandeur prouve qu’il y a eu contact, il n’incombe jamais au défendeur de prouver qu’il y a eu consentement, vu que ce dernier est implicite en droit. Pour ce qui est de la théorie de l’«exception», pour avoir gain de cause, le demandeur ne peut se contenter de prouver qu’il y a eu contact lorsque ce contact est visé par la catégorie exceptionnelle des comportements généralement acceptables dans la vie quotidienne. Il n’est pas nécessaire de choisir entre ces théories dans le présent pourvoi, mais j’estime qu’elles se réfèrent toutes deux au genre de contacts physiques quotidiens qu’une personne est censée tolérer, même si elle n’y consent pas.
21 La question revient donc à savoir si les voies de fait de nature sexuelle sont visés par la catégorie extraordinaire des cas pour lesquels la demanderesse ne peut se contenter de prouver qu’il ya eu contact pour avoir gain de cause. L’activité sexuelle est‑elle un type d’activité à l’égard duquel le consentement est implicite? Certainement pas. Ou bien s’agit‑il d’une activité qui, comme le fait d’être bousculé dans une foule, est généralement acceptée et à laquelle on peut s’attendre dans la vie quotidienne? Encore une fois, j’estime que non. Le type de conduite que visent ces cas est le contact inévitable qui accompagne l’activité humaine courante, comme le fait d’effleurer la main de quelqu’un en offrant un cadeau, de se donner la main sans raison particulière, ou d’être bousculé dans une foule. Le contact sexuel n’est pas visé par cette catégorie. Il ne s’agit pas de la conséquence fortuite, accidentelle ou inévitable d’une activité ou d’une interaction humaine. Il suppose la décision de toucher au corps d’une autre personne par un geste intentionnel et ciblé.
22 L’affirmation, dans certains précédents, que le contact doit être préjudiciable ou nocif pour constituer des voies de fait (voir, par exemple, les motifs du juge La Forest dans M. (K.) c. M. (H.), [1992] 3 R.C.S. 6, à la p. 25) reflète la nécessité d’exclure des voies de fait les contacts fortuits inévitables dans la vie quotidienne. Elle n’exige cependant pas la conclusion que, pour établir le bien‑fondé d’une action pour voies de fait, le demandeur doit prouver que le contact était physiquement ou psychologiquement préjudiciable, ou nocif sur le plan moral. Le droit en matière de voies de fait protège l’inviolabilité de la personne. Il est fondé sur la présomption que, hormis les contacts habituels et inévitables de la vie quotidienne, chacun a le droit de ne pas être touché et de ne pas subir une violation de sa personne. L’attouchement sexuel en soi, à moins que le défendeur ne présente une excuse légitime, constitue la violation et est «nocif». Le sexe n’est pas un contact fortuit qui doit être accepté dans la vie quotidienne et il ne s’agit pas du genre de contact pour lequel le consentement peut être considéré comme étant implicite. Exiger d’un demandeur qu’il prouve, dans une action pour voies de fait de nature sexuelle, qu’il n’était pas consentant ou qu’une personne raisonnable dans la situation du défendeur n’aurait pas cru qu’il l’était, reviendrait à le priver de la protection que la loi a traditionnellement offerte en matière d’inviolabilité du corps dans la situation où cette protection est peut‑être la plus nécessaire et la plus appropriée.
23 Deux cas seulement, l’un, en Angleterre, qui portait sur l’administration thérapeutique de médicaments, et l’autre, en Nouvelle‑Zélande, qui portait sur une agression sexuelle, ont été cités pour étayer la proposition que le demandeur doit établir qu’il a subi un préjudice en prouvant l’absence de consentement, en tant qu’élément du délit de voies de fait: voir Freeman c. Home Office, [1983] 3 All E.R. 589 (Q.B.), conf. par [1984] 1 All E.R. 1036 (C.A.), et H. c. R., [1996] 1 N.Z.L.R. 299 (H.C.). La proposition voulant que la demanderesse doive prouver l’absence de consentement, fondée sur le fait qu’elle doive établir que le contact reproché était préjudiciable, n’est pas étayée par le droit en matière de voies de fait, lesquelles ont traditionnellement été limitées à des actes intrinsèquement nuisibles, comme le fait de frapper, d’abattre ou de poignarder quelqu’un. Le droit en cette matière vise plutôt à protéger l’intégrité physique de la personne contre tout contact non souhaité. Plusieurs des anciennes affaires portent sur des contacts n’entraînant pas de préjudice réel outre la violation de l’intégrité physique: Pursell c. Horn (1838), 8 AD. & E. 602, 112 E.R. 966 (verser de l’eau sur une personne); Green c. Goddard (1704), 2 Salkeld 641, 91 E.R. 540 (prendre de force un objet détenu par une autre personne); Humphries c. Connor (1864), 17 Ir. Com. L. Rep. 1 (Q.B.) (prendre une fleur que portait la demanderesse), et Forde c. Skinner (1830), 4 Car. & P. 239, 172 E.R. 687 (couper les cheveux d’une personne). Pour ce qui est de l’époque plus contemporaine, on peut en dire autant des cas de voies de fait de nature médicale. À l’instar des actes sexuels, les interventions médicales peuvent incidemment entraîner un préjudice physique et psychologique susceptible de donner lieu à des dommages‑intérêts, mais l’«offense» ou le «préjudice» fondamental sur lequel le délit est fondé est la violation de l’intégrité physique du demandeur. Comme je le mentionne plus loin, les tribunaux canadiens n’exigent pas que le demandeur allègue l’existence de voies de fait de nature médicale pour prouver que le médecin défendeur savait ou aurait dû savoir qu’il n’avait pas consenti au contact médical.
24 La contrepartie, sur le plan pratique, de l’argument que les voies de fait supposent nécessairement une conduite préjudiciable ou nocive dans un sens plus large est l’idée qu’en l’absence d’une telle exigence, les demandeurs pourront injustement poursuivre les défendeurs après avoir eu des relations sexuelles consensuelles, les obligeant ainsi à prendre le risque d’avoir à prouver que le demandeur avait consenti aux relations sexuelles ou qu’une personne raisonnable aurait conclu qu’il y avait consenti. Ce point n’a pas été débattu énergiquement, et avec raison. Il est peu probable que le demandeur qui a eu des relations sexuelles consensuelles, ou qui se trouve dans une situation où il est raisonnable de déduire des circonstances qu’il avait consenti à ces relations, intente une action s’il est presque certain qu’il sera débouté après que les faits auront été établis. En outre, les règles de procédure prévoient l’infliction de sanctions aux parties qui intentent des actions vexatoires. Il n’est pas nécessaire de modifier le droit en matière de voies de fait pour éviter de telles actions.
25 De plus, la possibilité que des demandeurs intentent une action, mais restent muets sur la question du consentement, est plus théorique que réelle. En fait, les demandeurs qui intentent une action pour voies de fait de nature sexuelle témoignent habituellement qu’ils n’ont pas consenti au contact sexuel. Leur omission à cet égard, en l’absence d’explication, fait en sorte qu’il est plus probable que le défendeur ait gain de cause après avoir produit des éléments de preuve établissant le consentement ou l’apparence raisonnable de consentement. Même si un demandeur intentait une action pour voies de fait de nature sexuelle contre la succession d’un défendeur, plusieurs lois provinciales et territoriales sur la preuve ne lui permettraient pas d’obtenir un jugement contre la succession, à moins que son témoignage ne soit corroboré par d’autres éléments de preuve substantielle: voir les lois sur la preuve de l’Alberta, R.S.A. 1980, ch. A‑21, art. 12; de Terre‑Neuve, R.S.N. 1990, ch. E‑16, art. 16; des Territoires du Nord‑Ouest, L.R.T.N.‑O. 1988, ch. E‑8, art. 17; de la Nouvelle‑Écosse, R.S.N.S. 1989, ch. 154, art. 45; de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. E.23, art. 13; de l’Île‑du‑Prince‑Édouard, R.S.P.E.I. 1988, ch. E‑11, art. 11, et du Yukon, L.R.Y. 1986, ch. 57, art. 14. Par ailleurs, j’en discuterai plus longuement ci‑après, imposer au demandeur le fardeau ultime de toujours devoir réfuter le consentement véritable et le consentement présumé afin d’éviter le non‑lieu peut mener à l’injustice.
26 À mon avis, le fait que le droit en matière de voies de fait exclut les contacts anodins et exige que le contact soit «préjudiciable ou nocif» ne nous oblige pas à conclure qu’il incombe à la demanderesse de prouver qu’en fait, le défendeur savait, ou était réputé savoir, qu’elle ne consentait pas au contact sexuel.
D. L’agression sexuelle n’a rien de particulier qui rende nécessaire une règle spéciale sur ce que la demanderesse doit prouver en matière de voies de fait de nature sexuelle
27 Si les voies de fait de nature sexuelle avaient des particularités justifiant que l’on exige de la demanderesse qu’elle prouve que le défendeur savait, ou aurait dû savoir, qu’elle ne donnait pas son consentement, on pourrait établir le bien‑fondé d’une telle proposition. Il en résulterait une règle spéciale en matière de voies de fait de nature sexuelle qui serait incompatible avec le droit applicable aux voies de fait en général, de même que la création d’un nouveau délit de voies de fait de nature sexuelle. Jusqu’à maintenant, les tribunaux s’y sont refusé. Comme le fait remarquer le professeur Feldthusen, [traduction] «[u]n nouveau type de délit de voies de fait de nature sexuelle n’a toujours pas été reconnu» (en italique dans l’original): «The Canadian Experiment with the Civil Action for Sexual Battery», dans N. J. Mullany, dir., Torts in the Nineties (1997), 274, à la p. 281. Les aspects sexuels de l’action n’ont trait qu’aux dommages-intérêts. Cependant, comme je l’ai déjà mentionné, on pourrait, dans un cas approprié, reconnaître un nouveau délit de voies de fait de nature sexuelle doté de règles distinctes des règles applicables aux voies de fait ordinaires.
28 Avant d’examiner la question de savoir si les voies de fait de nature sexuelle sont tellement différentes que des règles particulières doivent prévoir ce que la demanderesse doit établir, il importe de tenir compte du danger d’imposer des fardeaux particuliers et injustifiés aux victimes de contacts sexuels. Feldthusen fait remarquer, à la p. 282, que [traduction] «dans le domaine criminel, les enquêtes sur le prétendu consentement ont déplacé l’objet principal du procès criminel, de sorte qu’il ne porte plus sur les actes du défendeur, mais plutôt sur la réputation du plaignant. La même chose pourrait arriver en droit de la responsabilité délictuelle» (je souligne). Comme il le signale, [traduction] «[i]l existe, dans notre droit, une tendance ancrée à blâmer la victime» (p. 283). Cela ne veut pas dire que la personne qui prétend avoir été victime d’agression sexuelle ne sera jamais tenue de s’expliquer en vertu de règles de preuve particulières qui ne s’appliquent pas à d’autres types de demandeurs. Cela signifie plutôt que nous devons nous garder d’imposer de tels fardeaux aux personnes qui prétendent avoir été victimes d’agression sexuelle, à moins que l’on puisse objectivement établir qu’une telle mesure est nécessaire pour rendre justice.
29 Exiger du demandeur qui intente une action pour voies de fait de nature sexuelle qu’il prouve qu’il n’avait pas donné son consentement ou qu’une personne raisonnable dans la situation du défendeur n’aurait pas cru qu’il donnait son consentement, lui impose un fardeau dont les demandeurs n’ont pas à s’acquitter à l’égard d’autres types de voies de fait. En outre, on le ferait sans raison impérieuse. En fait, il y a de fortes raisons d’appliquer, dans une action pour voies de fait de nature sexuelle, les règles habituelles selon lesquelles le demandeur doit seulement prouver qu’il y a eu contact direct.
30 Ma première réserve est qu’en imposant à la demanderesse un fardeau de la preuve plus lourd que celui que l’action pour voies de fait a traditionnellement exigé, nous déplaçons de façon inappropriée l’objet principal du procès, de sorte qu’il ne porte plus sur le comportement du défendeur, mais plutôt sur la réputation de la demanderesse. Exiger de la demanderesse qu’elle prouve qu’une personne raisonnable dans la situation du défendeur aurait su qu’elle ne donnait pas son consentement revient à exiger d’elle de justifier ses actes. Dans la pratique, elle doit prouver qu’elle a clairement exprimé, par sa conduite et ses paroles, qu’elle ne consentait pas au contact sexuel. Sa conduite, plutôt que celle du défendeur, devient l’objet principal dès le départ. Si elle ne parvient pas à établir ces éléments, le non‑lieu sera accordé et le défendeur ne sera pas tenu de donner sa version des faits.
31 Le déplacement proposé du fardeau de la preuve, de sorte qu’il incomberait à la demanderesse de réfuter le consentement présumé, pourrait faire en sorte que la victime soit blâmée, un développement contre lequel Feldthusen et d’autres auteurs nous mettent en garde à bon droit. Il pourrait également en découler que des victimes méritantes dans des affaires de voies de fait de nature sexuelle soient incapables de même intenter une action. Prenons le cas de la victime d’agression sexuelle qui ne peut témoigner sur les événements parce qu’elle est en état de choc, souffre de perte de mémoire, ou était en état d’ébriété quand les événements se sont produits. Dans le cas où elle est en mesure de prouver qu’elle a subi une agression sexuelle et d’identifier son agresseur au moyen du témoignage d’un tiers, le non‑lieu doit‑il être prononcé dès le début parce qu’elle ne peut prouver que sa conduite dans les circonstances aurait mené une personne raisonnable à conclure qu’elle n’était pas consentante? N’est‑il pas mieux dans de tels cas que le défendeur soit invité à témoigner, de sorte que la cour puisse trancher l’affaire sur le fondement d’une meilleure connaissance des faits? C’est ce qu’exige traditionnellement le droit en matière de voies de fait. Pourquoi le défendeur serait‑il dispensé de témoigner parce que les voies de fait en cause sont de nature sexuelle?
32 Le déplacement proposé du fardeau de la preuve va à l’encontre du point de vue que le législateur a exprimé dans le contexte criminel. Bien que les objectifs du droit criminel et du droit de la responsabilité délictuelle ne soient pas identiques, il n’en demeure pas moins révélateur que le législateur a prévu, à l’al. 273.2b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, que la personne accusée d’agression sexuelle qui fait valoir comme moyen de défense qu’elle croyait sincèrement mais de façon erronée qu’elle avait obtenu le consentement du plaignant doit avoir pris les mesures raisonnables, dans les circonstances dont elle avait alors connaissance, pour s’assurer du consentement de ce dernier. Pour contrebalancer la tendance qui a cours depuis toujours dans les procès criminels pour agression sexuelle à examiner excessivement le comportement du plaignant, le législateur s’est donc efforcé d’attirer davantage l’attention sur le défendeur, ce qui est déjà prévu en matière civile pour le délit de voies de fait traditionnel. À mon avis, cette démarche devrait être conservée. Comme le dit Sullivan, loc. cit., à la p. 563, [traduction] «si le défendeur est en mesure de dire ce qui s’est produit, il est raisonnable et juste de l’inciter à le faire en l’obligeant à fournir une explication».
33 Exiger de la demanderesse qu’elle réfute le consentement présumé semble d’autant plus injuste que c’est le défendeur, qui, d’abord et avant tout, connaît les faits pertinents. Il est le seul à savoir s’il croyait vraiment que la demanderesse était consentante, et, s’il le croyait effectivement, il est le mieux placé pour témoigner sur les facteurs qui l’ont mené à le croire. La demanderesse, par contre, ne peut témoigner sur ce que le défendeur avait à l’esprit, et elle n’est pas bien placée pour dire quels facteurs ont suscité cet état d’esprit chez ce dernier ni pour déterminer s’il a agi de façon raisonnable. Bien que la connaissance particulière du défendeur sur son propre état d’esprit en ce qui concerne le consentement ne permette pas de déterminer à qui incombe le fardeau de la preuve relativement à cette question, il s’agit de l’un des principes d’équité et de l’une des considérations de principe qui, dit‑on, ont une incidence sur la question de savoir à qui ce fardeau incombe: voir J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), au § 3.70; McCormick on Evidence (5e éd. 1999), vol. 2, au § 337.
