COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Kuwait Airways Corp. c. Irak, 2010 CSC 40, [2010] 2 R.C.S. 571
Date : 20101021
Dossier : 33145
Entre :
Kuwait Airways Corporation
Appelante
et
République d’Irak et Bombardier Aéronautique
Intimées
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell
Motifs de jugement :
(par. 1 à 36):
Le juge LeBel (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell)
______________________________
Kuwait Airways Corp. c. Irak, 2010 CSC 40, [2010] 2 R.C.S. 571
Kuwait Airways Corporation Appelante
c.
République d’Irak et
Bombardier Aéronautique Intimées
Répertorié : Kuwait Airways Corp. c. Irak
No du greffe : 33145.
2010 : 22 mars; 2010 : 21 octobre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell.
en appel de la cour d’appel du québec
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (le juge en chef Robert et les juges Hilton et Doyon), 2009 QCCA 728, [2009] R.J.Q. 992, [2009] J.Q. no 3210 (QL), 2009 CarswellQue 3374, qui a confirmé un jugement du juge Chaput, 2008 QCCS 4560, [2008] R.J.Q. 2421, [2008] J.Q. no 9430 (QL), 2008 CarswellQue 9629. Pourvoi accueilli.
Yves Martineau, Patrick Girard, Laurent G. Fortier et Joseph Reynaud, pour l’appelante.
Marie-Josée Hogue, Patrick Ferland et Serge Gaudet, pour l’intimée la République d’Irak.
Personne n’a comparu pour l’intimée Bombardier Aéronautique.
Le jugement de la Cour a été rendu par
Le juge LeBel —
I. Introduction
[1] L’invasion du Koweït par l’Irak en 1990 et la guerre du Golfe qui s’ensuivit ont aujourd’hui des conséquences imprévues pour les tribunaux canadiens. L’affrontement militaire a maintenant fait place au conflit judiciaire. En effet, notre Cour est saisie d’un appel à propos d’une demande de reconnaissance judiciaire d’un jugement d’une cour du Royaume-Uni qui a condamné la République d’Irak (« l’Irak ») à payer l’équivalent de 84 000 000 $C à l’appelante, la société aérienne Kuwait Airways Corporation (« KAC »). La Cour supérieure et la Cour d’appel du Québec ont rejeté la demande de reconnaissance en appliquant l’immunité de juridiction accordée aux États étrangers par la Loi sur l’immunité des États, L.R.C. 1985, ch. S-18 (« LIÉ »), à l’égard de leurs actes de souveraineté. Pour les motifs qui suivent, je conclus que l’immunité ne s’appliquait pas dans les circonstances de l’espèce. Je casserais donc l’arrêt de la Cour d’appel et le jugement de la Cour supérieure du Québec et je renverrais le dossier en première instance pour que la demande de reconnaissance judiciaire soit entendue.
II. Origine du litige
[2] Lors de l’invasion et de l’occupation du Koweït, le gouvernement irakien ordonna à sa société de transport aérien nationale, Iraqi Airways Company (« IAC »), de s’emparer des avions de l’appelante, de son équipement et de ses stocks de pièces. Après la guerre, KAC recouvra seulement une partie de ses avions. Le reste de son équipement a été détruit ou est disparu. KAC prit action au Royaume-Uni contre IAC pour se faire indemniser des dommages subis à la suite de l’invasion et de la saisie de ses biens. Les tribunaux du Royaume-Uni acceptèrent de se saisir de l’affaire. Après des procédures longues et difficiles, ainsi que de nombreuses péripéties qu’il est inutile de décrire ici, KAC fit rejeter la prétention selon laquelle IAC jouissait de l’immunité de juridiction en vertu de la législation du Royaume-Uni et obtint des condamnations contre elle pour un montant de plus d’un milliard de dollars canadiens. Comme le lui permettait la procédure civile anglaise, KAC demanda et obtint l’autorisation d’ajouter la République d’Irak comme seconde défenderesse afin de lui réclamer les dépens des actions qui avaient été intentées au Royaume-Uni. Le montant de ces dépens s’élève à environ 84 millions de dollars après conversion en devises canadiennes. Le 16 juillet 2008, le juge Steel de la High Court of Justice, Queen’s Bench Division, Commercial Court, fit droit à la demande et condamna l’Irak à payer le montant réclamé (Kuwait Airways Corp. c. Iraqi Airways Co., [2008] EWHC 2039 (BAILII) (T.C.C.)). Bien que la requête de KAC n’ait pas été contestée devant lui, le juge Steel aborda, à l’invitation de cette dernière, la question de l’immunité de l’Irak en vertu de la State Immunity Act 1978 (R.-U.), 1978, ch. 33, mais écarta son application en raison de l’exception commerciale que prévoit cette loi. Selon le juge Steel, l’Irak a contrôlé, financé et surveillé la défense d’IAC tout au cours des procédures engagées contre elle. Ces procédures ont été marquées de parjures et de manœuvres par IAC et l’Irak pour tromper les tribunaux britanniques. D’après le juge Steel, les actes accomplis par l’Irak dans le contrôle de la défense d’IAC ne constituaient pas des actes de souveraineté, mais se situaient plutôt dans le cadre de l’exception commerciale au principe de l’immunité de juridiction des États pour l’application de la State Immunity Act 1978.
