COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Déry, [2006] 2 R.C.S. 669, 2006 CSC 53
Date : 20061123
Dossier : 30948
Entre :
Jacques Déry
Appelant
et
Sa Majesté la Reine
Intimée
‑ et ‑
Procureur général du Canada et
Association canadienne des libertés civiles
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron
Motifs de jugement :
(par. 1 à 52)
Le juge Fish (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, LeBel, Deschamps, Abella et Charron)
______________________________
R. c. Déry, [2006] 2 R.C.S. 669, 2006 CSC 53
Jacques Déry Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Procureur général du Canada et
Association canadienne des libertés civiles Intervenants
Répertorié : R. c. Déry
Référence neutre : 2006 CSC 53.
No du greffe : 30948.
2006 : 16 février; 2006 : 23 novembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron.
en appel de la cour d’appel du québec
Droit criminel — Tentative de complot — L’infraction de tentative de complot en vue de commettre une infraction matérielle existe‑t‑elle en droit criminel canadien?
D et S ont été accusés de complot de vol et de complot de recel d’alcool volé. Le juge du procès a conclu qu’aucune entente entre les deux hommes en vue de voler ou de receler l’alcool n’avait été établie et il les a acquittés relativement au complot, mais il a conclu que leurs actes constituaient plus que de simples actes préparatoires au complot et les a déclarés coupables de tentative de complot. La Cour d’appel à la majorité a confirmé les déclarations de culpabilité. Seul D a interjeté appel devant notre Cour.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli.
Les déclarations de culpabilité de D sont annulées et des acquittements y sont substitués. La tentative de complot en vue de commettre une infraction matérielle n’est pas une infraction en droit canadien. Personne n’engage sa responsabilité criminelle en participant à des discussions stériles concernant un crime matériel qui n’est jamais commis et qui ne fait pas même l’objet d’une tentative. En l’espèce, bien que D ait discuté du crime en espérant éventuellement le commettre avec S, ni D ni S n’ont commis ni même convenu de commettre le crime dont ils ont parlé. Le droit criminel ne punit pas les mauvaises pensées de cette sorte qui sont abandonnées avant que les parties ne concluent d’entente ou ne tentent de passer à l’acte. [23] [37] [51‑52]
En outre, les actes qui précèdent un complot ne sont pas suffisamment rapprochés de l’infraction matérielle pour justifier une sanction criminelle. Étant donné que le complot est essentiellement un crime d’intention, il est difficile d’aller plus loin que ce que le droit permet déjà relativement au complot. Et même si cela était possible, le droit criminel n’a jamais eu pour objectif de réprimer « dans l’œuf » tout projet de crime. En ce sens, le complot devient criminel lorsqu’il éclot. Et seule une entente peut le faire éclore. Cet élément fondamental du complot expose les intentions criminelles, par ailleurs dissimulées, des participants au complot et démontre leur volonté d’accomplir un acte interdit. Lorsqu’une personne agit seule par contre, le droit criminel intervient plus tard dans le continuum entre la pensée et l’acte. On estime alors que des démarches manifestes sont nécessaires pour mettre en évidence et établir avec assez de certitude l’intention criminelle formant l’élément essentiel de la tentative de commettre une infraction. En outre, par sa nature même, l’entente entre plusieurs personnes concernant la perpétration de concert d’un crime accroît le risque qu’il soit commis. L’intervention précoce que permet la criminalisation du complot trouve ainsi sa justification tant sur le plan des principes que sur le plan pratique. La criminalisation de la tentative se justifie, de la même façon, parce qu’elle a pour but de prévenir les actes préjudiciables en sanctionnant un comportement qui manifeste un risque substantiel de préjudice. Toutefois, lorsqu’on l’applique au complot, cette justification de la criminalisation de la tentative disparaît car une tentative de complot constitue, au mieux, un risque qu’un risque se matérialise. [45‑50]
Jurisprudence
Arrêts mentionnés : R. c. Dungey (1979), 51 C.C.C. (2d) 86; R. c. May (1984), 13 C.C.C. (3d) 257; R. c. Kotyszyn (1949), 8 C.R. 246; R. c. Hamilton, [2005] 2 R.C.S. 432, 2005 CSC 47; R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, 2001 CSC 2; People c. Schwimmer, 411 N.Y.S. 2d 922 (1978); États‑Unis d’Amérique c. Dynar, [1997] 2 R.C.S. 462; R. c. O’Brien, [1954] R.C.S. 666; R. c. Lessard (1982), 10 C.C.C. (3d) 61; R. c. Campeau, [1999] J.Q. no 5436 (QL); Parshu Ram c. R. (1967), 13 F.L.R. 138; Kabunga s/o Magingi c. R. (1955), 22 E.A.C.A. 387; Harris c. R. (1927), 48 N.L.R. 330; R. c. Cline (1956), 115 C.C.C. 18; R. c. Chan (2003), 178 C.C.C. (3d) 269.