34 Je conclus que rien dans les voies de fait de nature sexuelle n’exige que l’on modifie les règles traditionnelles en matière de fardeau de la preuve applicables aux actions pour voies de fait. Au contraire, imposer à la demanderesse le fardeau de réfuter le consentement réel et le consentement présumé semble imposer injustement des obligations particulières à la personne qui intente une action pour agression sexuelle.
E. Exiger de la demanderesse qu’elle prouve que le défendeur savait, ou aurait dû savoir, qu’elle ne donnait pas son consentement pose un dilemme: faut‑il modifier le droit à l’égard d’autres types de voies de fait ou introduire une incohérence dans le droit en matière de voies de fait?
35 Soutenir qu’il doit y avoir un contact fondamentalement préjudiciable ou nocif pour qu’il y ait voies de fait est susceptible de modifier le droit applicable à d’autres types de voies de faits, tels les voies de faits de nature médicale. Sinon, s’il n’en est rien, cela introduira une incohérence dans le droit en matière de voies de fait.
36 Comme je l’ai déjà mentionné, les tribunaux canadiens ont statué à maintes reprises que pour ce qui est des voies de fait de nature médicale, il incombe au défendeur de prouver qu’il y a eu consentement: voir, par exemple, Reibl, précité; Schweizer c. Central Hospital (1974), 53 D.L.R. (3d) 494 (H.C. Ont.); Allan c. New Mount Sinai Hospital (1980), 109 D.L.R. (3d) 634 (H.C. Ont.), inf. pour d’autres motifs par (1981), 33 O.R. (2d) 603 (C.A.); Brushett c. Cowan (1990), 3 C.C.L.T. (2d) 195 (C.A.T.‑N.), à la p. 199, et O’Bonsawin c. Paradis (1993), 15 C.C.L.T. (2d) 188 (C. Ont. (Div. gén.)). À l’instar du contact sexuel, l’intervention médicale n’est pas intrinsèquement préjudiciable ou nocive, hormis le fait qu’elle est susceptible de violer l’intégrité physique. Si, en matière de voies de fait de nature sexuelle, le demandeur doit prouver que le défendeur savait, ou aurait dû savoir, qu’il n’était pas consentant, on peut difficilement voir pourquoi il n’en serait pas de même pour ce qui est de la faute professionnelle médicale. Pourtant, personne n’a suggéré de modifier le droit applicable en cette matière de sorte qu’incombe au demandeur le fardeau supplémentaire de prouver que le praticien défendeur avait une intention criminelle. Autrement, si le droit en matière de voies de fait était modifié à cet égard pour ce qui est des voies de fait de nature sexuelle, on introduirait une incohérence dans ce droit. Ni l’une ni l’autre solution n’est attrayante. Voilà une autre raison de se méfier de la proposition selon laquelle, en matière de voies de fait, le demandeur doit prouver qu’il a subi un acte fondamentalement préjudiciable ou nocif.
F. Exiger de la demanderesse qu’elle prouve que le défendeur savait, ou aurait dû savoir, qu’elle ne donnait pas son consentement n’est ni nécessaire ni suffisant pour conclure que les assureurs en l’espèce ne sont pas tenus de défendre le défendeur
37 La question en litige dans le présent pourvoi est de savoir si l’assureur peut éviter l’obligation de défendre le défendeur à l’égard du délit de voies de fait en vertu de l’exclusion prévue dans la police d’assurance à l’égard du préjudice infligé [traduction] «par l’action [. . .] intentionnelle». Tout comme le juge Iacobucci, j’estime qu’il faut considérer que cette clause exige l’intention d’infliger un préjudice. Il s’ensuit que pour que le délit de voies de fait de nature sexuelle soit exclu de la garantie de la police, il doit toujours supposer l’intention d’infliger un préjudice.
38 Si je comprends bien ses motifs, le juge Iacobucci estime, sur la base d’une conclusion fondée en droit et non d’une conclusion de fait, que cette intention d’infliger un préjudice existe en l’espèce. La loi présume, en ce qui concerne les actions pour voies de fait de nature sexuelle, que le défendeur avait l’intention d’infliger un préjudice au demandeur. Ainsi, le juge Iacobucci estime que «[c]omme il savait ou était réputé savoir qu’il n’y avait pas eu consentement, l’appelant ne pourra prétendre, suivant le droit applicable, qu’il n’avait pas l’intention d’infliger un préjudice» (par. 94 (je souligne)). Cette conclusion fondée en droit est nécessaire vu que, dans les cas de connaissance présumée, le défendeur peut être tenu responsable malgré le fait qu’il n’avait pas de connaissance réelle de l’absence de consentement et qu’il n’avait donc pas véritablement eu l’intention d’infliger un préjudice au demandeur. Le juge Iacobucci développe sa pensée, au par. 121, en examinant la jurisprudence américaine sur cette question, dans le contexte de l’agression sexuelle d’un enfant:
Les tribunaux n’ont pas hésité à dire que les défendeurs dans ce genre d’affaires sont présumés avoir voulu infliger un préjudice à leurs victimes — malgré le fait que [traduction] «les hommes qui se livrent à de tels actes ne s’attendent pas à ce que les femmes subissent un préjudice ni ne veulent leur en infliger un». . . [Je souligne.]
En d’autres termes, en cas d’allégation de voies de fait de nature sexuelle, les tribunaux concluront, en droit, que le défendeur a eu l’intention d’infliger un préjudice, dans le cadre de l’interprétation des clauses d’exclusion de la garantie de la police d’assurance visant l’infliction délibérée d’un préjudice.
39 Cette présomption de l’intention d’infliger un préjudice ne dépend pas d’une exigence, imposée au demandeur, de prouver que le défendeur savait, ou aurait dû savoir, qu’il ne consentait pas au contact sexuel. Elle découle plutôt de l’allégation, dans les actes de procédure, de voies de fait de nature sexuelle. Les affaires américaines, telles que State Farm Fire and Casualty Co. c. Williams, 355 N.W.2d 421 (Minn. 1984), ne portent pas sur la question de l’imposition au demandeur du fardeau de prouver que le défendeur savait, ou aurait dû savoir, qu’il n’était pas consentant. La logique de ces affaires est simple: l’acte était consensuel ou il ne l’était pas. Dans le cas où l’acte n’était pas consensuel, la police ne s’applique pas, car ni l’assuré, ni l’assureur n’envisageait une garantie à l’égard d’activités sexuelles non consensuelles. Dans le cas où l’acte était consensuel, on considère qu’il n’y a pas eu de voies de fait et, partant, qu’une action en dommages‑intérêts ne peut être intentée. Dans l’un et l’autre cas, la police ne s’applique pas. Comme on le dit dans Williams, à la p. 424:
[traduction] Le fait que la victime, Williams, était un adulte établit‑il une distinction en l’espèce? Nous ne le croyons pas. En concluant le contrat d’assurance, ni l’assuré ni l’assureur n’ont envisagé que la garantie s’applique à une poursuite pour agression sexuelle non consensuelle.
40 Ce raisonnement s’applique également aux allégations de voies de fait de nature sexuelle imputables à la négligence, dans les cas où la prétendue négligence est liée à la croyance du défendeur que le demandeur consentait au contact sexuel. Pour ces motifs, je conclus qu’il n’est pas nécessaire d’imposer au demandeur le fardeau de prouver que le défendeur savait ou était présumé savoir qu’il ne donnait pas son consentement.
41 Si ce raisonnement est exact, imposer au demandeur le fardeau non traditionnel de réfuter le consentement ou le consentement présumé n’est une condition ni nécessaire, ni suffisante pour conclure que la police ne s’applique pas dans des cas comme en l’espèce. Peu importe la façon dont on considère la question du fardeau de la preuve, le résultat sera le même.
G. Voies de fait imputables à la négligence
42 Il n’est pas nécessaire dans le présent pourvoi de faire des remarques sur le lien entre les voies de fait (traditionnellement considérées surtout comme un délit intentionnel) et la négligence. En l’espèce, dans la mesure où on peut parler de voies de fait imputables à la négligence, ces remarques reviendraient à reconnaître que le moyen de défense de la croyance raisonnable au consentement peut être présenté contre une poursuite fondée sur un acte intentionnel. Comme je l’ai mentionné, le droit dans ces circonstances présume une intention d’infliger un préjudice, de sorte que le principe de la stricte négligence ne s’applique plus et que l’affaire relève du champ d’application de la clause d’exclusion.
II. Conclusion
43 Je conclus qu’aucune justification ne permet, dans les cas de voies de fait de nature sexuelle, de s’écarter de la règle traditionnelle voulant que dans le cadre d’une action pour voies de fait le demandeur doive prouver qu’il y a eu contact direct, après quoi il incombe au défendeur de prouver qu’il y a eu consentement. S’écarter de cette règle imposerait aux personnes qui intentent une action pour voies de fait de nature sexuelle une obligation que les personnes qui intentent des actions pour d’autres types de voies de fait n’auraient pas à remplir. À mon avis, une telle démarche n’est ni nécessaire ni justifiée, compte tenu des documents dont nous disposons dans la présente affaire.
44 Cela dit, je souscris entièrement à l’opinion du juge Iacobucci que la loi ne permet pas à un défendeur dans une action pour voies de fait de nature sexuelle de dire que, même si l’on déterminait qu’il a commis les voies de fait, il n’avait pas l’intention de causer un préjudice. En définitive, les deux solutions de rechange analysées dans l’arrêt Williams, précité, s’offrent au défendeur. Soit la demanderesse a donné son consentement, auquel cas l’action sera rejetée, soit elle n’a pas donné son consentement, et le défendeur est réputé avoir eu l’intention de lui causer un préjudice. La garantie de la police ne s’appliquera dans ni l’un ni l’autre cas.
45 À l’instar du juge Iacobucci, je suis d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens.
Version française des motifs des juges Iacobucci, Major et Bastarache rendus par
Le juge Iacobucci —
I. Introduction et aperçu
46 Le présent pourvoi soulève la question nouvelle de savoir si l’assureur a l’obligation de défendre le titulaire d’une police d’assurance propriétaires occupants qui fait l’objet d’une poursuite civile pour agression sexuelle. Pour trancher la question, notre Cour doit également examiner le rôle du consentement sur l’issue d’une telle poursuite.
47 Il convient de signaler que le présent pourvoi a été entendu de pair avec celui introduit dans l’affaire Sansalone c. Wawanesa Mutual Insurance Co., [2000] 1 R.C.S. 627, 2000 CSC 25, dont les motifs sont déposés simultanément.
48 Le présent pourvoi porte sur les répercussions en matière d’assurance d’allégations de contacts sexuels non consensuels. Pour faciliter l’analyse, j’emploie le terme «agression sexuelle» pour désigner de façon générale toute allégation de contact sexuel non consensuel, et non pour suggérer quelque implication juridique possible. Par contre, en ce qui concerne les «voies de fait de nature sexuelle», je les définirai plus précisément dans les présents motifs.
49 L’obligation de l’assureur de défendre l’assuré est liée à son obligation de l’indemniser. Une police d’assurance propriétaires occupants donne à l’assuré le droit d’être indemnisé par l’assureur relativement à toute responsabilité visée par la garantie. Comme il sera appelé à payer ces frais, l’assureur a obtenu le droit -- qui constitue désormais une obligation -- d’opposer une défense dans de tels cas. Cependant, l’obligation de défendre n’a pas une portée à ce point étendue qu’il y ait lieu de présumer qu’elle est indépendante de l’obligation d’indemniser. À défaut d’une stipulation contraire expresse, l’obligation de défendre n’existe que dans les cas de poursuites susceptibles d’entraîner l’indemnisation en vertu du contrat d’assurance. Par conséquent, lorsque la police d’assurance exclut, comme c’est le cas en l’espèce, la responsabilité découlant d’un préjudice infligé intentionnellement, l’assureur n’a aucune obligation de défendre les délits civils intentionnels.
50 Trois étapes doivent être franchies pour déterminer si une demande en justice est susceptible d’entraîner l’indemnisation. Premièrement, le tribunal doit établir lesquelles des allégations juridiques de la partie demanderesse sont adéquatement formulées. Pour ce faire, il n’est pas lié par la terminologie juridique qu’emploie cette dernière. Un délit intentionnel ne peut devenir un délit de négligence, et vice versa, du seul fait des mots employés par la partie demanderesse. Pour confirmer l’étendue de l’obligation de défendre, le tribunal doit donc aller au‑delà de la terminologie choisie et tenir compte de la substance des allégations contenues dans les actes de procédure. Il ne s’agit pas de se prononcer sur le bien‑fondé des allégations, mais seulement d’en déterminer la nature véritable sur la base des actes de procédure.
51 Dans un deuxième temps, après avoir précisé quelles allégations sont adéquatement formulées, le tribunal doit vérifier si certaines d’entre elles sont entièrement de nature dérivée. Il ne saurait y avoir d’obligation de défendre simplement parce que l’allégation peut être formulée en fonction à la fois du délit de négligence et du délit intentionnel. Si la prétendue négligence découle des mêmes actes préjudiciables que le délit intentionnel, elle ne permettra pas à l’assuré d’éviter l’application de la clause d’exclusion du préjudice intentionnel.
52 Enfin, à la troisième étape, le tribunal doit déterminer si les allégations non dérivées qui sont adéquatement formulées sont susceptibles d’entraîner l’obligation de défendre de l’assureur. Aux fins du présent pourvoi, je conclus que l’intimé n’a aucune obligation de défendre l’assuré. Les trois principales allégations de la demanderesse contre l’appelant sont les voies de fait de nature sexuelle, la négligence et le manquement à l’obligation fiduciaire.
53 Pour prouver les voies de fait de nature sexuelle, la demanderesse devra établir que le défendeur lui a intentionnellement infligé des contacts sexuels préjudiciables ou nocifs. Dans le contexte des voies de fait de nature sexuelle, «préjudiciable ou nocif» s’entend de non consensuel. Le critère est objectif: pour prouver les voies de fait de nature sexuelle, la demanderesse doit démontrer qu’une personne raisonnable aurait su qu’elle n’a pas donné un consentement valable aux rapports sexuels. Autrement dit, elle doit prouver que le défendeur aurait dû savoir qu’elle ne donnait pas un consentement valable. Il est important de souligner que, en l’absence de preuve présentée par le défendeur, la simple allégation qu’il y a eu des rapports sexuels non consensuels suffira pour satisfaire à ce fardeau de preuve initial. Si la demanderesse réussit à faire cette preuve, le défendeur doit également être présumé avoir voulu lui infliger un préjudice étant donné le caractère intrinsèquement préjudiciable de l’activité sexuelle non consensuelle. Les faits qui fondent l’allégation de voies de fait de nature sexuelle prouvent nécessairement par ailleurs l’intention d’infliger un préjudice, de sorte que la clause d’exclusion s’applique. Si, par contre, la demanderesse ne peut établir l’absence de consentement, elle sera déboutée, aucune demande d’indemnisation ne pourra être présentée et il n’y aura pas d’obligation de défendre.
54 Les allégations de négligence et de manquement à l’obligation fiduciaire ne font pas naître l’obligation de défendre, non pas parce qu’elles ne sont pas visées par la garantie, mais bien parce qu’elles ne sont pas adéquatement formulées ou qu’elles sont dérivées de l’allégation de voies de fait de nature sexuelle. Par conséquent, elles tombent également sous le coup de la clause d’exclusion du préjudice infligé intentionnellement.