[3] En août 2008, KAC demanda la reconnaissance judiciaire du jugement du juge Steel devant la Cour supérieure du Québec. En même temps, elle obtint la saisie avant jugement de deux immeubles appartenant à l’Irak, à Montréal, et de quelques avions commandés à l’intimée Bombardier Aéronautique, mais qui n’étaient pas encore livrés. L’Irak contra ces procédures par le dépôt d’une requête soulevant un moyen déclinatoire fondé sur la LIÉ. Selon cette requête, la demande de reconnaissance judiciaire du jugement anglais devait être rejetée parce que les actes reprochés à l’Irak constituaient des actes de souveraineté, et qu’elle bénéficiait de l’immunité de juridiction reconnue par la loi canadienne.
III. Historique judiciaire
A. La Cour supérieure du Québec, 2008 QCCS 4560, [2008] R.J.Q. 2421, le juge Chaput
[4] La Cour supérieure rejeta la demande de reconnaissance judiciaire. À son avis, la LIÉ accordait, en principe, une immunité de juridiction aux États étrangers devant les tribunaux canadiens pour leurs actes de souveraineté. L’exception dite d’activité commerciale qu’elle prévoit ne jouait pas à l’égard des actes accomplis par l’Irak. Même s’ils étaient fautifs ou abusifs, ces actes demeuraient des actes de souveraineté. Le moyen d’irrecevabilité soulevé par l’intimée était donc bien fondé.
B. La Cour d’appel du Québec, 2009 QCCA 728, [2009] R.J.Q. 992, le juge en chef Robert et les juges Hilton et Doyon
[5] La Cour d’appel rejeta le pourvoi formé devant elle par KAC. Selon son opinion, la loi canadienne détermine la nature et les conditions d’application de l’immunité de juridiction des États. Comme la Cour supérieure, elle conclut que les actes accomplis par l’Irak demeuraient des actes de souveraineté au sens de la LIÉ. Elle refusa d’admettre que la participation de l’Irak dans le procès engagé contre IAC se situait dans le cadre de l’exception commerciale à l’immunité de juridiction. KAC porta ce jugement devant notre Cour.
IV. Analyse
A. Les questions en litige et les positions des parties
[6] Une fois analysées les prétentions contradictoires des parties, on constate que notre Cour doit examiner quelques questions bien déterminées. D’abord, la LIÉ s’applique-t-elle à une demande de reconnaissance judiciaire d’un jugement étranger? Dans l’affirmative, l’immunité de juridiction accordée aux États étrangers empêche-t-elle les tribunaux canadiens d’y faire droit, ou une exception à cette immunité leur permettrait-elle d’accorder l’exequatur? Enfin, les dispositions du Code civil du Québec, L.R.Q., ch. C-1991 (« C.c.Q. »), régissent-elles cette demande de reconnaissance judiciaire, ou faut-il s’en rapporter au Code civil du Bas Canada?
[7] En bref, l’appelante soutient d’abord que la LIÉ ne s’applique pas à une demande de reconnaissance judiciaire parce que le tribunal britannique a déjà statué sur la question de l’immunité et que les dispositions du C.c.Q. ne permettent pas aux tribunaux québécois de réexaminer le fond du dossier à cet égard. Si cet argument échoue, KAC plaide que l’immunité ne s’applique pas aux activités de l’Irak que visait le jugement du juge Steel. Les actes en cause ne s’assimileraient pas à des actes de souveraineté donnant ouverture à l’application de l’immunité de juridiction. En conséquence, la Cour supérieure du Québec devrait entendre la demande de reconnaissance judiciaire.