Lois et règlements cités
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 9a), 22(3), 24, 463d), 464, 465(1)c).
Crimes Act 1958 (Vict.), art. 321f(3) [aj. par Crimes (Conspiracy and Incitement) Act 1984 (Vict.), art. 7(2)].
Criminal Code 2002 (A.C.T.), art. 44(10).
Criminal Code Act 1995 (Cth.), art. 11.1(7).
Criminal Law Act 1977 (R.‑U.), 1977, ch. 45 [mod. par Criminal Attempts Act 1981 (R.‑U.), 1981, ch. 47].
Doctrine citée
American Law Institute. Model Penal Code and Commentaries (Official Draft and Revised Comments), Part I, vol. 2. Philadelphia : The Institute, 1985.
Côté‑Harper, Gisèle, Pierre Rainville et Jean Turgeon. Trait— de droit p—nal canadien, 4e éd. Cowansville, Québec : Yvon Blais, 1998.
Mewett, Alan W., and Morris Manning. Mewett & Manning on Criminal Law, 3rd ed. Toronto : Butterworths, 1994.
Stuart, Don. Canadian Criminal Law : A Treatise, 4th ed. Scarborough, Ont. : Carswell, 2001.
Zimmerman, Nick. « Attempted Stalking : An Attempt‑to‑Almost‑Attempt‑to‑Act » (2000), 20 N. Ill. U. L. Rev. 219.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel du Québec (les juges Mailhot, Forget et Morin), [2005] R.J.Q. 1417, 197 C.C.C. (3d) 534, 31 C.R. (6th) 322, [2005] J.Q. no 5350 (QL), 2005 QCCA 483, qui a confirmé les déclarations de culpabilité de l’accusé (2002), 7 C.R. (6th) 325, [2002] J.Q. no 3549 (QL). Pourvoi accueilli.
Philippe Larochelle, pour l’appelant.
Nicolas Poulin, pour l’intimée.
François Lacasse, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Christopher A. Wayland et Kristian Brabander, pour l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Fish —
I
1 Jacques Déry a été déclaré coupable de tentative de complot de vol et de tentative de complot de recel des fruits du vol.
2 Personne n’avait encore été déclaré coupable au Canada de tentative de complot en vue de la perpétration de quelque infraction matérielle que ce soit. Cela n’a rien de surprenant : jusqu’à présent, la tentative de complot en vue de commettre une infraction matérielle n’a jamais été reconnue comme un crime en droit canadien.
3 Je refuse de reconnaître ce crime maintenant.
4 En conséquence, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’annuler les déclarations de culpabilité de M. Déry et d’y substituer des acquittements.
II
5 Au Canada et ailleurs, le mois de décembre amène son cortège de fêtes joyeusement célébrées, presque partout, en « levant un verre ». Pour que les verres se remplissent, les marchands d’alcool doivent constamment regarnir leurs tablettes. Dans la région de Québec, cette hausse de la demande oblige la Société des alcools du Québec (« SAQ ») à avoir en stock plus que ce qu’elle peut emmagasiner en lieu sûr dans ses entrepôts. Elle garde donc temporairement l’inévitable surcroît de produits dans des remorques garées à l’extérieur dans un enclos de la SAQ.
6 Une enquête sans lien avec la présente affaire a permis l’interception de conversations entre M. Déry, Daniel Savard et d’autres personnes au sujet de la possibilité de voler l’alcool entreposé à l’extérieur. Sur le fondement des communications interceptées, MM. Déry et Savard ont tous deux été accusés de complot de vol et de complot de recel.
7 Aucun élément de preuve n’établissait que l’un ou l’autre accusé avait pris quelque disposition pour perpétrer le vol envisagé, et le juge du procès n’a pas été convaincu qu’ils avaient jamais convenu de voler ou receler l’alcool faisant l’objet de leur convoitise : (2002), 7 C.R. (6th) 325. Comme il n’y avait pas de preuve d’entente, le juge a estimé, à bon droit, qu’il devait acquitter les inculpés des accusations de complot portées contre eux. Il les a toutefois déclarés coupables, pour chaque chef d’accusation, de l’infraction de tentative de complot, qui était, selon lui, une infraction incluse.