55 Comme il n’existe pas d’allégations adéquatement formulées qui, même si elles étaient retenues, pourraient entraîner l’indemnisation de l’appelant, l’intimé n’est pas tenu de le défendre. Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi.
II. Les faits
56 La poursuite qui sous‑tend le présent pourvoi s’appuie sur une série d’agressions sexuelles dont aurait été victime une jeune fille («la demanderesse»), née en 1974, qui était une adolescente au moment des incidents en question. La demanderesse travaillait à temps partiel à l’épicerie de ses parents située près d’un arrêt d’autobus de B.C. Transit desservant deux circuits. En 1996, elle a intenté une action au civil contre cinq conducteurs d’autobus de B.C. Transit, dont l’appelant, par suite de différentes agressions sexuelles qui auraient été perpétrées entre 1988 et 1992. La police d’assurance de la responsabilité civile détenue par l’un de ces conducteurs d’autobus, Vincent Scalera, est au cœur du présent pourvoi.
57 Dans sa déclaration, la demanderesse allègue que, entre 1986 et 1992, pendant l’exercice de ses fonctions à titre d’employé de B.C. Transit, l’appelant allait régulièrement au magasin de ses parents, où il a fait sa connaissance. Pour sa part, elle prenait régulièrement place à bord des autobus conduits par l’appelant. La déclaration renferme en outre les allégations suivantes:
[traduction]
103. Une fois, entre janvier et juin 1991 approximativement, Scalera s’est livré à divers actes sexuels avec [la demanderesse], dont les suivants:
a) baiser à connotation sexuelle;
b) contact à connotation sexuelle du cou, du dos, de la poitrine et des parties génitales;
c) fellation
(collectivement, les «actes sexuels commis par Scalera»).
104. Les actes sexuels commis par Scalera ont eu lieu à divers endroits, notamment:
a) à bord des autobus de B.C. Transit;
b) dans son camion.
105. Scalera a commis les agressions sexuelles dans un but sexuel et sans le consentement de [la demanderesse].
106. Pour se livrer aux actes sexuels qu’il a commis, Scalera a eu recours à la contrainte, à la manipulation et à l’abus de pouvoir.
107. Les actes sexuels commis par Scalera équivalaient à des agressions sexuelles ou à de l’exploitation sexuelle, ou étaient par ailleurs illicites.
108. À tous les moments en cause, Scalera était un adulte et [la demanderesse] une mineure ou une jeune personne.
109. Par ses paroles ou par sa conduite, Scalera a menacé de faire du mal à [la demanderesse] si elle dénonçait à un tiers les actes sexuels qu’il a commis et ce, afin de l’amener s’y soumettre.
110. Par ses paroles ou par sa conduite, Scalera a sciemment, frauduleusement et trompeusement laissé entendre à [la demanderesse] que les actes sexuels qu’il a commis étaient:
a) la prérogative d’un adulte,
b) une activité consensuelle ou
c) l’expression normale et saine de l’affection qu’il avait pour elle
(collectivement, les «affirmations faites par Scalera»).
111. Scalera a fait ses affirmations afin d’amener [la demanderesse] à se soumettre aux actes sexuels.
112. Les affirmations faites par Scalera étaient fausses.
113. [La demanderesse] s’est fiée aux affirmations faites par Scalera concernant la nature des actes sexuels et s’est donc soumise à sa volonté.
114. [La demanderesse] s’est fiée aux affirmations faites par Scalera concernant la nature des actes sexuels et a donc omis de dénoncer sa conduite à d’autres adultes.
115. Scalera savait ou aurait dû savoir que les actes sexuels qu’il a commis étaient illicites ou que ses affirmations étaient fausses.
116. Scalera savait ou aurait dû savoir que [la demanderesse] était une mineure ou une jeune personne.
117. Scalera savait ou aurait dû savoir que [la demanderesse] ne consentait pas aux actes sexuels.
118. Scalera avait envers [la demanderesse] une obligation de diligence qui découlait du rapport d’autorité et de confiance existant entre lui, en tant qu’adulte ou conducteur d’autobus et [la demanderesse], en tant que mineure ou jeune personne, ou encore, à titre de passagère, et Scalera a manqué à cette obligation de diligence.
119. Scalera avait envers [la demanderesse] une obligation fiduciaire qui découlait du rapport d’autorité et de confiance existant entre lui, en tant qu’adulte ou conducteur d’autobus et [la demanderesse], en tant que mineure ou jeune personne, ou encore, à titre de passagère, et Scalera a manqué à cette obligation fiduciaire.
120. Scalera s’est livré délibérément et sans justification légitime aux actes sexuels qu’il a commis.
121. Scalera s’est livré de manière intentionnelle aux actes sexuels qu’il a commis ou avec insouciante quant à leurs effets sur [la demanderesse].
122. À cause de la conduite de Scalera pendant les actes sexuels qu’il a commis, [la demanderesse] a subi un choc nerveux et un grave préjudice personnel, dont le détail figure au paragraphe 127 ci‑après.
. . .
128. En raison des agressions sexuelles, de l’exploitation sexuelle, de l’infliction délibérée d’un choc nerveux, des déclarations inexactes, de la négligence, des manquements aux obligations et des manquements à l’obligation fiduciaire, qui sont susmentionnés et imputables [. . .] à Scalera, ou à B.C. Transit, ou aux deux, [la demanderesse] a subi un manque à gagner et une perte de la capacité de toucher ultérieurement un revenu.
129. En raison des agressions sexuelles, de l’exploitation sexuelle, de l’infliction délibérée d’un choc nerveux, des déclarations inexactes, de la négligence, des manquements aux obligations et des manquements à l’obligation fiduciaire, qui sont susmentionnés et imputables à [. . .] Scalera, ou à B.C. Transit, ou aux deux, [la demanderesse] a engagé ou continuera d’engager des dépenses, notamment pour l’obtention des soins psychiatriques et psychologiques appropriés qui s’avéreront nécessaires de façon tant ponctuelle que permanente.
58 En réponse à une demande de précisions, l’avocat de la demanderesse a indiqué que la contrainte, la manipulation et l’abus de pouvoir allégués au para. 106 de la déclaration consistaient en ce qui suit:
[traduction]
a) l’exercice de pressions pour que [la demanderesse] se soumette aux actes sexuels du fait que Scalera était un adulte et [la demanderesse] une mineure ou une jeune personne;
b) l’exercice de pressions pour que [la demanderesse] se soumette aux actes sexuels et témoigne ainsi son affection à Scalera;
c) l’exercice de pressions pour que [la demanderesse] se soumette aux actes sexuels et obtienne ou conserve ainsi la prétendue affection ou amitié de Scalera;
d) l’exercice de pressions pour que [la demanderesse] se soumette aux actes sexuels et surmonte ainsi sa solitude ou son insécurité personnelles;
e) l’exercice de pressions pour que [la demanderesse] se soumette aux actes sexuels et fasse ainsi la preuve de sa maturité.
59 L’appelant était titulaire d’une police d’assurance propriétaires occupants établie par l’intimé, dont voici les clauses pertinentes:
[traduction]
ARTICLE DEUX -- ASSURANCE DE LA RESPONSABILITÉ CIVILE DES PARTICULIERS
. . .
La présente police d’assurance ne s’applique qu’aux accidents et aux sinistres qui surviennent pendant la période de validité indiquée dans les Conditions particulières.
. . .
L’assureur versera toute somme que l’assuré est légalement tenu de payer à titre de dommages‑intérêts compensatoires par suite de l’infliction d’un préjudice corporel ou matériel.
. . .
L’assurance s’applique à toute demande visant l’assuré et portant sur ce qui suit:
1. Responsabilité civile des particuliers -- La responsabilité légale découlant des actes de l’assuré n’importe où dans le monde.
. . .
Par l’entremise de l’avocat de son choix, l’assureur présentera une défense dans le cadre de toute poursuite intentée contre l’assuré pour la réparation d’un préjudice corporel ou matériel et l’obtention de dommages‑intérêts compensatoires, même si elle est sans fondement, fallacieuse ou frauduleuse. L’assureur se réserve le droit de faire enquête, de négocier et de convenir d’un règlement s’il le juge opportun.
. . .
EXCLUSIONS GÉNÉRALES APPLICABLES AU PRÉSENT ARTICLE DEUX
L’assurance ne s’applique pas aux demandes découlant de ce qui suit:
. . .
(5) le préjudice corporel ou matériel infligé par l’action ou l’omission intentionnelles ou criminelles:
a) d’une personne assurée suivant le présent document . . .
60 L’intimé a demandé un jugement déclaratoire selon lequel il n’est pas tenu de défendre l’appelant contre les allégations formulées par la demanderesse. Le juge Humphries a rejeté la requête mais l’intimé a eu gain de cause devant la Cour d’appel.
III. Les décisions judiciaires
A. Cour suprême de la Colombie‑Britannique (1997), 47 B.C.L.R. (3d) 187
61 Le juge Humphries a conclu que seul l’accomplissement d’un acte intentionnel, et non l’infliction délibérée d’un préjudice, entraînait l’application de la clause d’exclusion prévue dans la police d’assurance. Elle a cependant exprimé l’avis que, pour que l’exclusion s’applique, l’acte sous‑tendant la poursuite de la demanderesse devait être l’agression sexuelle, et non simplement un contact sexuel. Se fondant sur l’arrêt Co-operative Fire & Casualty Co. c. Saindon, [1976] 1 R.C.S. 735, elle a affirmé, au par. 23, que [traduction] «[s]i la déclaration renferme une allégation éventuelle de négligence contre [l’appelant] et qu’il s’agit d’une allégation légitime et formulée de bonne foi, [l’intimé] ne peut invoquer la clause d’exclusion parce qu’elle ne s’applique pas au préjudice ou aux dommages causés par négligence». Étant donné qu’il était possible que l’appelant ait eu l’intention de n’avoir que des contacts sexuels, mais qu’il ait simplement fait preuve de négligence en ce qui concerne l’agression sexuelle, l’assureur avait l’obligation de défendre.
B. Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1998), 48 B.C.L.R. (3d) 143
(i) Le juge Hollinrake (avec l’appui du juge Proudfoot)
62 Les appels interjetés par l’intimé et par Wawanesa Mutual Insurance Co., intimée dans le pourvoi connexe Sansalone, ont été réunis à la Cour d’appel. Ayant accepté l’arrêt Saindon comme l’arrêt de principe dans cette affaire, le juge Hollinrake a analysé les principales questions en litige en l’espèce. Il a affirmé que la clause d’exclusion en question rendait irrecevables les allégations fondées sur des actes intentionnels. Comme la plupart des poursuites en responsabilité civile délictuelle allèguent la négligence et non l’intention d’infliger un préjudice, l’exclusion des actes intentionnels de la garantie était [traduction] «conforme à la garantie fournie de tout temps par les polices d’assurance visant la responsabilité imposée par la loi à la suite d’un accident» (par. 91). Elle était également conforme aux attentes raisonnables des parties.
63 Selon le juge Hollinrake, la poursuite intentée participait du délit intentionnel et il ne voyait aucune raison d’exiger de l’intimé qu’il prouve l’intention d’infliger un préjudice. L’appelant a manifestement accompli un acte intentionnel, qui relevait de l’application de la clause d’exclusion, de sorte qu’il n’y avait aucune possibilité que la garantie s’applique. La clause d’exclusion s’appliquait également à toute demande fondée sur le rapport de force et de dépendance qui existait entre la demanderesse et l’appelant, tout comme dans l’affaire Sansalone. Enfin, le juge Hollinrake n’était pas d’accord avec le juge Finch quant à la signification de la clause relative à l’obligation de défendre. À son avis, pour qu’il y ait obligation de défendre, il devait y avoir à tout le moins une possibilité d’application de la garantie. Comme il avait déterminé que cette possibilité n’existait pas, il a accueilli l’appel.
(ii) Le juge Finch, dissident
64 Le juge Finch a d’abord dit que, malgré son libellé qui ne fait mention que d’actes intentionnels, la clause d’exclusion devait être interprétée comme n’excluant que la responsabilité pour l’infliction délibérée d’un préjudice ou de dommages. Sinon, la très grande majorité des demandes d’indemnisation serait écartée puisque la plupart des accidents ou des sinistres découlent d’un acte intentionnel. Selon l’interprétation qu’en a faite le juge Finch, les actes de procédures n’alléguaient pas que l’appelant avait eu l’intention de d’infliger un préjudice à la demanderesse. Il a donc conclu que l’obligation de défendre s’appliquait.
65 Par ailleurs, le juge Finch a affirmé que, suivant le libellé de la police d’assurance de l’appelant, l’obligation de défendre n’était pas liée à l’obligation d’indemniser. Par conséquent, l’intimé devait assurer une défense relativement à toute allégation de préjudice corporel causant un préjudice compensable, indépendamment du fait que l’allégation puisse ou non entraîner également l’indemnisation.
IV. Questions en litige
66 Le présent pourvoi soulève quatre questions.
1. Suivant la police d’assurance détenue par l’appelant, l’obligation de défendre est‑elle liée à l’obligation d’indemniser?
2. Les clauses d’exclusion stipulées dans la police d’assurance relativement à l’acte intentionnel s’appliquent‑elles de façon à soustraire l’intimé à son obligation?
3. Y a‑t‑il eu «accident» ou «sinistre» de nature à déclencher l’application de la garantie?
4. L’article 28 de l’Insurance Act de la Colombie-Britannique, R.S.B.C., ch. 226, décharge‑t‑il l’intimé de son obligation d’assurer la défense de l’appelant?
Vu ma décision concernant les deux premières questions en litige, j’estime qu’il n’est pas nécessaire d’examiner les deux autres dans le cadre du présent pourvoi.
V. Analyse
A. Principes généraux d’interprétation des contrats d’assurance
67 Tout d’abord, j’aimerais examiner brièvement certains principes applicables à l’interprétation de la police d’assurance en cause. Même si ces principes ne constituent que des outils d’interprétation et ne peuvent en soi trancher les questions en litige, ils sont néanmoins utiles pour interpréter les clauses d’un contrat d’assurance.
(i) L’objet général de l’assurance
68 Il importe de rappeler la raison d’être de l’assurance sur le plan financier. C. Brown et J. Menezes, dans Insurance Law in Canada (2e éd. 1991), le précisent bien aux pp. 125 et 126:
[traduction] L’assurance est un mécanisme de transfert du risque fortuit éventuel. Les sinistres qui ne sont ni fortuits ni éventuels ne peuvent être financièrement transférés parce qu’il faudrait que la prime soit supérieure à la valeur de l’objet pour couvrir les frais de marketing et de règlement et permettre à l’assureur de réaliser un profit. Par conséquent, même lorsque, suivant le libellé de la police, la garantie semble s’appliquer à certains sinistres, ce n’est pas le cas dans les faits (1) si le sinistre est inhérent à la nature de l’objet de l’assurance ou (2) s’il résulte d’actes délibérés de l’assuré.
69 En d’autres termes, l’assurance n’est généralement justifiée sur le plan financier que lorsque les sinistres garantis sont imprévus ou fortuits: [traduction] «La raison d’être du contrat d’assurance est sapée s’il est fait droit à une demande d’indemnisation relativement à un sinistre qui n’est pas fortuit» (C. Brown, Insurance Law in Canada (3e éd. 1997), à la p. 4). À la raison d’être financière s’ajoute l’intérêt de la collectivité lorsque, comme en l’espèce, les actes pour lesquels l’assuré demande une indemnité sont préjudiciables à la société. Il n’est pas souhaitable d’encourager les gens à infliger intentionnellement un préjudice à autrui en les indemnisant des conséquences civiles de leurs actes. Par contre, le refus de garantie a la conséquence non souhaitable d’empêcher l’obtention de dommages‑intérêts d’un défendeur dès lors insolvable, ce qui pourrait dissuader les victimes d’agressions sexuelles d’intenter des poursuites. Voir B. Feldthusen, «The Civil Action for Sexual Battery: Therapeutic Jurisprudence?» (1993), 25 R.D. Ottawa 203, à la p. 233.