[8] La République d’Irak plaide principalement que la LIÉ s’applique et que l’immunité de juridiction reconnue aux États étrangers par le Canada rend la demande de reconnaissance judiciaire irrecevable. Elle mentionne brièvement dans son mémoire que ce sont les dispositions du Code civil du Bas Canada qui devraient s’appliquer, et non celles du C.c.Q., conformément à la Loi sur l’application de la réforme du Code civil, L.Q. 1992, ch. 57, puisque le litige ayant mené à la condamnation de l’Irak a commencé avant l’entrée en vigueur du C.c.Q. en 1994. En pratique, l’application du Code civil du Bas Canada entraînerait la reprise du procès au fond lors de la présentation de la demande de reconnaissance judiciaire. Bien que l’intimée se soit simplement réservé le droit de l’invoquer, j’examinerai d’abord cet argument, car il importe d’établir d’emblée le régime juridique applicable à la demande d’exequatur de KAC pour régler correctement les questions de droit qu’elle pose.
B. L’application du Code civil du Québec
[9] L’article 170 de la Loi sur l’application de la réforme du Code civil détermine le droit applicable à une demande de reconnaissance d’un jugement étranger. Il soustrait une telle demande au principe de l’application immédiate du nouveau droit lorsque celle-ci vise un jugement rendu avant l’entrée en vigueur du C.c.Q. ou prononcé au cours d’une instance qui était déjà engagée à ce moment—:
170. [Décisions étrangères] Les dispositions du nouveau code, relatives à la reconnaissance et à l’exécution des décisions étrangères, ne s’appliquent pas aux décisions déjà rendues lors de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle ni aux instances alors en cours devant les autorités étrangères.
[10] Le jugement du juge Steel a été prononcé en 2008 et il résulte de deux actions en justice, les « perjury actions », que KAC a entamées contre IAC après l’entrée en vigueur du C.c.Q. (Kuwait Airways Corp. c. Iraqi Airways Co., [2003] EWHC 31, [2003] 1 Lloyd’s L.R. 448; Kuwait Airways Corp. c. Iraqi Airways Co., [2005] EWHC 2524 (BAILII)). Malgré ce que soutient l’intimée, ce n’est pas au début du litige opposant ces deux parties qu’il faut remonter pour établir la date pertinente quant au droit applicable. L’implication et la condamnation de l’Irak ne résultent, en effet, que des actes frauduleux en litige dans ces « perjury actions ». Ainsi, le Livre dixième du C.c.Q., art. 3076 à 3168, s’applique à la situation juridique que notre Cour examine et gouverne la demande de reconnaissance judiciaire présentée devant les tribunaux québécois par KAC. Cette question réglée, je passerai au problème de l’application de la LIÉ.
C. L’application de la LIÉ
[11] L’appelante conteste l’applicabilité même de la LIÉ. Selon elle, la question de l’immunité de juridiction aurait déjà été réglée en sa faveur par le tribunal anglais et ne saurait être remise en cause dans le cadre de la demande de reconnaissance judiciaire du jugement du juge Steel.
[12] Cette prétention ne tient pas compte de l’effet et de la hiérarchie des règles de droit pertinentes. L’article 3076 C.c.Q. spécifie que les dispositions du Code civil relatives au droit international privé, y compris celles qui portent sur la reconnaissance judiciaire des décisions étrangères, s’appliquent sous réserve des règles de droit en vigueur au Québec et dont l’application s’impose en raison de leur but particulier. Ces règles comprennent en l’espèce la législation fédérale sur l’immunité de juridiction des États étrangers. Adoptée par le Parlement du Canada dans l’exercice de la compétence fédérale sur les affaires étrangères, la LIÉ constitue un cadre législatif destiné à régir au Canada l’application des immunités coutumières dont jouissent les États souverains en droit international public. L’appelante ajoute toutefois que la constitutionnalité de la LIÉ est douteuse car elle serait de nature procédurale puisqu’elle porte sur la reconnaissance des jugements, une matière qui, selon elle, relève de la compétence des provinces sur l’administration de la justice. Cependant, la constitutionnalité de la loi n’a pas été attaquée dans les formes, de sorte que cet argument ne peut être examiné. Je noterai seulement que la loi n’a pas un caractère uniquement procédural et ne fait pas obstacle à la demande d’exequatur présentée par l’appelante devant la Cour supérieure, comme je l’expliquerai maintenant avant de passer à l’application du droit québécois relatif à la reconnaissance des jugements étrangers.