8 La Cour d’appel du Québec a confirmé les déclarations de culpabilité à la majorité : [2005] R.J.Q. 1417, 2005 QCCA 483; [2005] J.Q. no 5351 (QL), 2005 QCCA 484. Le juge Forget, dissident, aurait accueilli leurs appels parce que le crime de tentative de complot n’existe pas en droit canadien.
9 Le présent appel à notre Cour, interjeté par M. Déry seulement, est formé de plein droit. La question décisive est de savoir si la loi permet de conclure que la tentative de complot en vue de commettre un acte criminel constitue un crime au Canada. Si aucun texte législatif ne permet de conclure que le crime existe, point n’est besoin de chercher une réponse ailleurs : l’al. 9a) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, énonce clairement que nul ne peut être déclaré coupable, au Canada, d’une « infraction en common law ». Pour confirmer les déclarations de culpabilité de M. Déry, il faut par conséquent conclure que la tentative de complot était jusqu’à maintenant latente dans un recoin du Code criminel, prête à s’appliquer dès que l’on invoque les dispositions qui la régissent.
10 À l’instar du juge Forget, je ne réveillerais pas la loi qui dort.
III
11 La jurisprudence canadienne a rarement abordé la question du supposé crime de tentative de complot.
12 L’arrêt R. c. Dungey (1979), 51 C.C.C. (2d) 86 (C.A. Ont.), est la décision publiée la plus pertinente. L’avocat Dungey avait dit à son client de demander un certificat d’aide juridique antidaté couvrant des services qui lui avaient déjà été entièrement payés. Sa manœuvre a échoué. Le client a bien demandé et obtenu l’aide juridique, mais le certificat ne visait que des services futurs.
13 Dungey a été accusé de complot de fraude. Aucune accusation n’a été portée contre le client. Le juge du procès n’était pas convaincu que le client avait consenti à la manœuvre. Il a donc acquitté Dungey puisqu’il ne pouvait y avoir de complot sans entente illégale.
14 Dans son appel, le ministère public n’a pas contesté l’acquittement de Dungey relativement à l’accusation de complot, cherchant plutôt à le faire déclarer coupable de tentative de complot. Selon le ministère public, bien qu’aucune entente n’eût été prouvée, Dungey avait tenté de comploter pour frauder le Barreau du Haut‑Canada en demandant à son client de participer à la fraude.
15 La Cour d’appel a rejeté l’appel du ministère public. Rendant le jugement unanime de la cour, le juge Dubin (plus tard Juge en chef de l’Ontario) a dressé l’historique de l’infraction de complot et en a examiné l’objet avant d’indiquer ce qui suit :
[traduction] Si l’infraction de complot est un accessoire de la disposition qui crée le crime sur lequel porte l’entente, et si la criminalisation de pareilles ententes a pour objet de prévenir la perpétration de l’infraction matérielle avant même qu’elle ne parvienne au stade de la tentative, il semble peu justifiable que l’on applique une sanction pénale à un acte qui ne constitue pas un complot de commettre l’infraction matérielle.
En l’espèce, l’infraction matérielle est la fraude. Conclure à l’existence d’une infraction de tentative de complot de fraude revient à condamner une personne pour avoir tenté une tentative de fraude. [p. 95]
16 Le juge Dubin a conclu que [traduction] « l’infraction de tentative de complot en vue de commettre une autre infraction matérielle n’existe pas » (p. 98), et a indiqué que [traduction] « la question de savoir s’il pourrait y avoir tentative de complot lorsque le complot est l’infraction matérielle, et que la question de l’éloignement ne se poserait pas, par opposition à une situation comme celle‑ci où l’infraction alléguée est un complot en vue de commettre une autre infraction matérielle, pourra être examinée à une autre occasion » (p. 99).
17 Comme l’affaire Dungey, la présente espèce porte sur une tentative de comploter en vue de commettre une infraction matérielle. Le juge de première instance a néanmoins estimé que l’arrêt Dungey était tributaire des faits particuliers de cette affaire et ne s’appliquait pas en l’espèce. Selon lui :
Il est vrai qu’une lecture attentive de [Dungey] permet de conclure, que certains ont peut‑être conclu un peu rapidement au Canada, relativement à l’inexistence de cette infraction, mais la Cour d’appel ne fait pas l’exercice non plus de conclure à son existence estimant que les faits ne s’y prêtaient pas. [par. 38]
18 Les juges majoritaires de la Cour d’appel du Québec ont cité ce passage en l’approuvant ([2005] R.J.Q. 1417, par. 32) et ont conclu que le juge Dubin, dans l’extrait précité au par. 17, avait laissé en suspens la question décisive en l’espèce : la tentative de complot en vue de commettre une infraction matérielle — en l’espèce, le vol et le recel — est‑elle un crime au Canada?