(ii) Contra Proferentem
70 Comme le contrat d’assurance est essentiellement un contrat d’adhésion, il est courant d’interpréter les ambiguïtés contre l’assureur: Brissette, Succession c. Westbury Life Insurance Co., [1992] 3 R.C.S. 87, à la p. 92; Wigle c. Allstate Insurance Co. of Canada (1984), 49 O.R. (2d) 101 (C.A.), le juge Cory. Le corollaire de ce principe est que «les dispositions concernant la garantie doivent recevoir une interprétation large, et les clauses d’exclusion une interprétation restrictive»: Reid Crowther & Partners Ltd. c. Simcoe & Erie General Insurance Co., [1993] 1 R.C.S. 252, à la p. 269; Indemnity Insurance Co. of North America c. Excel Cleaning Service, [1954] R.C.S. 169, aux pp. 179 et 180, le juge Estey. Il faut donc toujours être vigilant face au déséquilibre du rapport de force entre les parties à un contrat d’assurance et en interpréter les clauses en conséquence.
(iii) Attentes raisonnables
71 Quand un contrat n’est pas ambigu, le tribunal doit l’interpréter en le considérant dans son ensemble et en donnant effet au libellé non équivoque: Brissette, Succession, précité, à la p. 92; Parsons c. Standard Fire Insurance Co. (1880), 5 R.C.S. 233. En cas d’ambiguïté, notre Cour a signalé «qu’il est souhaitable [. . .] de donner effet aux attentes raisonnables des parties»: Reid Crowther, précité, à la p. 269 (citant Brown et Menezes, op. cit., aux pp. 123 à 131, et Brissette, Succession, précité). Voir également Scott c. Wawanesa Mutual Insurance Co., [1989] 1 R.C.S. 1445, à la p. 1467, et Wigle, précité. Le juge Estey a énoncé le principe succinctement dans l’arrêt Exportations Consolidated Bathurst Ltée c. Mutual Boiler and Machinery Insurance Co., [1980] 1 R.C.S. 888, aux pp. 901 et 902:
. . . on ne doit pas utiliser le sens littéral lorsque cela entraînerait un résultat irréaliste ou qui ne serait pas envisagé dans le climat commercial dans lequel l’assurance a été contractée. Lorsque des mots sont susceptibles de deux interprétations, la plus raisonnable, celle qui assure un résultat équitable, doit certainement être choisie comme l’interprétation qui traduit l’intention des parties. De même, une interprétation qui va à l’encontre des intentions des parties et du but pour lequel elles ont à l’origine conclu une opération commerciale doit être écartée en faveur d’une interprétation de la police qui favorise un résultat commercial raisonnable. [. . .] En d’autres mots, les cours devraient être réticentes à appuyer une interprétation qui permettrait soit à l’assureur de toucher une prime sans risque soit à l’assuré d’obtenir une indemnité que l’on n’a pas pu raisonnablement rechercher ni escompter au moment du contrat.
Notre Cour a récemment confirmé l’importance de la réalité commerciale, dans un autre contexte, dans l’arrêt Guarantee Co. of North America c. Gordon Capital Corp., [1999] 3 R.C.S. 423, au par. 62.
72 Compte tenu de ces principes, j’analyse maintenant les principales questions en litige dans le présent pourvoi.
B. L’étendue de l’obligation de défendre de l’assureur
(i) Le lien entre l’obligation d’indemniser et l’obligation de défendre
73 Le premier argument invoqué par l’appelant est que l’obligation de défendre est indépendante de l’obligation d’indemniser. La clause pertinente de la police d’assurance dit ce qui suit: «Par l’entremise de l’avocat de son choix, l’assureur présentera une défense dans le cadre de toute poursuite intentée contre l’assuré pour la réparation d’un préjudice corporel ou matériel et l’obtention de dommages‑intérêts compensatoires, même si elle est sans fondement, fallacieuse ou frauduleuse.» L’appelant fait valoir, à l’instar du juge Finch, dissident en Cour d’appel, que l’application de cette clause n’exige pas l’existence d’une allégation susceptible d’entraîner l’indemnisation de l’assuré, mais seulement celle d’une allégation de préjudice corporel doublée d’une demande de dommages‑intérêts compensatoires.
74 En toute déférence, je ne puis être d’accord. Le juge McLachlin a abordé la question dans l’arrêt Nichols c. American Home Assurance Co., [1990] 1 R.C.S. 801. Dans cette affaire, la police d’assurance prévoyait expressément que l’obligation de défendre ne s’appliquait qu’aux poursuites où le demandeur «réclame des dommages‑intérêts qui sont ou peuvent être payables en vertu des conditions de la présente police» (p. 805), de sorte qu’il n’existait manifestement pas d’obligation indépendante de défendre l’assuré suivant ce contrat en particulier. Cependant, le juge McLachlin a énoncé, aux pp. 810 et 811, les principes généraux régissant l’obligation de défendre, indépendamment de l’existence ou de l’inexistence d’un libellé exprès:
Jusqu’ici, je m’en suis tenue à la formulation même de la police. Cependant, les principes généraux applicables à l’interprétation des contrats d’assurance étayent la conclusion que l’obligation de défendre n’existe que lorsque les actes de procédure portent sur des réclamations qui seraient payables en vertu de la clause d’indemnisation du contrat d’assurance. Les tribunaux ont souvent affirmé que [traduction] «[l]es actes de procédure régissent l’obligation de défendre»: Bacon v. McBride (1984), 6 D.L.R. (4th) 96 (C.S.C.-B.), à la p. 99. On a conclu que l’obligation de défendre n’existe pas lorsqu’il ressort clairement des actes de procédure que la poursuite ne relève pas de la portée de la police en raison d’une clause d’exclusion: Opron Maritimes Construction Ltd. v. Canadian Indemnity Co. (1986), 19 C.C.L.I. 168 (C.A.N.-B.), autorisation de pourvoi refusée par notre Cour, [1987] 1 R.C.S. xi.
En même temps, il n’est pas nécessaire d’établir qu’il y aura effectivement obligation d’indemniser pour déclencher l’obligation de défendre. La seule possibilité qu’une réclamation relevant de la police puisse être accueillie suffit. En ce sens, comme je l’ai déjà souligné, l’obligation de défendre a une portée plus large que l’obligation d’indemniser.
. . .
La très grande majorité des arrêts canadiens confirment l’opinion qu’en temps normal l’obligation de défendre n’intervient qu’à l’égard des réclamations qui, si elles sont prouvées, relèveraient de la couverture de la police . . .
Le même point de vue l’emporte généralement aux États‑Unis . . .
75 Le juge McLachlin a également invoqué deux considérations de principe à l’appui de sa conclusion et, ce faisant, elle a réfuté les arguments contraires avancés dans la décision américaine Conner c. Transamerica Insurance Co., 496 P.2d 770 (Okla. 1972). Premièrement, l’assureur serait tenu d’assumer les frais judiciaires du défendeur relativement à une demande d’indemnisation qui échappe à l’application de la police. Cela soulevait «des questions de principe quant à savoir si d’autres assurés devraient se voir assujettis à défrayer des défenses contre des réclamations qui ne relèvent pas de la police»: Nichols, précité, à la p. 812. Deuxièmement, l’existence d’une obligation de défendre indépendante soulève l’éventualité de conflits d’intérêts. S’il devait défendre l’assuré relativement à une poursuite pour laquelle il n’a aucune obligation de l’indemniser, l’assureur serait très enclin à régler tout simplement l’affaire le plus rapidement possible. À tout le moins, l’assureur aurait intérêt à tenter de prouver seulement que l’assuré est responsable d’un préjudice qui échappe à l’application de la garantie. L’assureur n’aurait pas vraiment intérêt à prouver l’absence de toute responsabilité de l’assuré. Le juge McLachlin a donc conclu à la p. 812:
. . . que les considérations relatives au droit et à la pratique en matière d’assurance, ainsi que la doctrine et la jurisprudence, appuient en très grande majorité l’opinion que l’obligation de défendre ne devrait s’appliquer que lorsque l’on peut prétendre que les réclamations relèvent de la police, sous réserve de stipulations contraires dans le contrat d’assurance. Cela étant dit, il faut accorder la portée la plus large possible aux allégations contenues dans les actes de procédure pour déterminer si elles constituent une réclamation qui relève de la police.
76 Bien qu’il s’agisse d’une opinion incidente, je trouve les arguments du juge McLachlin convaincants. Sauf s’il existe une clause contraire expresse, l’obligation de défendre a une portée plus étendue que l’obligation d’indemniser dans la seule mesure où elle s’applique aux demandes sans fondement, fallacieuses ou frauduleuses. Étant donné que, avec le temps, l’obligation de défendre est devenue pour les assureurs une façon de protéger leurs intérêts dans l’éventualité où ils seraient contraints de payer toute somme accordée par jugement (voir J. M. Fischer, «Broadening the Insurer’s Duty to Defend: How Gray v. Zurich Insurance Co. Transformed Liability Insurance Into Litigation Insurance» (1991), 25 U.C. Davis L. Rev. 141, aux pp. 146 à 157; E. S. Pryor, «The Tort Liability Regime and the Duty to Defend» (1999), 58 Md. L. Rev. 1), on ne saurait présumer, en l’absence d’une clause expresse, qu’une obligation de défendre indépendante existe: voir B. Vail, «‘My Mistake, Your Problem’: The Duty to Defend Liability Claims in Canada» (1996), 6 C.I.L.R. 201, à la p. 207, et Fischer, loc. cit. Conclure en sens contraire équivaudrait à faire d’une assurance à caractère indemnitaire une assurance de frais juridiques. À mon avis, pareille interprétation irait à l’encontre des attentes raisonnables des parties en l’absence d’une clause expresse en ce sens.
77 Même si, avant l’arrêt Nichols, les tribunaux canadiens étaient divisés à ce sujet, ils se sont depuis ralliés à l’opinion incidente de notre Cour dans cette affaire. Voir Modern Livestock Ltd. c. Kansa General Insurance Co. (1993), 11 Alta. L.R. (3d) 355 (B.R.); B.P. Canada Inc. c. Comco Service Station Construction & Maintenance Ltd. (1990), 73 O.R. (2d) 317 (H.C.), et Kates c. Hall, [1990] 5 W.W.R. 569 (C.S.C.‑B.).
78 Cette conclusion est compatible avec l’avis majoritaire des tribunaux américains, savoir que [traduction] «l’obligation de défendre naît lorsque la plainte s’appuie sur des faits susceptibles d’emporter l’application de la garantie»: Colorado Farm Bureau Mutual Insurance Co. c. Snowbarger, 934 P.2d 909 (Colo. Ct. App. 1997), à la p. 912. Voir également, par exemple, Aerojet‑General Corp. c. Transport Indemnity Co., 948 P.2d 909 (Cal. 1997), à la p. 921; Lawyers Title Insurance Corp. c. Knopf, 674 A.2d 65 (Md. Ct. Spec. App. 1996), à la p. 70; Allstate Insurance Co. c. Patterson, 904 F. Supp. 1270 (D. Utah 1995), et Allstate Insurance Co. c. Brown, 834 F. Supp. 854 (E.D. Pa. 1993). Pour un avis contraire, voir Gray c. Zurich Insurance Co., 419 P.2d 168 (Cal. 1966).
(ii) La pertinence des actes de procédure
79 L’appelant fait remarquer que, dans sa déclaration, la demanderesse allègue les délits non intentionnels de négligence et de manquement à l’obligation fiduciaire. Il fait donc valoir que l’intimé a l’obligation de le défendre, car la clause d’exclusion ne s’applique pas à ces allégations. Cependant, ces simples assertions ne sauraient être déterminantes. Sinon, l’application du contrat d’assurance dépendrait toujours des allégations d’un tiers. Ce qui compte vraiment, ce n’est pas la terminologie employée par le demandeur, mais la nature véritable de la demande.
80 Dans Bacon c. McBride (1984), 6 D.L.R. (4th) 96 (C.S.C.‑B.), le juge Wallace énonce bien, à la p. 99, la règle générale concernant le rôle des actes de procédure:
[traduction] L’obligation de défendre dépend des actes de procédure, et non du point de vue de l’assureur quant à la validité ou à la nature de la demande ni de l’issue possible de l’instance. Lorsque la demande énonce des faits qui, s’ils étaient prouvés, seraient visés par la garantie prévue dans la police, l’assureur est tenu d’opposer une défense à la poursuite, que ces allégations soient véridiques ou non.
Dans l’extrait suivant de l’arrêt Nichols, précité, dont une partie est citée précédemment, le juge McLachlin développe ce principe au nom de notre Cour (aux pp. 810 et 811):
On a conclu que l’obligation de défendre n’existe pas lorsqu’il ressort clairement des actes de procédure que la poursuite ne relève pas de la portée de la police en raison d’une clause d’exclusion: Opron Maritimes Construction Ltd. v. Canadian Indemnity Co. (1986), 19 C.C.L.I. 168 (C.A.N.‑B.), autorisation de pourvoi refusée par notre Cour, [1987] 1 R.C.S. xi.
En même temps, il n’est pas nécessaire d’établir qu’il y aura effectivement obligation d’indemniser pour déclencher l’obligation de défendre. La seule possibilité qu’une réclamation relevant de la police puisse être accueillie suffit. En ce sens, comme je l’ai déjà souligné, l’obligation de défendre a une portée plus large que l’obligation d’indemniser. Le juge O’Sullivan de la Cour d’appel a écrit dans l’arrêt Prudential Life Insurance Co. v. Manitoba Public Insurance Corp. (1976), 67 D.L.R. (3d) 521 (C.A. Man.), à la p. 524:
[traduction] En outre, l’obligation d’indemniser à l’égard des frais d’une action et de défendre ne dépend pas du jugement rendu dans l’action. L’existence de l’obligation de défendre dépend de la nature de la réclamation, non du jugement qui en résulte. L’obligation de défendre a normalement une portée beaucoup plus large que l’obligation d’indemniser à l’égard d’un jugement. (Je souligne.)
Dans cette affaire, on ne savait pas si l’assureur pourrait être tenu d’indemniser en vertu de la police, alors le tribunal a conclu que l’obligation de défendre s’appliquait. De l’avis du tribunal, il aurait été injuste que les assureurs puissent affirmer que [traduction] «la réclamation est probablement non fondée, ou ne relèvera probablement pas de la portée de la police en fin de compte. Puisque nous n’avons aucune preuve que nous sommes tenus de verser une indemnité dans cette affaire, nous prétendons que nous ne sommes tenus à aucune obligation de défendre».
81 Cela ne veut toutefois pas dire que la terminologie choisie par la partie demanderesse lie les parties à un contrat d’assurance et rend ces dernières impuissantes face à des allégations inexactes ou manipulatrices. Dans l’arrêt Nichols, notre Cour a seulement statué que, après avoir déterminé la nature de la demande, l’assuré n’a pas à établir en outre que le demandeur aurait gain de cause. Il s’agit du simple bon sens car, autrement, l’assuré devrait prouver qu’il est de fait responsable pour obtenir de l’assureur qu’il oppose une défense à une action en responsabilité.
82 Vu les circonstances de l’espèce, je suis d’avis que la démarche appropriée consiste à se demander si les allégations, correctement interprétées, renvoient à un délit intentionnel. Si tel est le cas, la mention de la «négligence» par la demanderesse n’est pas déterminante. Dans l’affaire Peerless Insurance Co. c. Viegas, 667 A.2d 785 (1995), la Cour suprême du Rhode Island a habilement exposé le principe de la manière suivante, à la p. 789:
[traduction] Dans le cadre de poursuites civiles en dommages‑intérêts faisant suite à une atteinte à la pudeur contre un enfant, l’assureur n’est pas tenu de défendre et d’indemniser l’assuré lorsque l’auteur de l’infraction est titulaire d’une police d’assurance renfermant une clause d’exclusion de l’acte intentionnel. [. . .] Que les actes reprochés dans la plainte soient imputés à la «négligence» n’a pas d’importance. En appelant son chat un chien, le demandeur ne peut, simplement par cette désignation, faire aboyer le chat.