D. Nature et contenu de la LIÉ
[13] En adoptant la LIÉ, le Parlement du Canada a voulu établir un cadre législatif destiné à mieux définir l’objet et le mode d’exercice de l’immunité coutumière de juridiction reconnue aux États souverains dans leurs rapports avec les autres membres de la société internationale par le droit international public contemporain. Ce principe est ancien. La pratique des rapports entre les États souverains l’a établi comme un principe fondamental du droit international public, fondé sur la reconnaissance de l’autonomie et de l’égalité des États. À l’origine absolu, ce privilège avait pour effet de soustraire complètement un État étranger à la juridiction des tribunaux nationaux (Re Code canadien du travail, [1992] 2 R.C.S. 50, p. 71). L’évolution du droit international a transformé graduellement ce privilège de juridiction en une immunité plus restreinte, qui fait partie de la common law et du droit public en Angleterre et au Canada, et que le Parlement du Canada a intégrée dans la législation fédérale en édictant la LIÉ (Schreiber c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 62, [2002] 3 R.C.S. 269, par. 13-18; Re Code canadien du travail, p. 71 et 73-74, le juge La Forest; C. Emanuelli, Droit international public : contribution à l’étude du droit international selon une perspective canadienne (2e éd. 2004), p. 288 et 334-335; J.-M. Arbour et G. Parent, Droit international public (5e éd. 2006), p. 332). L’évolution du droit international public vers cette conception plus restreinte de l’immunité de juridiction reflète la reconnaissance de la diversité croissante des fonctions étatiques et des difficultés accrues que posent les rapports d’un État avec les États étrangers, les organisations internationales ou les intérêts privés divers (Arbour et Parent, p. 332; Schreiber, par. 15-16). C’est cette conception plus restreinte de l’immunité des États souverains qu’exprime la LIÉ.
[14] La rédaction de la LIÉ a été inspirée par les lois adoptées quelques années plus tôt sur le même sujet aux États-Unis (la Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, Pub. L. 94-583, 90 Stat. 2891, 28 U.S.C.) et au Royaume-Uni (la State Immunity Act 1978). En adoptant la LIÉ, le Parlement a voulu préciser le contenu du droit relatif aux immunités des États souverains devant les juridictions canadiennes dont la jurisprudence avait oscillé entre des conceptions tantôt absolues, tantôt restreintes de ce principe (C. Emanuelli, Droit international public, p. 334-335).
[15] La LIÉ établit en premier lieu un principe d’immunité de juridiction en faveur des États étrangers. Cette immunité s’applique généralement et le tribunal doit la soulever d’office le cas échéant :
3. (1) Sauf exceptions prévues dans la présente loi, l’État étranger bénéficie de l’immunité de juridiction devant tout tribunal au Canada.
(2) Le tribunal reconnaît d’office l’immunité visée au paragraphe (1) même si l’État étranger s’est abstenu d’agir dans l’instance.
[16] La loi établit en plus un principe d’immunité d’exécution en faveur des États étrangers. L’article 12 de la LIÉ déclare insaisissables les biens de l’État étranger et dispose qu’ils ne peuvent « faire l’objet de saisie, rétention, mise sous séquestre ou confiscation », sauf dans certains cas prévus par la loi (par. 12(1)).
[17] Le principe général d’immunité de juridiction comporte des exceptions. L’une des plus importantes est celle des activités commerciales que prévoit l’art. 5 :
L’État étranger ne bénéficie pas de l’immunité de juridiction dans les actions qui portent sur ses activités commerciales.
L’article 2 tente de définir de manière concise les activités commerciales :
« activité commerciale » Toute poursuite normale d’une activité ainsi que tout acte isolé qui revêtent un caractère commercial de par leur nature.
L’alinéa 12(1)b) soustrait à l’immunité d’exécution les biens employés dans le cadre de ce type d’activités.
[18] La loi comporte nombre d’autres exceptions, comme celle de l’art. 6 à propos des actions intentées contre un État étranger pour des dommages survenus au Canada, que notre Cour a étudiée dans l’arrêt Schreiber. Seule l’exception commerciale a été soulevée dans le présent appel; son étude devient donc nécessaire s’il faut conclure que la LIÉ s’applique à la demande de reconnaissance judiciaire du jugement étranger dans cette affaire.