19 Au contraire et avec égards, c’est cette question même qui a été tranchée dans Dungey. La Cour d’appel y a répondu par la négative, tout comme je le ferais, en des termes les plus clairs, que je répète ici : [traduction] « l’infraction de tentative de complot en vue de commettre une autre infraction matérielle n’existe pas » (p. 98).
20 La question que Dungey a laissée en suspens se rapporte plutôt à des infractions comme le complot en vue de restreindre la liberté de commerce et le complot de trahison ou de conspiration séditieuse, où le complot constitue l’infraction matérielle : voir Mewett & Manning on Criminal Law (3e éd. 1994), p. 345; D. Stuart, Canadian Criminal Law : A Treatise (4e éd. 2001), p. 705, note 424. Et cette question, contrairement à celle qui nous occupe aujourd’hui, est encore sans réponse.
21 Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont également appuyé leur conclusion sur l’arrêt R. c. May (1984), 13 C.C.C. (3d) 257 (C.A. Ont.). Dans cette affaire, May avait été déclaré coupable de complot d’entrave à la justice. L’entrave à la justice, une infraction distincte prévue au Code criminel, est définie en termes de tentative : « [q]uiconque volontairement tente de quelque manière d’entraver, de détourner ou de contrecarrer le cours de la justice » (par. 139(1) (auparavant par. 127(1))). Sur cette base, on a fait valoir que l’accusation de complot en vue d’entraver la justice opérait le cumul interdit de deux formes de responsabilité secondaire. On a prétendu que ceci allait à l’encontre des considérations de politique générale sur lesquelles reposait l’arrêt Dungey.
22 Dans ses brefs motifs prononcés oralement, le juge Martin a estimé inutile d’examiner en détail l’arrêt Dungey. Exprimant l’opinion unanime de la cour, il a indiqué qu’il suffisait de dire que l’entrave à la justice constitue une infraction matérielle et que l’argument de l’accusé échouait pour cette seule raison.
23 Rien dans l’arrêt May ne permet d’affirmer que le crime de tentative de complot en vue de commettre une infraction matérielle existe au Canada. Au contraire, le juge Martin a expressément indiqué que l’arrêt Dungey [traduction] « a établi que la tentative de complot en vue de commettre une infraction matérielle n’est pas une infraction en droit canadien » (p. 260 (en italique dans l’original)). Et, en qualifiant d’infraction matérielle l’entrave à la justice, il a simplement appliqué aux faits de l’affaire May les principes juridiques formulés dans Dungey. Il a conclu que l’entrave à la justice constitue, malgré les éléments inchoatifs de la définition qu’en donne la loi, l’exception envisagée par le juge Dubin dans Dungey.
24 Examinons une troisième décision canadienne pertinente.
25 Dans R. c. Kotyszyn (1949), 8 C.R. 246 (C.A. Qué.), la police soupçonnait l’accusée d’être une « avorteuse professionnelle ». Une agente double qui prétendait être enceinte et avoir besoin d’un avortement s’est présentée chez elle. L’accusée a accepté de pratiquer l’avortement pour une somme de 100 $, que l’« ami » de l’agente, un sergent‑détective, lui a payée. L’accusée a ensuite fait entrer sa cliente « enceinte » dans une chambre où ses instruments étaient bien en évidence et a déclaré qu’elle était prête à procéder. L’agente a alors révélé sa véritable identité, a arrêté l’accusée et l’a inculpée (1) de complot en vue de commettre un avortement et (2) de tentative de complot en vue de commettre le même acte criminel.
26 À la fin de la présentation de la preuve du ministère public, l’accusée a été acquittée relativement aux deux chefs d’accusation. Un élément essentiel du complot — l’entente — n’avait pas été prouvé puisque le coconspirateur, une agente double, ne voulait que tendre un piège et non se faire avorter. Le ministère public, admettant qu’il ne pouvait obtenir une déclaration de culpabilité à l’égard du premier chef, n’a interjeté appel qu’à l’égard de l’acquittement visant l’accusation de tentative de complot. Les cinq juges de la cour ont conclu au rejet de l’appel, quoique pour des motifs quelque peu différents.