83 De manière en quelque sorte plus prosaïque, les tribunaux appelés à déterminer l’étendue de l’obligation de défendre doivent tenir compte des allégations factuelles telles qu’elles sont formulées, puis se demander lesquelles des prétentions juridiques de la partie demanderesse ces allégations factuelles pourraient étayer. C’est ce qui ressort de Bacon, précité, à la p. 99, où le tribunal a statué que l’obligation de défendre ne s’appliquait que lorsque [traduction] «la demande énonce des faits qui, s’ils étaient prouvés, seraient visés par la garantie» (je souligne). De même, dans Nichols, précité, à la p. 810, le juge McLachlin cite, en l’approuvant, la directive du juge O’Sullivan de tenir compte de «la nature de la réclamation».
84 Je fais remarquer que cette démarche peut également être favorable à l’assuré, et non seulement à l’assureur. Par exemple, comme la Cour suprême de la Californie l’a indiqué dans Gray, précité, à la p. 176,
[traduction] le plaignant aux fins de l’action intentée par un tiers rédige sa plainte de la manière la plus générale qui soit; il peut fort bien transformer une action fondée uniquement sur des actes non intentionnels en une plainte radicale alléguant l’action fautive intentionnelle. Vu le risque d’exagération et la malléabilité des actes de procédure de nos jours, nous pourrions difficilement désigner le tiers comme arbitre de la garantie prévue dans le contrat d’assurance.
À l’inverse, un demandeur peut rédiger sa déclaration de manière à tenter de transformer l’intention en négligence afin de bénéficier d’une indemnisation plus substantielle de la part de l’assureur. Voir E. S. Pryor, «The Stories We Tell: Intentional Harm and the Quest for Insurance Funding» (1997), 75 Tex. L. Rev. 1721, à la p. 1735. Le tribunal doit donc aller au-delà de la terminologie employée par le demandeur et déterminer la nature véritable des allégations. Il importe de souligner que, à cette étape, le tribunal ne doit pas tenter d’établir le bien-fondé des allégations du demandeur. Il doit plutôt simplement décider, en tenant pour acquis que toutes les allégations factuelles du demandeur sont véridiques, si les actes de procédures sont susceptibles d’étayer ses allégations.
85 L’interprétation des actes de procédure peut faire ressortir des allégations adéquatement formulées de délit intentionnel et de délit non intentionnel. En pareille situation, le tribunal appelé à interpréter l’obligation de défendre de l’assureur doit décider si le préjudice qui aurait été infligé par le comportement négligent est dérivé de celui causé par le comportement intentionnel. Dans ce contexte, une allégation de négligence n’est pas tenue pour dérivée si les éléments sous‑jacents de la négligence et du délit intentionnel sont suffisamment distincts pour en faire deux allégations n’ayant aucun point en commun. Si les deux allégations découlent des mêmes actes et causent le même préjudice, la négligence est tenue pour dérivée et elle est subsumée sous le délit intentionnel aux fins de l’application de la clause d’exclusion. Si, par contre, aucun des délits allégués n’est dérivé, l’allégation de négligence subsiste et l’obligation de défendre s’applique. Incidemment, ce n’est pas parce que l’allégation est formulée à titre subsidiaire que l’obligation de défendre disparaît. Comme le dit Pryor, «The Stories We Tell: Intentional Harm and the Quest for Insurance Funding», loc. cit., à la p. 1752, [traduction] «[l]es demandeurs doivent être libres de formuler des allégations subsidiaires, d’élaborer des thèses subsidiaires et même de présenter des thèses subsidiaires au jury». Une allégation ne devrait être considérée comme «dérivée», aux fins de la présente analyse, que s’il s’agit manifestement d’une allégation distincte, mais qui est néanmoins nettement inséparable d’une allégation de délit intentionnel.
86 Deux raisons justifient cette conclusion. Premièrement, comme je l’indique précédemment, il faut toujours se rappeler que l’assurance est présumée ne garantir que le préjudice résultant de la négligence, et non celui qui est infligé intentionnellement. Deuxièmement, cette démarche fera obstacle aux actes de procédures manipulateurs en rendant vaine la tentative du demandeur de transformer un délit intentionnel en délit de négligence, ou vice‑versa. Même si les tribunaux ne devraient pas se préoccuper de savoir si les actes de procédure visent à entraîner l’application de la garantie d’une police d’assurance, en suivant les lignes directrices énoncées ci-dessus, ils fourniront aux assureurs une protection suffisante contre les actes de procédure manipulateurs.
87 Ces notions peuvent paraître compliquées dans l’abstrait, mais elles sont plus simples à appliquer en pratique. Bien qu’il s’agisse d’une question relativement nouvelle en droit canadien, elle a fait l’objet d’un examen approfondi aux États‑Unis, où les tribunaux ont exclu l’application de la garantie d’assurance à l’égard des poursuites pour voies de fait, déclarations inexactes, trouble émotionnel, atteinte aux relations familiales et toute autre allégation de «négligence» lorsqu’elles étaient dérivées d’une agression sexuelle intentionnelle. Par exemple, dans Houg c. State Farm Fire and Casualty Co., 481 N.W.2d 393 (Minn. Ct. App. 1992), une paroissienne avait poursuivi pour agression sexuelle un prêtre auprès de qui elle suivait des séances de counseling. Outre les voies de fait de nature sexuelle intentionnelles, la demanderesse avait allégué la négligence du défendeur en tant que conseiller.
88 Le tribunal a eu peu de mal à conclure que cette allégation de négligence ne faisait pas naître l’obligation de défendre, car [traduction] «[l]a négligence dans la prestation du counseling est si imbriquée dans l’exploitation sexuelle par [l’assuré] d’une personne psychologiquement dépendante qu’elle en est inséparable» (Houg, précité, à la p. 397). Pour reprendre l’analyse exposée précédemment, l’allégation de négligence relative au counseling était simplement dérivée de l’agression sexuelle. Que certains aspects de la conduite du prêtre puissent être qualifiés de négligence ne modifie pas la nature essentiellement intentionnelle de ses actes aux fins de l’application de la clause d’exclusion. Dans le même ordre d’idée, voir Linebaugh c. Berdish, 376 N.W.2d 400 (Mich. Ct. App. 1985) (rejet d’une poursuite pour atteinte à la pudeur commise contre un enfant par «négligence» parce qu’il s’agissait [traduction] «d’une tentative manifeste d’obtenir l’application de la garantie d’assurance en imputant à la “négligence” un comportement délictueux» (p. 406)); Horace Mann Insurance Co. c. Leeber, 376 S.E.2d 581 (W. Va. 1988) (allégation de séduction d’un enfant par un enseignant ayant fait preuve de négligence (p. 587)); Allstate Insurance Co. c. Troelstrup, 789 P.2d 415 (Colo. 1990) (idem (p. 418, n. 7)); Nationwide Mutual Fire Insurance Co. c. Lajoie, 661 A.2d 85 (Vt. 1995) (le tribunal convient avec le juge de première instance que [traduction] «l’imputation des actes de [l’assuré] à la négligence “vise simplement à susciter un désaccord d’ordre factuel”» (p. 86)); Colorado Farm Bureau Mutual Insurance Co. c. Snowbarger, précité, ([traduction] («[L]es seuls faits énoncés dans la plainte touchent les actes répétés d’agression sexuelle. Aucune allégation factuelle dans la plainte n’étaye la thèse de la négligence» (p. 912)).
89 Je tiens à préciser qu’un même ensemble de faits peut néanmoins donner lieu à plusieurs allégations de délit. Par exemple, dans M. (K.) c. M. (H.), [1992] 3 R.C.S. 6, notre Cour a indiqué à la p. 59 que «[l]’inceste est un manquement à des obligations de common law et d’equity». Notre Cour a donc décidé que la prescription applicable aux actions fondées sur un délit intentionnel ou sur la négligence ne s’appliquait pas aux actions fondées sur le manquement à l’obligation fiduciaire. Bien que je partage tout à fait ce point de vue, je signale que le présent pourvoi porte sur une question différente. Dans le contexte d’un contrat d’assurance qui renferme une clause d’exclusion du préjudice infligé intentionnellement, l’objectif est de déterminer quel est l’élément primordial de la plainte et si on peut déduire de celle‑ci l’intention d’infliger un préjudice. Comme il ressort de l’arrêt M. (K.), les questions liées à la prescription sont différentes et ne sont pas pertinentes dans le cadre du présent pourvoi. En fait, la décision de notre Cour en l’espèce concernant la qualification appropriée des allégations d’une poursuite pour délit civil ne devrait pas s’appliquer à d’autres domaines du droit que celui de l’assurance présenté dans le contexte de la présente affaire.
(iii) Conclusion concernant l’étendue de l’obligation de défendre de l’assureur
90 J’arrive donc à la conclusion que l’intimé ne sera tenu de défendre l’appelant que si, dans sa déclaration, la demanderesse énonce des faits qui, s’ils sont interprétés correctement, appuient une action susceptible d’entraîner l’application de la garantie.
C. Existe‑t‑il une allégation susceptible d’entraîner l’application de la garantie?
91 Il ne fait aucun doute en l’espèce que les allégations de la demanderesse ressortissent à la garantie générale de la police d’assurance. La seule question à trancher est de savoir si la clause d’exclusion s’applique. Cette clause prévoit que «[l]’assurance ne s’applique pas aux demandes découlant de ce qui suit: [. . .] le préjudice corporel ou matériel infligé par l’action ou l’omission intentionnelles ou criminelles» de l’assuré.
92 D’emblée, le libellé de cette clause soulève une question préliminaire. L’intimé fait valoir que l’application de la clause exige uniquement un acte intentionnel, et non l’intention d’infliger un préjudice. La juridiction inférieure à la majorité a abondé en ce sens. Cependant, je partage l’avis du juge Finch, dissident sur ce point. Si on donnait raison à l’intimé, presque tout acte de négligence pourrait être exclu par l’application de cette clause. Après tout, un acte de négligence découle presque toujours d’une «action ou [d’une] omission intentionnelles». Comme notre Cour l’a dit clairement dans Canadian Indemnity Co. c. Walkem Machinery & Equipment Ltd., [1976] 1 R.C.S. 309, «la négligence est de loin la source la plus fréquente de responsabilité exceptionnelle à laquelle [un assuré] doit faire face. Par conséquent, une police qui ne couvrirait pas la responsabilité résultant de la négligence ne pourrait pas à juste titre s’appeler “générale”» (pp. 316 et 317). Conformément à cette décision, à l’objet de l’assurance, ainsi qu’au principe des attentes raisonnables et à la règle contra proferentem susmentionnés, j’estime que la clause d’exclusion doit être interprétée de façon que son application exige que le préjudice ait été infligé intentionnellement, c’est‑à‑dire qu’il ait été le fruit d’un délit intentionnel, et non d’une négligence.
93 Notre Cour est donc appelée à déterminer lesquelles des prétentions juridiques de la demanderesse sont adéquatement formulées, si l’une ou l’autre d’entre elles est dérivée et si celles qui subsistent font ressortir l’intention d’infliger un préjudice déclenchant ainsi l’application de la clause d’exclusion. Pour ce faire, il lui est nécessaire de comprendre exactement quels sont les éléments constitutifs des divers délits reprochés à l’appelant. Lorsque les éléments constitutifs du délit allégué exigent la preuve d’un comportement qui établit également l’intention d’infliger un préjudice, l’assureur n’a aucune obligation de défendre l’assuré car, si l’auteur de la poursuite avait gain de cause, la clause d’exclusion s’appliquerait.
94 Comme le fait ressortir l’analyse qui suit, je suis d’avis que chacune des allégations adéquatement formulées par la demanderesse suppose nécessairement l’intention d’infliger un préjudice, parce qu’elle exige la preuve que l’appelant savait, ou aurait dû savoir, que la demanderesse n’a pas consenti à l’activité sexuelle de façon valable. Comme il savait ou était réputé savoir qu’il n’y avait pas eu consentement, l’appelant ne pourra prétendre, suivant le droit applicable, qu’il n’avait pas l’intention d’infliger un préjudice. La clause d’exclusion s’applique donc, car la demande contre l’appelant ne renferme aucune allégation qui, si elle était retenue, serait susceptible d’entraîner l’application de la garantie. En l’absence de toute allégation susceptible d’entraîner l’indemnisation de l’assuré, l’intimé n’a aucune obligation de le défendre.
(i) Voies de fait de nature sexuelle
a) Éléments constitutifs du délit de voies de fait de nature sexuelle
95 Le délit de voies de fait de nature sexuelle est relativement récent. Comme le professeur Feldthusen le signale dans «The Canadian Experiment with the Civil Action for Sexual Battery», dans N. J. Mullany, dir., Torts in the Nineties (1997), 274, à la p. 274, ce genre d’action est plus fréquent depuis les 15 dernières années. L’existence de ce nouveau délit pourrait occasionner [traduction] «la modification radicale du droit en matière de consentement ainsi que des actions pour manquement à l’obligation fiduciaire, des règles régissant les dommages‑intérêts punitifs et la communication préalable, de même que du droit de la preuve» (p. 275). Toutefois, le présent pourvoi n’exige pas une telle modification. Contrairement à ce qu’affirme le juge McLachlin, ma méthode ne comporte rien de plus qu’une analyse de la manière dont le droit de la responsabilité civile délictuelle traditionnel s’applique dans le contexte des voies de fait de nature sexuelle.
96 Les voies de fait de nature sexuelle constituent une forme de voies de fait, et le critère traditionnellement applicable est relativement simple. Dans M. (K.), précité, à la p. 25, le juge La Forest définit les voies de fait comme étant «le fait d’amener une autre personne à craindre l’emploi direct d’une force préjudiciable ou nocive contre sa personne, conjugué à l’emploi réel de cette force préjudiciable ou nocive». Manifestement, l’intention d’infliger un préjudice ne fait pas partie de cette définition. Dans la deuxième édition de son ouvrage intitulé Tort Law (1996), le professeur Klar précise, à la p. 42:
[traduction] En ce qui concerne le délit de voies de fait intentionnelles, il faut que le défendeur ait voulu avoir un contact physique nocif avec le demandeur. Il n’est pas nécessaire qu’il ait voulu infliger un préjudice au demandeur, bien que dans la plupart des cas concernant des voies de fait, il y ait une telle intention.
97 A. M. Linden insiste sur ce point dans son ouvrage intitulé Canadian Tort Law (6e éd. 1997), à la p. 43: [traduction] «Il peut y avoir acte de violence même si son auteur ne voulait aucunement blesser ou insulter quelqu’un. Si le contact est perçu comme offensant par celui qui en est l’objet, même s’il s’agissait d’un compliment dans l’esprit de l’auteur, il s’agit d’un délit.» Voir également Wilson c. Pringle, [1986] 2 All E.R. 440 (C.A.), à la p. 445; Spivey c. Battaglia, 258 So.2d 815 (Fla. 1972), et O. M. Reynolds, «Tortious Battery: Is “I Didn’t Mean Any Harm” Relevant?» (1984), 37 Okla. L. Rev. 717.
98 Les voies de fait intentionnelles n’exigent généralement que l’intention de causer les conséquences physiques, savoir un contact nocif. Le professeur Klar, op. cit., dit ce qui suit à la p. 30:
[traduction] Cependant, en théorie, la notion d’«intention» en matière de délits intentionnels n’exige pas du défendeur qu’il soit conscient que ses actes infligeront un préjudice à la victime. Il doit seulement savoir que ses actes auront certaines conséquences. Il n’est pas nécessaire que le défendeur se rende compte que les conséquences voulues constituent en fait une violation des droits de l’autre. En d’autres termes, l’intention est axée sur les conséquences d’ordre physique.