[19] L’appelante soutient qu’en principe, la LIÉ ne s’applique pas à une demande de reconnaissance judiciaire d’un jugement étranger. La Cour d’appel a rejeté cette prétention. Sur ce point, je suis d’accord avec son opinion. La LIÉ s’applique et il faut examiner si ses dispositions empêchent le tribunal québécois d’accorder l’exequatur :
Dans la mesure où l’on considère qu’un État étranger bénéficie d’une immunité de juridiction en vertu de cette loi, le tribunal canadien n’a tout simplement pas compétence pour se pencher sur une demande à son encontre, y compris sur une requête en reconnaissance et en exécution d’une décision étrangère. Ce n’est que dans l’hypothèse où il existe une exception au principe général d’immunité que le tribunal pourra se prononcer sur le fond d’une demande visant un État étranger.
Ainsi, la [LIÉ] doit trouver application et régir la question de savoir si l’Irak bénéficie d’une immunité de juridiction devant les tribunaux canadiens.
(Le juge en chef Robert, par. 62-63)
[20] Pour conclure comme le propose l’appelante, il faut refuser à la demande de reconnaissance d’un jugement la qualité d’« instance » ou de « proceedings » au sens de l’art. 3 de la LIÉ. Certes, la LIÉ n’aborde nulle part, en termes exprès, la situation des demandes de reconnaissance judiciaire de jugements étrangers. Pour déterminer leur qualification procédurale, il faut revenir d’abord au système de droit international privé québécois. Dans celui-ci, les jugements étrangers n’ont pas force exécutoire par eux-mêmes. L’article 3155 C.c.Q. déclare en effet que, sauf exception, tout jugement étranger est reconnu par le tribunal québécois qui le déclare exécutoire dans l’ordre juridique québécois (C. Emanuelli, Droit international privé québécois (2e éd. 2006), p. 128 et 154-155; G. Goldstein et E. Groffier, Droit international privé, t. I, Théorie générale (1998), p. 378). Ce tribunal rend une décision qui naturalise en quelque sorte la décision étrangère et permet son exécution forcée au Québec. Même si l’art. 3158 C.c.Q. interdit au tribunal québécois de réviser le fond de la décision étrangère, cette règle ne change pas la nature juridique de la demande d’exequatur. Celle-ci constitue une demande en justice qui donne ouverture à un débat contradictoire régi par les règles générales de la procédure civile, comme le prévoient les art. 785 et 786 du Code de procédure civile, L.R.Q., ch. C-25. J’ajoute que la common law canadienne en ce qui concerne le droit international privé donne une portée semblable aux demandes de reconnaissance judiciaire (Beals c. Saldanha, 2003 CSC 72, [2003] 3 R.C.S. 416; Pro Swing Inc. c. Elta Golf Inc., 2006 CSC 52, [2006] 2 R.C.S. 612). La demande de reconnaissance judiciaire demeure donc une « instance » au sujet de laquelle l’immunité de juridiction reconnue par l’art. 3 de la LIÉ s’applique.
[21] De plus, même si la Loi sur la Convention Canada-Royaume-Uni relative aux jugements en matière civile et commerciale, L.R.C. 1985, ch. C-30, et la Convention qu’elle ratifie ne s’appliquent pas au Québec, il est intéressant de noter que mon interprétation est conforme à l’importance que cette loi et cette convention attachent au respect des immunités de juridiction. Cette Convention vise à faciliter l’exécution des jugements rendus en matière civile et commerciale par une procédure d’enregistrement des jugements. Cependant, l’al. 1g) de l’art. IV de la Convention prévoit que le tribunal doit refuser l’enregistrement si la partie perdante bénéficie de l’immunité de juridiction.
E. L’admissibilité de la demande de reconnaissance judiciaire
[22] Puisque la LIÉ s’applique, il faut déterminer si ses dispositions interdisent la reconnaissance du jugement anglais. Sur cette question, les parties se sont opposées, notamment à propos du fardeau de la preuve. À mon avis, le texte même de la LIÉ règle l’essentiel de ce problème. Comme je l’ai mentionné plus haut, l’art. 3 établit une présomption d’immunité de juridiction dans les instances judiciaires visant des États souverains. Comme la cible de la demande, savoir l’Irak, est un État, elle bénéficie de cette immunité. Il appartient à KAC d’établir qu’elle peut invoquer une exception à cette immunité (J. Walker, Castel & Walker : Canadian Conflict of Laws (6e éd. (feuilles mobiles)), vol. 1, p. 10-15). Cette question doit se décider sous le régime du droit canadien. En effet, même si le tribunal anglais a rendu sa propre décision sur la question, celle-ci n’a pas force de chose jugée, car, autrement, comme le rappelle le juge en chef Robert, la cour britannique et la loi du Royaume-Uni établiraient le contenu de la compétence des tribunaux québécois (par. 61). Il faut donc que l’appelante démontre que l’immunité de juridiction doit être exclue par l’application d’une exception prévue par la LIÉ.