27 Le juge Mackinnon (ad hoc), aux motifs duquel les juges Galipeault et Barclay ont souscrit, a affirmé que l’accusation ne correspondait pas aux faits en cause. L’accusée avait fait beaucoup plus que simplement tenter de conclure une entente, et elle aurait dû être accusée de complot. Comme il y avait eu acquittement à l’égard de ce chef, les juges ont considéré que, par son appel, le ministère public essayait à tort de contourner l’acquittement.
28 Des cinq juges formant la cour, seul le juge Gagné a examiné la question de la tentative de complot. Il a conclu en ces termes que la tentative de complot était un crime :
Certes, il peut y avoir tentative de conspiration. A se présente chez B et lui propose une entente pour commettre une offense. B refuse; il n’y a pas de conspiration, mais une tentative de la part de A, tentative qui n’a pas réussi. Si elle a réussi, c’est‑à‑dire s’il y a eu acquiescement, l’offense de tentative disparaît; c’est celle de conspiration qui est commise. [p. 252]
Il a cependant estimé que ce raisonnement ne pouvait s’appliquer puisque l’accusée n’avait pas proposé l’entente, elle avait simplement acquiescé : « [c]e n’est pas elle qui a proposé l’entente, c’est l’autre. Elle a acquiescé. » (p. 252)
29 En faisant de l’offre plutôt que de l’acquiescement l’élément essentiel de la responsabilité criminelle, le juge Gagné a mis l’accent sur l’incitation d’une autre personne à participer au crime — le mal que l’infraction de conseiller un crime cherche à réprimer. Dans notre droit, on le sait, « conseiller » comprend « amener » et « inciter » : voir le par. 22(3) du Code criminel. En considérant le conseil et la tentative comme des équivalents en droit, le juge Gagné a confondu l’infraction consistant à conseiller un crime et la tentative de complot.
30 Confondre le conseil et la tentative de complot procède d’un recours à la sémantique là où les principes ne suffisent pas. Si l’on peut affirmer que celui qui conseille à un tiers de comploter, suivant le sens ordinaire de ce terme, « tente » (ou essaie) de former un complot, il reste que les efforts en vue de comploter ne constituent pas tous, en droit, le fait de conseiller la perpétration d’une infraction. Le ministère public nous invite néanmoins, en l’espèce, à reconnaître que la tentative de complot est une infraction différente de l’infraction reconnue consistant à conseiller une infraction, et qu’elle est plus large.
31 Dans R. c. Hamilton, [2005] 2 R.C.S. 432, 2005 CSC 47, la Cour a statué que « l’actus reus de l’infraction consistant à conseiller un crime réside dans le fait d’encourager délibérément ou d’inciter activement la perpétration d’une infraction criminelle » (par. 29 (en italique dans l’original)) : voir aussi R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, 2001 CSC 2, par. 57, la juge en chef McLachlin. Cet actus reus relativement exigeant concernant l’incitation constitue une garantie essentielle. Comme la juge Charron (dissidente, mais non sur ce point) l’a fait remarquer au par. 72, « [c]’est [la] crainte d’une éventuelle portée excessive qui a contribué à l’adoption, par la Cour, d’un sens plus restreint de “conseiller” dans l’arrêt Sharpe. » La juge Charron a signalé également qu’il est rare qu’une personne soit accusée d’avoir conseillé la perpétration d’une infraction qui n’a pas été commise (par. 48).
32 En l’espèce, le ministère public propose pour la tentative de complot un actus reus qui, sans être illimité, n’en est pas moins beaucoup plus large que celui de conseiller un crime. Même les efforts préliminaires ou vains pour parvenir à une entente illicite suffiraient (mémoire de l’intimée, par. 40). Ainsi, la garantie applicable relativement à l’infraction de conseiller un crime disparaîtrait en matière de tentative de complot. Même si nous devions criminaliser une tentative de complot en tant que forme d’incitation au crime, je crains que le ministère public tente en l’espèce de porter ce raisonnement plus loin qu’il ne peut aller.
33 Je relève en outre que la cour, dans Kotyszyn, a refusé de reconnaître la tentative de complot comme moyen de réprimer ce qu’on a parfois appelé le « complot unilatéral ». On invoque au soutien de la criminalisation de tels actes que le degré de turpitude de l’accusé qui a acquiescé n’est pas différent selon que l’invitation à commettre le crime est réelle ou qu’elle émane d’un agent provocateur ou d’un agent double. En consentant à participer à une entreprise manifestement criminelle, l’accusé s’expose à tout le moins à un certain blâme moral. On peut donc soutenir que dans l’un et l’autre cas, le contrevenant mérite punition.
