| R. c. Darrach, 2000 CSC 46 (12 octobre 2000)

R. c. Darrach, [2000] 2 R.C.S. 443

Andrew Scott Darrach Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

et

Le procureur général du Canada,

le procureur général du Québec,

le procureur général du Manitoba,

le procureur général de la Colombie‑Britannique,

le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes,

l’Association canadienne des centres contre le viol,

le Disabled Women’s Network of Canada et

le Comité canadien d’action sur le statut de la femme Intervenants

Répertorié: R. c. Darrach

Référence neutre: 2000 CSC 46.

No du greffe: 26564.

2000: 23 février; 2000: 12 octobre.

Présents: Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.

en appel de la cour d’appel de l’ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (1998), 38 O.R. (3d) 1, 107 O.A.C. 81, 122 C.C.C. (3d) 225, 13 C.R. (5th) 283 (sub nom. R. c. D. (A.S.)), [1998] O.J. No. 397 (QL), qui a rejeté l’appel de l’accusé contre sa déclaration de culpabilité d’agression sexuelle. Pourvoi rejeté.

Lawrence Greenspon et Blair Crew, pour l’appelant.

Rosella M. Cornaviera et Karen Shai, pour l’intimée.

Graham R. Garton, c.r., et Robin Parker, pour l’intervenant le procureur général du Canada.

Joanne Marceau et Marie‑Claude Gilbert, pour l’intervenant le procureur général du Québec.

Cynthia Devine, pour l’intervenant le procureur général du Manitoba.

Alexander Budlovsky et Marian K. Brown, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

Elizabeth Thomas et Carissima Mathen, pour les intervenants le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes, l’Association canadienne des centres contre le viol, le Disabled Women’s Network of Canada et le Comité canadien d’action sur le statut de la femme.

Version française du jugement de la Cour rendu par

Le juge Gonthier —

I. Introduction

1 C’est dans l’arrêt R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, que notre Cour a examiné pour la dernière fois l’utilisation appropriée du comportement sexuel antérieur d’un plaignant dans des poursuites pour une infraction d’ordre sexuel. Dans cet arrêt, notre Cour a invalidé une version antérieure de l’art. 276 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, parce qu’elle excluait du processus judiciaire tous les éléments de preuve relatifs au comportement sexuel antérieur d’un plaignant, sauf dans trois cas. Les juges majoritaires ont conclu que l’art. 276 risquait d’écarter une preuve fort pertinente (à la p. 616). Le législateur a ensuite adopté, en 1992, le texte actuel de l’art. 276 dans le projet de loi C‑49 (aujourd’hui L.C. 1992, ch. 38). Cet article codifie essentiellement l’arrêt Seaboyer et établit un mécanisme permettant au juge du procès de déterminer l’admissibilité d’une preuve de comportement sexuel antérieur.

2 L’article 276 actuel n’interdit catégoriquement la preuve du comportement sexuel d’un plaignant que lorsqu’elle sert à étayer l’une deux déductions générales suivantes, à savoir qu’une personne est plus susceptible d’avoir consenti à l’agression alléguée ou qu’elle est un témoin moins crédible en raison de ses activités sexuelles antérieures. La preuve du comportement sexuel peut toutefois être admissible pour étayer d’autres déductions. Les articles 276.1 et 276.2 établissent une procédure permettant de déterminer l’admissibilité d’une telle preuve. Bref, la défense doit déposer un affidavit écrit; s’il conclut que l’affidavit divulgue une preuve pertinente susceptible d’être admissible en vertu du par. 276(2), le juge tient un voir‑dire pour déterminer l’admissibilité de la preuve que la défense cherche à présenter.

3 L’accusé conteste la constitutionnalité de certaines parties de l’art. 276 selon la Charte canadienne des droits et libertés, ainsi que l’interprétation que le juge du procès leur a donnée. À mon avis, sa contestation doit être rejetée. Le texte actuel de l’art. 276 a été soigneusement rédigé de manière à être compatible avec les principes de justice fondamentale. Il préserve l’intégrité du processus judiciaire tout en respectant les droits des personnes en cause. La dignité du plaignant et son droit à la vie privée sont protégés par une procédure qui reconnaît aussi le droit de l’accusé à une défense pleine et entière. Cette procédure ne viole pas le droit de l’accusé à un procès équitable, son droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même et son droit à une audience équitable qui lui sont garantis par l’art. 7 et les al. 11c) et 11d) de la Charte. Pour les motifs exposés ci‑dessous, je conclus que les dispositions législatives contestées sont constitutionnelles et que le juge du procès les a appliquées de manière irréprochable.