[23] Cependant, le tribunal saisi de la demande doit respecter les limites du rôle dévolu à l’autorité québécoise à l’occasion de l’examen d’une demande d’exequatur. Comme je le mentionnais précédemment, le tribunal ne peut reprendre l’étude du fond de la décision (art. 3158 C.c.Q.; Société canadienne des postes c. Lépine, 2009 CSC 16, [2009] 1 R.C.S. 549, par. 23). Il ne juge pas à nouveau le dossier, et ne doit donc pas recommencer l’examen des faits. Ainsi, l’étude du problème de l’immunité de juridiction et des exceptions à celle-ci doit s’effectuer dans le cadre du droit applicable actuellement au Canada, y compris le droit international public, mais dans le respect des constatations de fait du juge Steel.
F. L’exception de commercialité et son application
[24] Comme je l’ai souligné plus haut, la LIÉ a clairement écarté la doctrine du caractère absolu de l’immunité de juridiction des États étrangers. Elle reconnaît que des exceptions ont été apportées à ce principe et, ce faisant, reflète son évolution dans l’ordre international. Toutefois, je n’ai pas à décider ici si la LIÉ épuise le sujet et si l’évolution du droit international et celle de la common law font apparaître de nouvelles exceptions aux principes d’immunité de juridiction et d’exécution (sur cette question et les controverses qu’elle provoque, voir F. Larocque, « La Loi sur l’immunité des États canadienne et la torture » (2010), 55 R.D. McGill 81). Il suffit de déterminer si l’exception de commercialité s’applique ou non au cas en l’espèce.
[25] Avec des variantes de rédaction, cette exception se retrouve dans les lois américaine et anglaise dont la LIÉ est inspirée. Ainsi, l’alinéa 3(1)a) de la State Immunity Act 1978, adoptée par le Parlement du Royaume-Uni, reconnaît l’exception de commercialité :
[traduction]
3. — (1) Un État ne bénéficie pas de l’immunité à l’égard des instances portant sur —
a) ses opérations commerciales;
Le terme « opération commerciale » (en anglais « commercial transaction »), qui détermine l’envergure de cette exception, est défini de façon très large au par. 3(3) :
[traduction] Pour l’application du présent article, l’expression « opération commerciale » s’entend de
a) tout contrat de fourniture de biens ou de services;
b) tout emprunt ou autre opération visant l’obtention de financement et toute garantie liée à ce type d’opération ou à une autre obligation financière;
c) toute autre opération ou activité (qu’elle soit de nature commerciale, industrielle, financière, professionnelle ou de nature semblable) à laquelle l’État participe à un autre titre que dans l’exercice de sa souveraineté.
Toutefois, aucun des alinéas du paragraphe (1) ne s’applique à un contrat d’emploi entre un État et une personne.
[26] Aux États-Unis, § 1605a)(2), de la Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, édicte lui aussi une exception de commercialité :
[traduction]
a) Un État étranger ne bénéficie pas de l’immunité de juridiction devant les tribunaux des États-Unis ou des États dans les cas —
. . .
(2) où l’action est fondée sur une activité commerciale exercée aux États-Unis par l’État étranger; sur un acte accompli aux États-Unis en rapport avec une activité commerciale exercée ailleurs par l’État étranger; ou sur un acte accompli à l’extérieur des États-Unis en rapport avec une activité commerciale exercée ailleurs par l’État étranger, mais qui a une conséquence directe aux États-Unis.
La loi américaine comporte elle aussi une définition des activités commerciales :
[traduction]
§ 1603. Définitions
Les définitions qui suivent s’appliquent au présent chapitre.
d) «—activité commerciale » Soit la poursuite régulière d’une activité commerciale soit une opération ou un acte commercial en particulier. Le caractère commercial d’une activité doit être déterminé en fonction de la nature soit de la poursuite générale de l’activité soit de l’opération ou de l’acte en particulier, plutôt qu’en fonction de leur objectif.