34 Aux États‑Unis, on a eu recours à une théorie autonome du complot unilatéral pour combler ce qui était perçu comme une lacune dans le droit applicable en matière de complot. Les conspirateurs en puissance sont coupables de complot unilatéral lorsqu’il n’existe pas de véritable complot parce que l’accord de leurs interlocuteurs est feint : voir American Law Institute, Model Penal Code and Commentaries (Official Draft and Revised Comments) (1985), partie I, vol. 2, § 5.04(1)b). Comme l’a fait remarquer un tribunal américain, la théorie du complot unilatéral rend superflue la tentative de complot : People c. Schwimmer, 411 N.Y.S. 2d 922 (App. Div. 1978), p. 925‑928.
35 La jurisprudence constante établie au Canada nous empêche d’importer cette démarche américaine. Plus particulièrement, la décision récente de notre Cour dans États‑Unis d’Amérique c. Dynar, [1997] 2 R.C.S. 462, adhère à une conception strictement bilatérale du complot. Voir également l’arrêt R. c. O’Brien, [1954] R.C.S. 666, p. 670, cité avec approbation et confirmé dans Dynar (par. 88); R. c. Lessard (1982), 10 C.C.C. (3d) 61 (C.A. Qué.); R. c. Campeau, [1999] J.Q. no 5436 (QL) (C.A.). Il est donc bien établi au Canada qu’il faut une entente véritable pour qu’il y ait complot. Et l’entente véritable exige une intention réelle. La théorie du complot unilatéral, si bien implantée qu’elle soit aux États‑Unis, ne saurait donc survivre ici.
36 La criminalisation de la tentative de complot pourrait bien permettre de sanctionner les ententes feintes, mais c’est au législateur qu’il appartient d’introduire dans le droit un changement de cette sorte. En outre, le mal qu’on cherche à réprimer en criminalisant les complots unilatéraux est, de toute manière, habituellement visé par l’infraction consistant à « conseiller une infraction qui n’est pas commise ». Cette infraction, dont j’ai déjà fait état, est prévue à l’art. 464 du Code criminel :
464. Sauf disposition expressément contraire de la loi, les dispositions suivantes s’appliquent à l’égard des personnes qui conseillent à d’autres personnes de commettre des infractions :
a) quiconque conseille à une autre personne de commettre un acte criminel est, si l’infraction n’est pas commise, coupable d’un acte criminel et passible de la même peine que celui qui tente de commettre cette infraction;
b) quiconque conseille à une autre personne de commettre une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire est, si l’infraction n’est pas commise, coupable d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.
37 Il me semble également que, même si la Cour était habilitée et disposée en principe à reconnaître la tentative de complot en tant que crime dans les cas de complot unilatéral, la présente espèce ne s’y prête pas. Il ne s’agit pas d’une affaire où une seule personne a acquiescé. Il n’y a eu non plus aucune entente, fausse ou véritable, à laquelle M. Déry aurait pu acquiescer. Le présent pourvoi porte uniquement sur la question de savoir si des personnes engagent leur responsabilité criminelle en participant à des discussions stériles concernant un crime matériel qui n’a jamais été commis et n’a pas même fait l’objet d’une tentative. Je suis convaincu que ce n’est pas le cas.
38 Cette conclusion est conforme au droit appliqué dans d’autres pays puisant au même patrimoine juridique que nous — et aussi peu disposés, actuellement, à criminaliser la tentative de complot. En Angleterre, la Criminal Law Act 1977 (R.‑U.), 1977, ch. 45, modifiée par la Criminal Attempts Act 1981 (R.‑U.), 1981, ch. 47, a aboli le crime de tentative de complot. Aux États‑Unis, la plupart des tribunaux qui ont examiné l’existence de ce supposé crime l’ont rejeté. Voir N. Zimmerman « Attempted Stalking : An Attempt‑to‑Almost‑Attempt‑to‑Act » (2000), 20 N. Ill. U. L. Rev. 219, p. 222. Personne ne semble avoir été déclaré coupable de tentative de complot en Australie ou en Nouvelle‑Zélande, et ce crime a été aboli en Australie et dans plusieurs États australiens : voir le par. 11.1(7) de la Criminal Code Act 1995 (Cth.), le par. 44(10) du Criminal Code 2002 (A.C.T.) et le par. 321f(3) de la Crimes Act 1958 (Vict.).