Dans le même ordre d’idée, Linden, op. cit., ajoute à la p. 33: [traduction] «Un acte est intentionnel si son auteur désire produire les conséquences qui en découlent.»
99 De plus, si le délit est intentionnel, il importe peu que les conséquences soient plus préjudiciables que celles que l’auteur du délit aurait dû ou même aurait pu prévoir. Linden, op. cit., à la p. 45, cite le juge Borins, de la Cour de comté (maintenant juge de la Cour d’appel), dans Bettel c. Yim (1978), 20 O.R. (2d) 617, à la p. 628:
[traduction] Si le contact physique était intentionnel, le fait que son importance ait dépassé les attentes raisonnables ou intentionnelles ne devrait pas faire de différence. Toute autre décision (. . .) limiterait sans raison l’indemnité à laquelle pourrait avoir droit une personne lorsque quelqu’un viole intentionnellement son intégrité physique; le résultat serait qu’un demandeur complètement innocent serait privé de recevoir tous les dommages-intérêts auxquels il pourrait avoir droit pour l’ensemble des préjudices subis à la suite de l’atteinte intentionnelle à son intégrité physique. [Je souligne.]
100 Vu ce qui précède, l’argumentation de l’appelant est fort simple. La preuve des voies de fait exige uniquement le contact intentionnel, et non l’intention d’infliger un préjudice. Il aurait donc pu avoir des rapports sexuels non consensuels avec la demanderesse et se livrer ainsi à des voies de fait, tout en croyant qu’il y avait consentement et en ne voulant pas, par conséquent, infliger un préjudice. Tout préjudice infligé pouvait donc être involontaire, de sorte que la clause d’exclusion ne devrait pas s’appliquer, car une demande susceptible d’entraîner l’application de la garantie pourrait être accueillie.
101 L’argumentation de l’appelant comporte une faille en ce qu’elle ne tient pas compte des subtilités du délit intentionnel, en particulier en ce qui concerne les voies de fait de nature sexuelle. En droit, le délit intentionnel met traditionnellement l’accent sur des éléments différents de ceux qui touchent les voies de fait de nature sexuelle. La question qui se pose habituellement dans les affaires de voies de fait générales (ce sur quoi portaient les décisions susmentionnées) est de savoir, comme dans Bettel, précité, si le défendeur peut être tenu responsable des conséquences physiques involontaires de ses actes intentionnels. Le consentement du demandeur n’est alors pas en cause en raison de la nature du comportement. Les coups de poing, de feu et de couteau, et les autres tentatives de blesser autrui sont clairement nocifs et on ne saurait s’attendre à ce qu’une personne y consente. Voir, par exemple, Long c. Gardner (1983), 144 D.L.R. (3d) 73 (H.C. Ont.); Veinot c. Veinot (1977), 81 D.L.R. (3d) 549 (C.A.N.‑É.); Rumsey c. The Queen (1984), 12 D.L.R. (4th) 44 (C.F. 1re inst.), et Holt c. Verbruggen (1981), 20 C.C.L.T. 29 (C.S.C.‑B.). Comme l’a dit le juge Borins, dans Bettel, précité, à la p. 627, dans ces affaires, le défendeur a agi [traduction] «avec l’intention de porter atteinte aux droits d’autrui» (citant J. J. Atrens, «International Interference with the Person», dans Studies in Canadian Tort Law (1968), 378). La question du consentement ne se pose tout simplement pas, et l’intention d’infliger un préjudice est manifeste.
102 En outre, même dans les cas où l’intention d’infliger un préjudice est moins manifeste, l’absence de consentement l’est habituellement. Par exemple, Reynolds, loc. cit., analyse les différentes affaires où les tribunaux se sont penchés sur la nécessité de démontrer l’intention d’infliger un préjudice. Ces affaires portaient sur des frasques d’enfants, voir Garratt c. Dailey, 279 P.2d 1091 (Wash. 1955), et Vosburg c. Putney, 50 N.W. 403 (Wis. 1891); sur l’absence de consentement au traitement médical, voir Reibl c. Hughes, [1980] 2 R.C.S. 880, et Clayton c. New Dreamland Roller Skating Rink, Inc., 82 A.2d 458 (N.J. Super. Ct. App. Div. 1951), ou sur les conséquences non voulues, voir Bettel, précité, et Kirkpatrick c. Crutchfield, 100 S.E. 602 (N.C. 1919). Dans aucune de ces affaires il n’a été avancé que le demandeur avait consenti aux voies de fait, l’accent ayant plutôt été mis sur la question de savoir si l’appelant avait voulu infliger un préjudice, et les tribunaux ont généralement statué qu’une telle intention n’était pas nécessaire.
103 Ce qu’il faut déterminer, c’est donc le rôle que joue le consentement dans le cadre d’une poursuite pour voies de fait de nature sexuelle. Dans les affaires de voies de fait traditionnelles, le consentement est clairement considéré comme une défense affirmative, que doit invoquer le défendeur. Comme le juge Cartwright l’a dit dans Cook c. Lewis, [1951] R.C.S. 830, à la p. 839, [traduction] «lorsque le demandeur a subi un préjudice du fait que le défendeur a directement eu recours à la force contre lui, il établit le bien-fondé de sa demande en prouvant ce fait, et c’est au défendeur qu’il incombe de prouver “que l’atteinte n’est absolument pas de sa faute”». De toute évidence, cette preuve peut notamment être faite en démontrant que le demandeur a consenti aux contacts. Ainsi, dans l’arrêt Norberg c. Wynrib, [1992] 2 R.C.S. 226, le juge La Forest a dit, dans une opinion incidente, que le «consentement, exprès ou implicite, est opposable comme moyen de défense aux voies de fait» (p. 246). Voir également Reibl, précité, à la p. 890 (les voies de fait «impose[nt] au défendeur l’obligation de prouver qu’il y a eu consentement à ce qui a suivi»); Hambley c. Shepley (1967), 63 D.L.R. (2d) 94 (C.A. Ont.), à la p. 95; Linden, op. cit., à la p. 67; G. H. L. Fridman, The Law of Torts in Canada (1989), vol. 1, à la p. 63. Si le consentement constitue simplement un moyen de défense à une accusation de voies de fait, on peut présumer que la demanderesse pourrait prouver celles‑ci sans établir l’absence de consentement. Pour reprendre les propos du juge Cartwright dans Cook, précité, le bien‑fondé de la demande serait établi en prouvant le simple recours à la force par le défendeur. Si je comprends bien, c’est la position adoptée par le juge McLachlin. J’ai toutefois de la difficulté à dire dans ce contexte que l’appelant a nécessairement voulu infliger un préjudice. En l’absence d’exigence de faute de quelque nature que ce soit, je ne peux pas convenir que la clause d’exclusion s’appliquerait nécessairement, et l’intimé aurait donc l’obligation de défendre.
104 Il va sans dire que ce principe est compatible avec nos notions fondamentales de délit intentionnel. La personne est inviolable, et celui qui porte atteinte à son intégrité physique, c’est‑à‑dire à son [traduction] «droit intangible à l’autonomie physique de sa personne», engage sa responsabilité: Klar, op. cit., à la p. 41. Cependant, tous les contacts intentionnels ne sont pas présumés constituer des voies de fait. Il existe de nombreux contacts qui sont habituellement consensuels. Par exemple, dans l’affaire Mandel c. The Permanent (1985), 7 O.A.C. 365 (C. div.), à la p. 370, le juge Henry a signalé que l’homme qui met sa main sur le bras d’une femme pour la diriger vers la sortie [traduction] «accomplit simplement un acte de politesse qui est généralement accepté et courant dans une société civilisée, qu’elle y ait en fait consenti ou non». Un exemple encore plus patent est celui de certains sports où le contact physique est prévu, voire encouragé. Ces exemples montrent que, dans tous les cas, il faut se pencher sur le contexte pour comprendre le rôle du consentement.
105 Bien que, pour les motifs déjà donnés, la notion de consentement ne soit pas très développée en matière de voies de fait, elle est étroitement liée à l’exigence, mieux connue en droit de la responsabilité délictuelle, que le contact soit «préjudiciable ou noci[f]» pour qu’il y ait responsabilité: voir M. (K.), précité, à la p. 25. Contrairement aux voies de fait plus traditionnelles, l’activité sexuelle n’est pas en soi préjudiciable. Sans nier la gravité et la fréquence des agressions sexuelles, il n’en demeure pas moins que l’activité sexuelle est -- contrairement aux coups de poings, de couteau ou de feu -- habituellement consensuelle. Elle devient généralement préjudiciable dans le seul cas où elle est non consensuelle, au sens le plus étendu de ce terme. Sans tenter de classer par catégorie les différentes manières dont le consentement peut être vicié, je remarque que, dans Norberg, précité, notre Cour a statué que le consentement ostensible à l’activité sexuelle n’est pas nécessairement valable. Voir, de façon générale, Feldthusen, «The Canadian Experiment with the Civil Action for Sexual Battery», loc. cit., aux pp. 282 à 286.
106 Il ressort des décisions Wiffin c. Kincard (1807), 2 Bos. & Pul. (N.R.) 471, 127 E.R. 713 (C.P.), et Coward c. Baddeley (1859), 4 H. & N. 478, 157 E.R. 927 (Ex..), que la norme du caractère «préjudiciable ou nocif» est bien connue en droit de la responsabilité délictuelle. Dans ces affaires, les tribunaux ont statué que toucher une personne à l’épaule pour attirer son attention ne constituait pas des voies de fait, même lorsque la personne touchée s’était opposée au contact. Comme le juge Linden, op. cit., le signale à la p. 44:
[traduction] Il faut faire une distinction entre les contacts qui sont considérés comme des actes de la vie quotidienne et que les gens doivent tolérer dans nos villes encombrées, et les contacts qui sont considérés comme offensants et qui sont donc inacceptables.
Klar, op. cit., développe ce point aux pp. 43 et 44:
[traduction] La distinction entre le contact «malveillant» et le contact «amical» semble se fonder sur la norme du comportement généralement acceptable dans la société. Le critère est objectif: qu’est‑ce qu’une personne raisonnable jugerait acceptable? Deux arrêts britanniques récents appuient ce point de vue. Dans le premier, Collins c. Wilcock, [1984] 1 W.L.R. 1172 (B.R.), le fait pour un policier de retenir une personne par le bras pour l’empêcher de quitter les lieux a été assimilé à des voies de fait. Le critère proposé par le lord juge Goff était le suivant: «il s’agit de savoir si le comportement physique a persisté de telle manière que, dans les circonstances, la norme du comportement généralement acceptable n’a pas été respectée.» Ibid., à la p. 1178 [. . .] Dans le second, Wilson c. Pringle, [1986] 2 All E.R. 440 (C.A.), un écolier avait tiré en jouant le cartable que le demandeur portait à l’épaule et, ce faisant, l’avait blessé. Pour déterminer s’il s’agissait d’un contact malveillant et, par conséquent, de voies de fait, le lord juge Croom‑Johnson [. . .] a convenu que certains comportements devaient être jugés «acceptables dans la vie ordinaire de tous les jours». [Je souligne.]
107 En Angleterre, les tribunaux ont conclu que [traduction] «[l]’absence de consentement est si inhérente à la notion d’atteinte délictuelle aux droits de la personne qu’elle doit être établie par le demandeur»: Street on Torts (10e éd. 1999), à la p. 32. Cette question a été tranchée dans Freeman c. Home Office, [1983] 3 All E.R. 589 (Q.B.), conf. par [1984] 1 All E.R. 1036 (C.A.), où le tribunal a jugé qu’il incombait au détenu intentant une poursuite pour voies de fait par suite de l’injection d’un médicament à des fins thérapeutiques de prouver l’absence de consentement. Même s’il n’est pas nécessaire, dans le cadre du présent pourvoi, de décider s’il incombe toujours au demandeur d’établir l’absence de consentement, je crois qu’il devrait avoir cette obligation dans le cas de voies de fait de nature sexuelle. Encore une fois, c’est l’absence de consentement qui rend le contact sexuel «préjudiciable ou nocif». Pour avoir gain de cause dans une poursuite pour voies de fait intentionnelles, il faut prouver à la fois a) que le défendeur avait l’intention de faire ce qu’il a fait et b) qu’une personne raisonnable aurait jugé l’action préjudiciable et nocive. Dans le cas d’une activité sexuelle, l’absence de consentement rend l’action préjudiciable et nocive. Par conséquent, en cas de voies de fait de nature sexuelle, le juge des faits doit être convaincu que le défendeur a eu l’intention de se livrer à des activités sexuelles qu’une personne raisonnable aurait jugées non consensuelles.
108 La Haute Cour de la Nouvelle‑Zélande est arrivée à la même conclusion dans H. c. R., [1996] 1 N.Z.L.R. 299, à la p. 305:
[traduction] Dans le cas d’abus sexuels, une difficulté d’ordre conceptuel a été soulevée quant à savoir si l’absence de consentement était un élément constitutif du délit ou si le consentement était un moyen de défense. À mon avis, dans la mesure où on a toujours exigé du demandeur qu’il prouve l’intention malveillante pour étayer le délit allégué, il doit incomber au demandeur d’établir l’absence de consentement, selon la norme applicable au civil, bien entendu. Ainsi, l’absence de consentement a toujours été considérée, au sens strict, comme un élément constitutif de l’infraction.
En somme, il y a lieu de rejeter la tentative de l’appelant de transformer un délit intentionnel en délit de négligence en raison de la possibilité qu’il n’ait pas eu d’intention subjective de causer un préjudice. Lorsqu’il s’agit de déterminer si un acte est préjudiciable ou nocif, le consentement constitue une norme objective. Si la demanderesse peut prouver que l’appelant a omis de satisfaire à cette norme, ce dernier est responsable de voies de fait de nature sexuelle intentionnelles, et non de négligence.
109 En résumé, je formulerais les propositions fondamentales suivantes. L’obligation de défendre dépend de l’obligation éventuelle d’indemniser. Vu le contexte de la présente espèce où la demanderesse allègue, en fait, une agression sexuelle qualifiée de voies de fait de nature sexuelle, la question du consentement débouche sur deux résultats possibles quant à l’obligation de défendre, et les deux sont défavorables à l’appelant. S’il y a eu consentement de la part de la demanderesse, les voies de fait de nature sexuelle ne peuvent être établies, car le comportement de l’appelant ne peut objectivement être considéré comme préjudiciable ou nocif, et il ne peut donc y avoir d’obligation d’indemniser, l’allégation de la demanderesse n’ayant aucune chance d’être retenue. Voir State Farm Fire and Casualty Co. c. Williams, 355 N.W.2d 421 (Minn. 1984), à la p. 424. Par contre, si la demanderesse n’a pas donné son consentement, le comportement de l’appelant fait naître une cause d’action pour le délit intentionnel de voies de fait de nature sexuelle. Comme je l’indique ci‑après, dans un tel cas, l’intention d’infliger un préjudice est inférée, la clause d’exclusion s’applique et il n’y a aucune obligation d’indemniser l’assuré. Comme il n’existe aucun angle sous lequel les faits sont susceptibles de faire naître l’obligation d’indemniser l’assuré, il n’existe aucune obligation de le défendre.
110 J’insiste sur le fait que les propos qui précèdent n’appuient en rien le stéréotype non fondé selon lequel une femme est présumée consentir à l’activité sexuelle. Voir R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668, au par. 90; R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595, à la p. 670; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, à la p. 604; Groupe de travail fédéral-provincial-territorial sur l’égalité des sexes dans le système de justice au Canada, L’égalité des sexes dans le système de justice au Canada: Document récapitulatif et propositions de mesures à prendre (1992). Les présents motifs ne doivent pas être interprétés en sens contraire. Exiger du demandeur qu’il prouve l’absence de consentement, c’est simplement reconnaître que, en matière d’agression sexuelle, «non consensuel» équivaut à «préjudiciable ou nocif», et cette dernière caractéristique a toujours été considérée comme un élément dont la preuve incombe au demandeur.