[27] L’interprétation de ces lois, comme de la loi canadienne correspondante, soulève le problème de la portée de l’exception commerciale au principe d’immunité de juridiction. Ce problème fait lui-même apparaître une autre question, celle de la nature même du principe général confirmé par l’art. 3 de la LIÉ. En tenant compte de l’art. 5 de la LIÉ, qui prévoit l’exception commerciale dont il est question en l’espèce, l’art. 3 vise-t-il seulement les actes de souveraineté jure imperii, au sens du droit international public, ou son application s’étend-t-elle aussi à des actes de gestion jure gestionis? La conclusion de la Cour d’appel du Québec tend à reconnaître l’existence d’une catégorie d’actes de gestion qui, sans constituer des actes de souveraineté, bénéficieraient toujours de l’immunité de juridiction (par. 68).
[28] Tant au Royaume-Uni qu’aux États-Unis, la jurisprudence moderne semble restreindre l’immunité de juridiction aux actes de souveraineté proprement dits, les exceptions étant utilisées pour confirmer une interprétation qui correspond à celle que le droit international public s’est formée quant à son caractère restreint.
[29] Au Royaume-Uni, les tribunaux se demandent si l’acte en cause pourrait être accompli par une personne privée. Lord Goff of Chieveley recommande l’application de ce critère dans l’un des arrêts qui concernent le litige opposant KAC et IAC, et qui est à l’origine du présent litige. Se basant sur une opinion antérieure de Lord Wilberforce dans I Congreso del Partido, [1983] A.C. 244, p. 262, 267 et 269, il retient comme valide la méthode d’analyse qui consiste à se demander non pas quel est l’objectif poursuivi par l’État en accomplissant l’acte, mais plutôt si l’acte pourrait être accompli par un simple citoyen (Kuwait Airways Corp. c. Iraqi Airways Co., [1995] 3 All E.R. 694, p. 704-705). Aux États-Unis, la Cour suprême a décrit les actes de souveraineté, protégés par l’immunité de juridiction, comme ceux accomplis dans l’exercice des pouvoirs particuliers au souverain :
[traduction] Selon la théorie de l’immunité restreinte, et non «—absolue », un État bénéficie de l’immunité de juridiction devant les tribunaux étrangers relativement à ses actes souverains ou publics (jure imperii), mais non à l’égard de ses actes à caractère privé ou commercial (jure gestionis). [. . .] Dans Weltover, précité, à la p. 614 (citant Dunhill, précité, à la p. 704), nous avons expliqué que, selon la théorie de l’immunité restreinte, un État exerce une activité commerciale lorsqu’il exerce « “uniquement les pouvoirs que les simples citoyens pourraient aussi exercer,” » à la différence « “des pouvoirs propres aux souverains” ». Autrement dit, selon la théorie de l’immunité restreinte, un État étranger n’exerce une activité commerciale que lorsqu’il agit « comme un acteur privé—» du marché.
(Saudi Arabia c. Nelson, 507 U.S. 349 (1993), p. 359-60)
[30] On constate que la qualification des actes pour l’application de l’immunité de juridiction dépend, dans les droits américain et anglais, d’une analyse orientée vers leur nature. Il ne suffit donc pas de se demander si l’acte visé émanait d’une décision de l’État, et s’il a été accompli dans le but de protéger un intérêt étatique ou d’atteindre un objectif de politique publique. S’il en était ainsi, tous les actes d’un État, ou même d’un organisme qu’il contrôle, seraient assimilés à des actes de souveraineté. Ce résultat nierait le caractère restreint de l’immunité de juridiction en droit international public contemporain et viderait de leur contenu les exceptions visant les actes de gestion privée, comme l’exception de commercialité.
[31] En droit canadien, le juge La Forest a recommandé l’adoption de cette méthode d’analyse dans l’arrêt Re Code canadien du travail pour régler les problèmes d’application de la LIÉ. Par contre, il a précisé que l’exception de commercialité canadienne exige un examen de l’ensemble du contexte, ce qui inclut non seulement la nature de l’acte posé, mais aussi son objet :
Il me semble qu’une méthode contextuelle est la seule qui nous permette raisonnablement d’appliquer le principe de l’immunité restreinte. L’autre solution est de tenter l’impossible, c’est-à-dire une distillation antiseptique afin de qualifier une fois pour toutes l’activité en question, quel qu’en soit l’objet. Il est vrai que l’objet ne devrait pas prédominer, car cette méthode ferait pratiquement de tout acte accompli par les agents commerciaux d’un État un acte jure imperii. Toutefois, le contraire est également vrai. S’en tenir strictement à la « nature » d’un acte, indépendamment de son objet, aurait pour effet de rendre jure gestionis d’innombrables activités gouvernementales. [p. 73]
[32] Un peu plus loin, le juge La Forest souligne la volonté législative de confirmer la pertinence de la théorie de l’immunité restreinte qu’exprime la LIÉ et la nécessité d’une analyse contextuelle axée sur l’examen de l’activité elle-même :
J’estime que la codification effectuée au Canada dans la Loi sur l’immunité des États vise à clarifier et à maintenir la théorie de l’immunité restreinte, plutôt qu’à en modifier la substance. Les dispositions pertinentes de la Loi, les art. 2 et 5, sont axées sur la nature et le caractère de l’activité en question, tout comme l’était la common law. [p. 73-74]
[33] Il faut donc, pour les besoins du présent pourvoi, revoir d’abord la nature des actes visés par l’action de KAC contre l’Irak devant les tribunaux anglais, dans l’ensemble de leur contexte, qui comprend l’objet des actes accomplis. Il ne suffit pas de rechercher s’ils ont été autorisés ou voulus par l’Irak, ou s’ils l’ont été pour préserver certains intérêts publics de cet État. Il faut examiner la nature de ces actes avec attention pour les qualifier correctement sur le plan juridique.