39 Le procureur général du Canada nous a signalé des décisions émanant d’autres pays de common law qui semblent reconnaître le crime de tentative de complot. Même dans ces cas, toutefois, la tentative de complot remplaçait essentiellement l’infraction de conseil ou d’incitation (voir Parshu Ram c. R. (1967), 13 F.L.R. 138 (C.A. Fiji), et Kabunga s/o Magingi c. R. (1955), 22 E.A.C.A. 387 (C.A. Afr. or.), ou servait à criminaliser le complot unilatéral (voir Harris c. R. (1927), 48 N.L.R. 330 (C.S. Afr. du Sud, div. prov. du Natal)). Dans aucun de ces endroits, la tentative de complot n’a élargi la portée de la responsabilité criminelle de la façon dont on nous invite à le faire en l’espèce.
IV
40 On avance, à l’appui de l’existence de la tentative de complot, que les dispositions relatives à la responsabilité secondaire peuvent se superposer, comme les blocs d’un jeu de construction. Suivant l’al. 463d), la tentative de commettre « une infraction pour laquelle l’accusé peut être poursuivi par mise en accusation » est un acte criminel qui rend son auteur passible d’une peine d’emprisonnement égale à la moitié de la peine maximale applicable pour cette infraction. Le complot visant la perpétration d’un acte criminel est lui‑même un acte criminel, punissable de la même peine que l’acte criminel en cause : al. 465(1)c). De même, affirme‑t‑on, la tentative de complot est une infraction rendant son auteur passible d’une peine égale à la moitié de la peine prévue pour le complot.
41 Je reconnais comme le juge Forget de la Cour d’appel (au par. 79) que si cet argument peut sembler séduisant, il est mal fondé au plan des principes. Il suppose, sans l’établir, que la tentative de complot est une infraction prévue par le Code criminel, et il ne répond pas à la question de savoir si la définition de tentative énoncée à l’art. 24 englobe, en droit, la tentative de complot.
42 L’article 24 établit un critère de proximité qui distingue la « simple préparation » de la tentative :
24. (1) Quiconque, ayant l’intention de commettre une infraction, fait ou omet de faire quelque chose pour arriver à son but est coupable d’une tentative de commettre l’infraction, qu’il fût possible ou non, dans les circonstances, de la commettre.
(2) Est une question de droit la question de savoir si un acte ou une omission par une personne qui a l’intention de commettre une infraction est ou n’est pas une simple préparation à la perpétration de l’infraction, et trop lointaine pour constituer une tentative de commettre l’infraction.
43 Au paragraphe 24(2), le législateur a voulu établir le seuil de la responsabilité criminelle. En appliquant ce critère, les tribunaux doivent déterminer à quel point du continuum allant du dessein antisocial à la conduite prohibée — ou de la mauvaise pensée au crime matériel — le droit criminel intervient. Ce continuum a été très bien décrit par le juge Laidlaw dans R. c. Cline (1956), 115 C.C.C. 18 (C.A. Ont.), il y a un demi‑siècle :
[traduction] La perpétration d’un crime comprend habituellement une série d’actes qui débute par l’idée d’accomplir un acte criminel; l’idée se transforme en décision d’accomplir cet acte; un projet peut être élaboré pour mettre cette décision à exécution; l’étape suivante peut être la préparation seulement en vue de mettre en œuvre l’intention et le projet; mais lorsque cette préparation est en fait entièrement terminée, l’étape suivante dans la série d’actes accomplis par l’accusé dans le but et l’intention de commettre le crime projeté ne peut, à mon avis, être considérée comme éloignée dans son rapport avec ce crime. Le rapport est en fait rapproché. [p. 28]
44 Dans Dynar, les juges Cory et Iacobucci indiquent que le complot précède l’étape postérieure à la préparation de l’exécution d’un projet :
Le complot est en fait un crime plus « préliminaire » que la tentative, car cette infraction est considérée consommée avant l’accomplissement de tout acte qui dépasserait le stade des actes simplement préparatoires à la mise à exécution du projet commun. Le ministère public doit simplement prouver la rencontre des volontés concernant un projet commun en vue de l’accomplissement d’un acte illégal . . . [Je souligne; par. 87.]