111 J’insiste par ailleurs sur le fait que, dans le cadre d’une action civile, l’obligation du demandeur de prouver l’absence de consentement est beaucoup moins contraignante que celle du poursuivant en matière pénale. Comme l’a signalé le juge Major dans R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330, au par. 42, la mens rea de l’agression sexuelle exige du ministère public qu’il prouve hors de tout doute raisonnable «la connaissance de [l’]absence de consentement [de la personne visée] ou l’insouciance ou l’aveuglement volontaire à cet égard». À l’opposé, pour prouver le délit civil de voies de fait de nature sexuelle, il faut seulement établir, suivant la prépondérance des probabilités, que le défendeur savait ou aurait dû savoir qu’il n’y avait pas de consentement de la part du demandeur.
112 La charge de prouver le consentement revêt une importance hautement théorique. Pour s’acquitter de son fardeau de preuve initial, le demandeur n’a qu’à alléguer que l’activité sexuelle était non consensuelle. La question qui se pose alors est la même, que l’une ou l’autre des parties ait le fardeau de la preuve: suivant la prépondérance des probabilités, le défendeur aurait‑il dû savoir que le consentement du demandeur n’était pas valable? Le seul cas où l’obligation du demandeur d’alléguer l’absence de consentement serait pertinente est celui où, chose rare, pour une raison ou une autre, la défense décide de ne présenter aucune preuve. Dans un tel cas, faire reposer le fardeau de la preuve sur le demandeur fait en sorte que le défendeur ne sera responsable que si le demandeur allègue, au moins, que l’activité sexuelle était non consensuelle. Bien que, en pratique, la différence soit minime, j’estime que la distinction théorique est importante. Exiger du demandeur qu’il prouve l’absence de consentement reflète mieux les notions traditionnelles de droit de la responsabilité délictuelle adaptées au délit relativement récent des voies de fait de nature sexuelle.
113 Après avoir conclu que, dans le contexte des voies de fait de nature sexuelle, le caractère «préjudiciable ou nocif» des actes est établi par la preuve de l’absence de consentement, j’analyserai maintenant la question de savoir si les éléments constitutifs de ce délit prouvent nécessairement l’intention du défendeur d’infliger un préjudice. Si la preuve d’éléments qui établissent par ailleurs l’intention d’infliger un préjudice est exigée, toute demande à laquelle il est fait droit serait nécessairement exclue suivant le libellé de la police, et l’assureur n’aurait aucune obligation d’y opposer une défense.
b) Existe-t-il des allégations adéquatement formulées de voies de fait de nature sexuelle susceptibles de faire naître l’obligation d’indemniser?
114 Comme je l’indique précédemment, la première étape consiste à déterminer s’il existe des allégations adéquatement formulées de voies de fait de nature sexuelle. À mon avis, tel est manifestement le cas. La demanderesse a allégué l’activité sexuelle intentionnelle de l’appelant, à laquelle elle n’a pas consenti. De plus, au par. 117 de sa déclaration, elle affirme précisément que [traduction] «Scalera savait ou aurait dû savoir que [la demanderesse] ne consentait pas aux actes sexuels». La question qui se pose dès lors est de savoir si les voies de fait de nature sexuelle supposent nécessairement une intention d’infliger un préjudice suffisante pour que la clause d’exclusion s’applique.
115 Notre Cour a été appelée à trancher cette question, dans un contexte différent, dans l’arrêt Norberg, précité. Dans cette affaire, l’opinion des juges était partagée sur la façon de qualifier les actes d’un médecin qui avait convaincu une patiente pharmacodépendante d’avoir des rapports sexuels avec lui en échange du médicament faisant l’objet de la dépendance. Notre Cour n’est pas appelée à trancher cette question en l’espèce. Cependant, je tiens pour acquis que les trois angles d’analyse adoptés dans cette affaire, savoir les voies de fait de nature sexuelle, le manquement à une obligation et le manquement à l’obligation fiduciaire, sont possibles.
116 S’exprimant également au nom des juges Gonthier et Cory, le juge La Forest s’est dit d’avis que les actes de Wynrib équivalaient à une agression sexuelle. Par analogie avec le droit des contrats, il a affirmé que le consentement pouvait être vicié «lorsqu’il y a inégalité écrasante du rapport de force entre les parties» (p. 248). En l’absence d’un consentement valable, Wynrib pouvait être tenu responsable de voies de fait.
117 La question que les motifs du juge La Forest n’ont pas réglée est celle de savoir si Wynrib avait eu quelque intention d’infliger un préjudice ou, en fait, si cette intention était nécessaire pour qu’il y ait voies de fait de nature sexuelle. Le juge La Forest n’a pas examiné la question de l’intention subjective d’infliger un préjudice, mais a plutôt mis l’accent sur la présence ou l’absence d’un consentement valable. Cette démarche est compatible avec les quelques décisions publiées par les juridictions inférieures relativement à des affaires d’agression sexuelle. Par exemple, dans M. (M.) c. K. (K.) (1989), 61 D.L.R. (4th) 392 (C.A.C.‑B.), la cour a décidé que, même si la victime avait été l’instigatrice des contacts sexuels, il ne pouvait y avoir de consentement valable entre un homme de 41 ans et sa fille nourricière de 15 ans. Dans Harder c. Brown (1989), 50 C.C.L.T. 85 (C.S.C.‑B.), et Lyth c. Dagg (1988), 46 C.C.L.T. 25 (C.S.C.‑B.), le tribunal a également refusé de prendre en considération l’intention d’infliger un préjudice, et a plutôt statué que le consentement n’était pas valable en raison du déséquilibre marqué du rapport de force entre les intéressés.
118 On peut tirer de ces décisions la conclusion que les voies de fait de nature sexuelle n’exigent pas que soit prouvée l’intention d’infliger un préjudice, mais seulement l’absence de consentement. Si cette conclusion est juste, la clause d’exclusion ne s’appliquerait pas nécessairement à la poursuite relative à un tel délit, et l’intimé aurait l’obligation de défendre l’assuré. Cependant, cette interprétation n’est pas juste selon moi. Comme je l’indique précédemment, le consentement est lié au caractère «préjudiciable ou nocif» et il constitue donc une norme objective. Les voies de fait de nature sexuelle exigent un ensemble objectif de circonstances selon lesquelles le défendeur savait ou aurait dû savoir que le consentement n’était pas valable.
119 Mis à part le préjudice corporel qui peut être infligé à la victime d’une agression sexuelle, il ne fait aucun doute que l’infraction porte un préjudice indescriptible à la dignité, à l’intégrité physique et au bien‑être psychologique de la victime. Les faits qui établissent l’absence de consentement prouvent également l’intention d’infliger un préjudice. Il en est ainsi parce que, si une personne raisonnable aurait dû conclure à l’absence de consentement, la loi n’excusera pas l’omission de cette personne de percevoir l’absence de consentement. Par contre, le défendeur ne sera pas tenu responsable d’une agression sexuelle s’il ne disposait d’aucun moyen de savoir que la victime ne consentait pas à l’activité sexuelle ou ne pouvait y consentir.
120 Notre Cour a reconnu le grave préjudice découlant d’une agression sexuelle. Par exemple, dans R. c. McCraw, [1991] 3 R.C.S. 72, elle a jugé qu’une menace de viol équivalait à une menace de lésions corporelles graves au sens de l’al. 264.1(1)a) du Code criminel. Le juge Cory a fort bien résumé le préjudice inhérent à l’activité sexuelle non consensuelle, aux pp. 83 et 84:
Il me semble que le fait de soutenir qu’une femme qui a été obligée d’avoir des rapports sexuels n’a pas nécessairement subi une violence grave ne tient pas compte du point de vue des femmes. Pour les femmes, le viol dans toutes les circonstances doit constituer une grave atteinte à leur intégrité physique. De même, par le recours à la force ou la menace de recours à la force, le viol enlève aux femmes le droit d’exercer la liberté de choisir leur partenaire sexuel et le moment de ces rapports. Il s’agit de choix d’une grande importance qui peuvent avoir un effet considérable sur la vie et la santé de chaque femme. L’intention du législateur lorsqu’il a remplacé les dispositions concernant le viol par les infractions en matière d’agression sexuelle était de transmettre le message que le viol n’est pas simplement un acte sexuel mais est fondamentalement un acte de violence. Voir K. Mahoney, «R. v. McCraw: Rape Fantasies v. Fear of Sexual Assault» (1989), 21 R. de D. d’Ottawa 207, aux pp. 215 et 216.
Voir également Osolin, précité, à la p. 669, et Ewanchuk, précité, au par. 69 (le juge L’Heureux‑Dubé). Bien que l’arrêt McCraw portait sur le viol avec usage de la force, je ne crois pas que le préjudice soit moins réel uniquement parce que la victime a été contrainte psychologiquement, et non physiquement, à des rapports sexuels. Je crois qu’on peut difficilement nier que l’intention d’infliger un préjudice sous‑tend clairement tout genre d’activité sexuelle non consensuelle.
121 Il ressort de la jurisprudence abondante sur la question que la plupart des tribunaux américains sont arrivés à la même conclusion. La majorité de ces affaires traitaient d’agression sexuelle contre un enfant. Les tribunaux n’ont pas hésité à dire que les défendeurs dans ce genre d’affaires sont présumés avoir voulu infliger un préjudice à leurs victimes -‑ malgré le fait que [traduction] «les hommes qui se livrent à de tels actes ne s’attendent pas à ce que les femmes subissent un préjudice ni ne veulent leur en infliger un»: CNA Insurance Co. c. McGinnis, 666 S.W.2d 689 (Ark. 1984), à la p. 690. Voir également B.B. c. Continental Insurance Co., 8 F.3d 1288 (8th Cir. 1993); J.C. Penney Casualty Insurance Co. c. M.K., 804 P.2d 689 (Cal. 1991); Horace Mann Insurance Co. c. Leeber, précité; State Farm Fire & Casualty Co. c. D.T.S., 867 S.W.2d 642 (Mo. Ct. App. 1993); American States Insurance Co. c. Borbor, 826 F.2d 888 (9th Cir. 1987); Troelstrup c. District Court, 712 P.2d 1010 (Colo. 1986) (en formation plénière); Rodriguez c. Williams, 729 P.2d 627 (Wash. 1986) (en formation plénière); Linebaugh c. Berdish, précité; Horace Mann Insurance Co. c. Independent School District No. 656, 355 N.W.2d 413 (Minn. 1984). Il était manifestement plus facile de trancher dans ces affaires qu’en l’espèce. Il est difficile d’imaginer qu’on puisse faire droit à l’argument voulant qu’une personne n’ait pas voulu infliger un préjudice en ayant des rapports sexuels avec une personne trop jeune pour y consentir.
122 Bien qu’ils soient moins unanimes en ce qui concerne l’agression d’un adulte, certains tribunaux américains y voient également l’intention d’infliger un préjudice. Par exemple, dans State Farm Fire and Casualty Co. c. Williams, précité, le tribunal a statué qu’une personne ayant agressé sexuellement un homme atteint d’infirmité motrice cérébrale et confiné à un fauteuil roulant ne pouvait bénéficier de la garantie de l’assurance. Il a tout d’abord examiné des décisions relatives à l’agression de mineurs et a conclu, à la p. 424:
[traduction] Le fait que la victime, Williams, était un adulte établit‑il une distinction en l’espèce? Nous ne le croyons pas. En passant le contrat d’assurance, ni l’assuré ni l’assureur n’ont envisagé que la garantie s’applique à une poursuite pour agression sexuelle non consensuelle. Par contre, si les contacts sexuels ont été consensuels comme le prétend l’intimé Keller, il n’y aurait pas eu d’agression et, partant, aucune demande d’indemnisation n’aurait été présentée.
Voir également Houg, précité; Altena c. United Fire and Casualty Co., 422 N.W.2d 485 (Iowa 1988), et D. S. Florig, «Insurance Coverage for Sexual Abuse or Molestation» (1995), 30 Tort & Ins. L.J. 699.
123 Enfin, je signale que la décision canadienne portant le plus directement sur la question comporte une conclusion semblable. Dans l’affaire Wilkieson‑Valiente c. Wilkieson, [1996] I.L.R. ¶1‑3351 (C. Ont. (Div. gén.)), une action avait été intentée par une fillette contre son beau‑père. Le tribunal s’est dit en désaccord avec la prétention du défendeur selon laquelle [traduction] «il est possible de commettre une agression sexuelle sans avoir nécessairement l’“intention” d’infliger un préjudice» (p. 4132). Le tribunal a plutôt conclu, à la p. 4133:
[traduction] On peut concevoir que, dans des circonstances très particulières, une agression sexuelle puisse être perpétrée sans que l’agresseur n’ait l’intention de causer un préjudice psychologique (comme dans le cas d’attouchements furtifs pendant que la victime dort ou est sans connaissance). Cependant, si on garde présent à l’esprit que l’«intention» ne renvoie pas au «résultat souhaité», mais à la «conscience d’un résultat possible», de telles circonstances sont effectivement très rares. En l’espèce tout particulièrement, où un enfant aurait été victime d’agressions sexuelles répétées pendant plusieurs années, il est inconcevable qu’une personne douée de raison puisse ne pas être pleinement consciente des conséquences possibles, voire probables, d’un tel comportement, c’est‑à‑dire le préjudice psychologique infligé à la victime.
124 Contrairement au tribunal saisi de cette affaire, je ne puis admettre qu’une personne puisse se livrer à une agression sexuelle sans avoir l’intention d’infliger un préjudice: voir Linden, op. cit., à la p. 45; Restatement (Second) of Torts, § 18 cmt. d. (1965). L’agression porte atteinte à l’intégrité physique de la victime même lorsque cette dernière est sans connaissance. Cependant, je concède que, pour prouver l’agression sexuelle, la demanderesse doit établir que le défendeur avait une intention coupable suffisante pour qu’on puisse en inférer l’intention d’infliger un préjudice. Par conséquent, la clause d’exclusion doit s’appliquer et l’intimé n’a aucune obligation d’opposer une défense à la poursuite pour voies de fait de nature sexuelle intentée par la demanderesse.
(ii) Voies de fait imputables à la négligence
a) Éléments constitutifs des voies de fait imputables à la négligence
125 Klar, op. cit., définit ainsi les voies de fait imputables à la négligence, à la p. 47:
[traduction] Il y a voies de fait imputables à la négligence lorsque, par son comportement négligent, le défendeur est à l’origine d’un contact physique direct et nocif avec le demandeur. La négligence du défendeur consiste à faire fi déraisonnablement d’un risque prévisible de contact, même si le contact n’était pas souhaité ou qu’il n’y avait pas de quasi‑certitude qu’il se produise.
La demanderesse a également allégué un manquement à une obligation qui équivaut essentiellement à la négligence. Dans Norberg, précité, le juge Sopinka s’est fondé sur cette théorie pour conclure à la responsabilité du Dr Wynrib envers Mme Norberg. Cependant, son raisonnement s’appuyait sur l’obligation professionnelle du médecin vis‑à‑vis d’un patient. Aucune des parties n’allègue l’existence d’une telle obligation en l’espèce. Vu que la demanderesse n’a pas formulé d’allégation précise en ce sens, je dois plutôt présumer qu’elle invoque la théorie traditionnelle des voies de fait imputables à la négligence.