[34] À cette fin, il faut retenir les conclusions de fait du juge Steel dans le jugement dont la reconnaissance est demandée. En effet, comme je le soulignais plus haut, le tribunal québécois ne revoit pas le fond du dossier. Les conclusions du juge Steel sont claires et éloquentes. Selon lui, à partir de 1991, l’Irak, seule propriétaire d’IAC, sa société d’État, a contrôlé et financé la défense de celle-ci dans le cadre de la longue série de procédures en dommages-intérêts engagées contre elle devant les tribunaux anglais par l’appelante. Elle a participé à cette série de litiges de nature commerciale dans l’espoir de protéger ses intérêts dans IAC. Dans ce contexte, l’Irak a été le maître d’œuvre de nombreux actes de fabrication de faux, de la dissimulation de preuves et de mensonges (jugement, 16 juillet 2008, par. 10-14). Ces manœuvres ont induit les tribunaux anglais en erreur et ont donné naissance à d’autres recours judiciaires, notamment celui à l’origine de la demande d’exequatur dans lesquels le juge Steel a refusé de reconnaître à l’Irak une immunité de juridiction et l’a condamnée à des dépens substantiels.
[35] La Cour supérieure et la Cour d’appel du Québec ont conclu que la nature des actes accomplis par l’Irak entraînait l’application de l’immunité de juridiction et excluait l’application de l’exception de commercialité. Devant les constatations de fait du juge Steel, une autre qualification juridique s’imposait. Certes, les actes reprochés à l’Irak qui sont à l’origine du litige ont été accomplis par un État et bénéficiaient à une société d’État. Mais, les actes particuliers dont il faut faire l’examen sont plutôt ceux posés par l’Irak qui sont à l’origine du litige à l’occasion des procès devant les cours du Royaume-Uni. Au fond, le sujet du litige était la saisie des avions par l’Irak. À l’origine, cette appropriation était un acte souverain, mais la rétention et la mise en service des avions par IAC qui ont suivi étaient des actes de nature commerciale : Kuwait Airways Corp. c. Iraqi Airways Co. (1995), p. 711. Le litige anglais, dans lequel l’intimée est intervenue pour défendre IAC, portait sur la rétention des avions. Aucun lien n’existe entre ce litige commercial et l’acte souverain que constituait la saisie initiale des avions. En conséquence, l’immunité de juridiction reconnue par l’art. 3 de la LIÉ ne pouvait être invoquée par l’Irak. Le moyen d’irrecevabilité présenté par l’intimée contre la demande de reconnaissance judiciaire aurait dû être rejeté. En raison de cette conclusion, il est inutile d’examiner le débat engagé en première instance au sujet de l’immunité d’exécution à l’égard de certains biens que l’intimée posséderait à Montréal.
V. Conclusion
[36] Pour ces motifs, j’accueillerais le pourvoi, je casserais l’arrêt de la Cour d’appel et le jugement de la Cour supérieure du Québec, et je rejetterais le moyen d’irrecevabilité présenté par l’intimée contre la demande de reconnaissance du jugement prononcé à Londres, le 16 juillet 2008, par la High Court of Justice. J’accorderais à l’appelante ses dépens dans toutes les cours.
Pourvoi accueilli avec dépens.
Procureurs de l’appelante : Stikeman Elliott, Montréal.
Procureurs de l’intimée la République d’Irak : Heenan Blaikie, Montréal.