Et ils expliquent que « la répression du complot intervient avant l’accomplissement d’un acte visant à réaliser l’objet illégal de l’entente, et par conséquent en vue d’y faire obstacle afin d’empêcher que ce grave préjudice ne soit causé » (par. 90 (je souligne)). Le grave préjudice en question n’est pas le complot mais l’infraction matérielle. En criminalisant le complot, le législateur intervient plus tôt dans le continuum en raison du danger accru que présente un regroupement de malfaiteurs agissant de concert. Voir G. Côté‑Harper, P. Rainville et J. Turgeon, Traité de droit pénal canadien (4e éd. 1998), p. 661‑663.
45 La Cour doit maintenant répondre à la question de savoir si les actes qui précèdent un complot sont suffisamment rapprochés de l’infraction matérielle pour justifier une sanction criminelle. Dans Dungey, le juge Dubin a répondu à cette question par la négative :
[traduction] Bien que le défendeur ait été accusé de complot, sa conduite doit être considérée comme une étape préparatoire à la perpétration de l’infraction matérielle de fraude et, dans ce sens, elle est trop éloignée pour constituer une tentative. [p. 98]
Dans R. c. Chan (2003), 178 C.C.C. (3d) 269 (C.A. Ont.), le juge Simmons a exprimé une opinion semblable :
[traduction] Les crimes strictement inchoatifs constituent une catégorie singulière d’infractions criminelles en ce sens qu’ils criminalisent des actes qui précèdent le comportement préjudiciable mais ne produisent pas nécessairement eux‑mêmes des conséquences préjudiciables. On peut donc voir que cette catégorie d’infractions pourrait étendre excessivement l’empire du droit pénal de façon à remonter au‑delà des actes et à criminaliser le comportement qui précède ces actes. [par. 69]
46 Je suis de cet avis. Dans Dungey, le juge Dubin a prévu la possible exception du complot matériel justement parce que, dans ce contexte, [traduction] « la question de l’éloignement ne se poserait pas » (p. 99) puisque le préjudice appréhendé sur lequel la loi met l’accent est le complot matériel lui‑même, non simplement un risque que le complot puisse se concrétiser.
47 Étant donné que le complot est essentiellement un crime d’intention et que le « droit pénal ne devrait pas scruter les consciences » (Dynar, par. 169, le juge Major), il est difficile d’aller plus loin que ce que le droit permet déjà relativement au complot. Et même si cela était possible, le droit criminel n’a jamais eu pour objectif de réprimer « dans l’œuf » tout projet de crime, comme l’a indiqué le procureur général du Canada (mémoire, par. 58). En ce sens, le complot devient criminel lorsqu’il éclot. Et seule une entente peut le faire éclore.
48 L’entente, cet élément fondamental du complot, expose les intentions criminelles, par ailleurs dissimulées, des participants au complot. Elle démontre leur volonté d’accomplir un acte interdit. Lorsqu’une personne agit seule par contre, le droit criminel intervient plus tard dans le continuum entre la pensée et l’acte. On estime alors que des démarches manifestes sont nécessaires pour mettre en évidence et établir avec assez de certitude l’intention criminelle formant l’élément essentiel de la tentative de commettre une infraction.
49 En outre, par sa nature même, l’entente entre plusieurs personnes concernant la perpétration de concert d’un crime accroît le risque qu’il soit commis. L’intervention précoce que permet la criminalisation du complot trouve ainsi sa justification tant sur le plan des principes que sur le plan pratique.
50 La criminalisation de la tentative se justifie, de la même façon, parce qu’elle a pour but de prévenir les actes préjudiciables en sanctionnant un comportement qui manifeste un risque substantiel de préjudice. Lorsqu’on l’applique au complot, cette justification de la criminalisation de la tentative disparaît car une tentative de complot constitue, au mieux, un risque qu’un risque se matérialise.
51 Enfin, bien que M. Déry ait discuté du crime en espérant éventuellement le commettre avec d’autres personnes, ni lui ni ces autres personnes n’ont commis ni n’ont même convenu de commettre le crime dont ils ont parlé. Le droit criminel ne punit pas les mauvaises pensées de cette sorte qui sont abandonnées avant que les parties ne concluent d’entente ou ne tentent de passer à l’acte.
V
52 Pour ces motifs, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’annuler les déclarations de culpabilité de M. Déry et d’y substituer des acquittements.
Pourvoi accueilli.
Procureur de l’appelant : Philippe Larochelle, Montréal.
Procureur de l’intimée : Substitut du procureur général du Québec, Québec.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Procureur général du Canada, Ottawa.
Procureurs de l’intervenante l’Association canadienne des libertés civiles : McCarthy Tétrault, Toronto.