126 Comme la définition proposée par Klar le précise, la «négligence» renvoie uniquement en ce cas au «risque [. . .] de contact». Une personne pourrait se livrer à des voies de fait imputables à la négligence lorsqu’en étirant négligemment les bras elle frappe quelqu’un. Plus couramment, ce type de voies de fait a comporté l’utilisation de projectiles. Voir Cook, précité; Ellison c. Rogers (1967), 67 D.L.R. (2d) 21 (H.C. Ont.); Hatton c. Webb (1977), 81 D.L.R. (3d) 377 (C. dist. Alb.). Il importe de retenir que les conséquences physiques des actes d’une personne sont l’élément déterminant pour ce type de voies de fait. Toutefois, l’appelant n’a pas contesté les conséquences physiques de ses actes aux fins du présent pourvoi. Il a, à juste titre, tenu pour avérées les allégations contenues dans la déclaration de la demanderesse, selon lesquelles il voulait avoir des rapports sexuels avec celle-ci. La seule question qui se pose est celle du consentement, question qui, comme je l’ai expliqué plus haut, est tranchée selon une norme objective.
127 Par conséquent, j’estime que les arrêts Co‑operative Fire & Casualty Co. c. Saindon, précité; Newcastle (Town) c. Mattatall (1988), 52 D.L.R. (4th) 356 (C.A.N.‑B.); Long Lake School Division No. 30 of Saskatchewan Board of Education c. Schatz (1986), 18 C.C.L.I. 232 (C.A. Sask.), et Devlin c. Co‑operative Fire & Casualty Co. (1978), 90 D.L.R. (3d) 444 (C.A. Alb.), ne sont pas pertinents. Ils ne sont pas utiles aux fins du présent pourvoi puisqu’ils portent tous sur les conséquences physiques imprévues des actes de l’assuré et que la question était de savoir si le résultat découlant de ces actes était «quasiment certain». Le critère de la «quasi‑certitude», qui met l’accent sur les conséquences physiques, ne s’applique pas au consentement. La présente affaire exige uniquement que l’on détermine si la demanderesse a donné un consentement valable aux actes de l’appelant. L’allégation de voies de fait imputables à la négligence n’est adéquatement formulée que si la demanderesse soutient que l’appelant a fait preuve de négligence à l’égard des conséquences physiques de ses actes, c’est‑à‑dire qu’il n’avait pas l’intention que les contacts sexuels aient lieu. Comme je l’explique précédemment, l’absence d’intention d’avoir des rapports sexuels non consensuels relève davantage du caractère «préjudiciable ou nocif» des actes, lequel est un élément constitutif des voies de faits intentionnelles, et elle ne saurait étayer une allégation de négligence à cet égard. Par conséquent, la négligence ne serait pertinente que si la demanderesse prétendait que l’appelant, en raison de sa négligence, lui a infligé un préjudice en faisant fi du risque prévisible de contact physique. Aucune allégation n’a été faite en ce sens. Comme le tribunal l’a dit dans Pistolesi c. Nationwide Mutual Fire Insurance Co., 644 N.Y.S.2d 819 (App. Div. 1996), à la p. 820:
[traduction] . . . la simple allégation voulant que le préjudice soit le résultat imprévu d’un acte intentionnel ne transforme pas la cause d’action fondée sur le délit intentionnel en une cause d’action fondée sur la négligence. . .
b) Existe-t-il des allégations adéquatement formulées de voies de fait imputables à la négligence susceptibles de faire naître l’obligation d’indemniser?
128 À nouveau, la première étape consiste à déterminer si l’allégation de voies de fait imputables à la négligence est adéquatement formulée. Ce n’est pas le cas selon moi. Je le répète, il n’y a de voies de fait imputables à la négligence que lorsque le défendeur inflige un préjudice en faisant fi, par négligence, du risque prévisible qu’un contact physique ait lieu. La demanderesse n’a pas allégué un tel comportement; les deux parties ont tenu pour acquis, aux fins du présent pourvoi, que l’appelant voulait avoir des contacts sexuels avec la demanderesse. Étant donné l’absence d’allégation adéquatement formulée de voies de fait imputables à la négligence, il n’est pas nécessaire de déterminer si la clause d’exclusion s’appliquerait à une telle allégation.
(iii) Déclarations inexactes faites par négligence
129 L’appelant signale que non seulement la demanderesse a fait de vagues assertions concernant le «manquement à une obligation», mais qu’elle a également invoqué des actes de négligence indépendants de l’agression sexuelle. Par exemple, la déclaration renferme une allégation de déclarations inexactes faites par négligence. Il n’est pas nécessaire de s’attarder longuement à cette question. Il est bien établi qu’une personne peut être tenue responsable du préjudice infligé à la sécurité personnelle par suite de déclarations négligentes ou d’actes empreints de négligence:
[traduction] Un énoncé de faits sur lequel le demandeur se serait fondé engagerait la responsabilité (i) s’il était inexact en raison d’une négligence (et, a fortiori, s’il était trompeur) et (ii) s’il avait causé un préjudice corporel au demandeur ou endommagé ses biens.
(Fridman, op. cit., à la p. 263.)
Voir également Klar, op. cit., à la p. 177; M’Alister c. Stevenson, [1932] A.C. 562 (H.L.), aux pp. 580 et 581 (le lord juge Atkin).
130 À supposer, sans en décider, qu’une allégation de déclaration inexacte faite par négligence ait été adéquatement formulée en l’espèce, je suis d’avis qu’une telle allégation est entièrement dérivée de celle de voies de fait de nature sexuelle intentionnelles et est donc subsumée sous cette dernière aux fins de l’application de la clause d’exclusion. Dans sa déclaration, la demanderesse allègue que les déclarations inexactes visaient à la séduire et à la convaincre d’avoir des rapports sexuels avec l’appelant. Elles étaient donc totalement subordonnées aux voies de fait de nature sexuelle. Les allégations s’y rapportant découlent des mêmes faits et elles ont causé le même préjudice. En fait, au par. 111 de sa déclaration, la demanderesse allègue que l’appelant [traduction] «a fait ses affirmations afin d’amener [la demanderesse] à se soumettre aux actes sexuels». La Supreme Court of Appeals de la Virginie-Occidentale est arrivée à la même conclusion dans Horace Mann Insurance Co. c. Leeber, précité, à la p. 587, où la clause d’exclusion s’appliquait malgré les allégations de séduction, par négligence, d’une élève par un enseignant. La cour a dit que les allégations de «négligence» contenues dans la plainte constituent
[traduction] une tentative manifeste d’obtenir l’application de la garantie d’assurance en imputant à la «négligence» un comportement délictueux [intentionnel]. [Ajout dans Leeber; citant Linebaugh, précité, à la p. 406.]
J’arrive à la même conclusion en l’espèce. Bien que les tribunaux doivent s’efforcer de ne pas restreindre indûment les arguments subsidiaires et qu’ils doivent subsumer seulement les allégations de négligence qui sont manifestement dérivées du délit intentionnel, je suis d’avis qu’il s’agit d’un tel cas en l’espèce. La demanderesse a expressément allégué que l’appelant avait agi intentionnellement. Sans rejeter la possibilité que les actes de procédure de la demanderesse puissent étayer à la fois l’intention et la négligence en droit de la responsabilité délictuelle, j’estime que, en matière de droit des assurances, les allégations de négligence sont subsumées aux fins de l’application de la clause d’exclusion. Les allégations de déclarations inexactes faites par négligence sont dérivées des allégations de voies de fait de nature sexuelle intentionnelles et ne peuvent faire naître l’obligation de défendre.
(iv) Manquement à l’obligation fiduciaire
131 Le dernier angle sous lequel ont été analysées les allégations d’inconduite sexuelle formulées dans Norberg, précité, était celui de l’obligation fiduciaire utilisé par le juge McLachlin, avec l’appui du juge L’Heureux‑Dubé. Elles ont affirmé que l’obligation d’un médecin envers son patient pouvait être qualifiée de fiduciaire selon les critères énoncés par le juge Wilson dans Frame c. Smith, [1987] 2 R.C.S. 99, à la p. 136. S’appuyant sans aucun doute sur ces motifs, la demanderesse a allégué entre autres le manquement de l’appelant à son obligation fiduciaire.
132 Sans me prononcer quant à savoir si le lien entre l’appelant et la demanderesse pourrait être qualifié de fiduciaire, j’estime que les allégations de manquement à l’obligation fiduciaire sont exclues essentiellement pour les mêmes motifs que les allégations de négligence. Si l’on va au-delà de la terminologie pour n’examiner que ce que renferment vraiment les actes de procédure et sans exprimer un quelconque avis concernant le bien‑fondé de l’allégation d’obligation fiduciaire compte tenu des faits de la présente espèce, aucun fait allégué ne permet de conclure au caractère non intentionnel du manquement à l’obligation fiduciaire. Il a été allégué que c’est à dessein que l’appelant a séduit la demanderesse et, que l’on puisse ou non qualifier sa conduite de manquement à l’obligation fiduciaire, le préjudice en résultant a été infligé intentionnellement. Le préjudice découlant de tout manquement à l’obligation fiduciaire est identique à celui causé par les voies de fait de nature sexuelle, de sorte que, aux fins de l’application de la clause d’exclusion, l’allégation est subsumée sous celle de voies de fait intentionnelles.
(v) Conclusion
133 En résumé, toutes les allégations formulées par la demanderesse contre l’appelant emportent l’application de la clause d’exclusion du fait que le préjudice a été infligé intentionnellement. Pour avoir gain de cause, la demanderesse devra établir que l’appelant savait ou aurait dû savoir que son consentement aux rapports sexuels n’était pas valable. Dans un tel contexte, l’appelant ne pourra invoquer en défense qu’il n’avait pas l’intention d’infliger un préjudice. La personne qui se livre à une activité sexuelle objectivement non consensuelle est présumée avoir voulu infliger un préjudice; qu’elle ait ou non subjectivement eu l’intention d’infliger un préjudice ne modifie en rien le caractère préjudiciable de ses actes et ne saurait priver l’assureur de l’application de la clause d’exclusion négociée à l’égard des actes délibérément préjudiciables. Cette conclusion est compatible avec les principes fondamentaux du droit des assurances examinés précédemment.
134 Tout particulièrement, elle est compatible avec les attentes raisonnables des parties. À cet égard, je suis d’accord avec la Cour suprême de l’Iowa qui, dans Altena, précité, à la p. 490, a cité l’extrait suivant de la décision Rodriguez by Brennan c. Williams, 713 P.2d 135 (Wash. Ct. App. 1986), aux pp. 137 et 138:
[traduction] . . . [l]a personne ordinaire contractant une assurance propriétaires occupants se rebifferait à la seule idée de payer pour une telle garantie. [La personne] ne voudrait certainement pas partager ce genre de risque avec les autres titulaires d’une police d’assurance propriétaires occupants. [Ajout dans Altena.]
De même, dans Horace Mann Insurance Co. c. Leeber, précité, aux pp. 586 et 587, le tribunal a dit:
[traduction] La décision de la majorité d’écarter, en matière d’assurance de la responsabilité civile, l’obligation alléguée de défendre l’assuré ou de l’indemniser par suite d’une inconduite sexuelle est compatible avec le «principe des attentes raisonnables» . . . [N]ous estimons simplement que le titulaire d’une police d’assurance propriétaires occupants ne peut raisonnablement s’attendre à ce que l’assureur le défende dans le cadre d’une poursuite pour inconduite sexuelle et répare le préjudice qui en aurait découlé.
Voir également R. Bell, «Sexual Abuse and Institutions: Insurance Issues» (1996), 6 C.I.L.R. 53, aux pp. 54 et 55.
135 Cette conclusion est par ailleurs compatible avec la théorie fondamentale de l’assurance. L’assurance vise à garantir le risque de sinistre. Voir C. Brown, Insurance Law in Canada (feuilles mobiles), vol. 1, à la p. 1‑1. Lorsque le sinistre est causé intentionnellement, on peut difficilement l’imputer à la réalisation d’un risque. Même si un assureur pouvait trouver une façon profitable d’assurer une personne contre le préjudice infligé intentionnellement, ce n’est clairement pas ce que l’intimé croyait faire lorsqu’il a rédigé la police faisant l’objet du présent pourvoi. Agresser sexuellement une personne ne saurait se comparer à être impliqué dans un accident de la route ou à causer la chute d’une personne en omettant de déblayer un trottoir. Pour avoir gain de cause, la demanderesse doit prouver que la conduite de l’appelant n’était pas imputable à la seule négligence et équivalait à une agression sexuelle. En l’absence d’un libellé exprès en sens contraire, je ne puis dire que les parties au contrat d’assurance ont convenu que la garantie s’appliquerait en pareil cas.
136 Je ne crois pas non plus que la règle contra proferentem ou quelque autre principe d’assurance suffise à contrer ces conclusions. Même si une clause ambiguë est souvent interprétée contre l’assureur, cette seule pratique ne peut être déterminante. De plus, j’estime que l’interprétation la plus fidèle du libellé du contrat et de l’intention des parties est que la clause d’exclusion s’applique aux allégations d’inconduite sexuelle formulées par la demanderesse.
D. Autres arguments soulevés par l’intimé
137 L’intimé a également fait valoir que les actes allégués par la demanderesse ne constituent ni des «accidents» ni des «sinistres», comme l’exige la police, et que l’art. 28 de l’Insurance Act de la Colombie-Britannique frappe d’exclusion l’allégation puisqu’elle a pour objet un acte criminel. Vu l’interprétation que je fais de la clause d’exclusion, j’estime qu’il n’est pas nécessaire que j’examine ces autres questions, et je n’exprime donc aucun avis à leur sujet.
VI. Résumé et dispositif
138 Les conclusions que je tire dans le cadre du présent pourvoi peuvent être résumées comme suit:
1. L’assureur n’est tenu de défendre l’assuré que lorsque la poursuite en justice se fonde sur une allégation susceptible d’entraîner l’application de la garantie.
2. Pour déterminer si une allégation entraîne l’application de la garantie, le tribunal n’est pas lié par la terminologie choisie par le demandeur, mais doit plutôt déterminer quelle est la nature véritable des allégations faites dans les actes de procédure.
3. Aux fins du présent pourvoi, trois allégations découlent de la prétendue agression sexuelle: les voies de fait de nature sexuelle, les voies de fait imputables à la négligence et le manquement à l’obligation fiduciaire. Aucune de ces allégations n’est susceptible d’emporter l’application de la garantie, car, même si la demanderesse avait gain de cause, l’intimé ne serait pas tenu d’indemniser l’assuré étant donné l’exclusion dans la police d’assurance du préjudice infligé intentionnellement.
a. Pour prouver les voies de fait de nature sexuelle, il faut établir qu’une personne raisonnable aurait dû savoir que le consentement de la demanderesse à l’activité sexuelle en cause n’était pas valable. Comme les rapports sexuels non consensuels sont en soi préjudiciables, tout préjudice en résultant est intentionnel, et la clause d’exclusion s’applique. Si, au contraire, une personne raisonnable n’aurait pu savoir que le consentement de la demanderesse n’était pas valable, la demande sera rejetée, de sorte que l’assureur n’aura aucune obligation d’indemniser l’assuré non plus que de le défendre.
b. Les allégations de négligence et de manquement à l’obligation fiduciaire ne sont pas adéquatement formulées ou sont subsumées sous l’allégation de voies de fait de nature sexuelle, car elles se fondent sur les mêmes faits, et les actes reprochés ont donné lieu au même préjudice. Par conséquent, la clause d’exclusion s’applique également à leur égard.
4. Étant donné qu’aucune des allégations de la demanderesse n’est susceptible de faire naître l’obligation d’indemniser l’assuré, dans quelque combinaison possible de circonstances que ce soit, l’assureur n’a aucune obligation de le défendre.
139 Pour les motifs qui précèdent, je suis d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens.
Pourvoi rejeté avec dépens.
Procureurs de l’appelant: Cran Law Offices, Vancouver.
Procureurs de l’intimé: Dolden Walker Folick, Vancouver.