II. Les faits

4 L’accusé a rencontré la plaignante en octobre 1991 lorsqu’elle a commencé à travailler au magasin de détail où il occupait le poste de superviseur. Ils sont devenus amis et ensuite, amants. Après que leur liaison eut pris fin, ils continuaient de se rencontrer à l’occasion, surtout parce qu’ils habitaient la même rue à deux portes l’un de l’autre. À un moment donné, l’accusé a prêté 20 $ à la plaignante. Le 6 novembre 1992, il lui a téléphoné au travail (il ne travaillait plus au même endroit) et lui a demandé de le rembourser. La plaignante l’a rencontré ce soir‑là et, plus tard, au cours de la soirée, ils sont rentrés ensemble à pied. L’accusé a invité la plaignante à son appartement. Une fois à l’intérieur, il l’a agressée sexuellement.

5 Le juge du procès a reconnu que, dans son témoignage au sujet de l’agression, la plaignante avait été [traduction] «claire, cohérente et directe». Ce témoignage n’a été ni contredit ni ébranlé par le contre‑interrogatoire. L’accusé n’a présenté aucune preuve ni aucun argument. Le ministère public a prouvé tous les éléments de l’infraction et l’accusé a été déclaré coupable d’agression sexuelle au sens de l’art. 271 du Code criminel. Il a été condamné à neuf mois d’emprisonnement.

III. Les jugements antérieurs

A. Cour de justice de l’Ontario (Division provinciale)

6 Le juge du procès, madame le juge Blishen, a rendu de nombreuses décisions au cours du procès qui a duré plus d’un an. Ses décisions portaient, pour la plupart, sur la constitutionnalité de certains paragraphes de l’art. 276, qu’elle a tous jugés constitutionnels. Elle s’est aussi prononcée sur la procédure applicable aux demandes fondées sur les art. 276.1 et 276.2 visant la présentation d’une preuve du comportement sexuel antérieur de la plaignante. Je n’examinerai que les conclusions qui ont été portées en appel devant notre Cour. La justesse des autres conclusions n’est pas contestée. L’application de la mesure législative se comprend mieux dans le contexte des procédures en cause et je vais donc analyser les questions litigieuses selon l’ordre dans lequel elles se sont posées au procès.

7 D’entrée de jeu, l’accusé a tenté de présenter une preuve du comportement sexuel antérieur de la plaignante sous la forme d’un court affidavit signé par un avocat du cabinet qui le représentait. Il a également contesté, au départ, la constitutionnalité de l’exigence du par. 276.1(2) que l’affidavit contienne «toutes précisions» au sujet de la preuve en cause, pour le motif qu’elle porte atteinte aux droits qui lui sont garantis par l’art. 7 et par les al. 11c) et 11d) de la Charte. Le juge du procès a décidé, le 20 décembre 1993, que l’affidavit devait contenir toutes les précisions pour qu’elle puisse être en mesure de déterminer s’il y avait lieu de tenir un voir‑dire. Même si cela peut obliger l’accusé à divulguer ses moyens de défense, la règle est constitutionnelle d’après l’arrêt Seaboyer et est conforme à la procédure applicable aux demandes fondées sur la Charte. Avant de demander les précisions, le juge du procès devait toutefois décider de la constitutionnalité des dispositions qui régissent l’admissibilité de la preuve du comportement sexuel en général, à savoir le par. 276(1) et l’al. 276(2)c).

8 Le 3 février 1994, le juge du procès a confirmé la constitutionnalité du par. 276(1) et de l’al. 276(2)c) ((1994), 17 O.R. (3d) 481, aux pp. 493 et 497). Elle a conclu que ces dispositions sont fidèles à l’arrêt Seaboyer et qu’elles peuvent être interprétées d’une manière non contraire à la Constitution. Le paragraphe 276(1) n’interdit que les déductions générales relatives au consentement et à la crédibilité. Les éléments de preuve à l’appui de déductions particulières peuvent être admissibles s’ils respectent les critères énoncés aux par. 276(2) et 276(3). L’alinéa 276(2)c) exige que «le risque d’effet préjudiciable à la bonne administration de la justice de [la] preuve ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante». Le juge du procès a confirmé la validité de cette disposition parce qu’elle [traduction] «reflète» elle aussi fidèlement l’exigence, formulée par le juge McLachlin (maintenant Juge en chef) dans l’arrêt Seaboyer, que le juge du procès exerce son pouvoir discrétionnaire de manière à n’admettre que la preuve qui a une «force probante suffisante» (p. 495). L’équilibre est atteint entre la protection du droit de l’accusé de présenter des éléments de preuve et la nécessité d’assurer que la cour ne soit pas induite en erreur par des éléments très préjudiciables. Enfin, l’arrêt Seaboyer prévoyait que l’accusé pourrait avoir à témoigner au cours d’un voir‑dire avant que la preuve du comportement sexuel puisse être admise. Cette exigence ne contrevient pas ni à l’art. 7 ni à l’al. 11c).

9 Le 3 mai 1994, le juge du procès a confirmé que le ministère public a le droit de prendre connaissance des précisions et de les examiner avec la plaignante [traduction] «afin de préparer une réponse adéquate» pour le voir‑dire. L’avocat de l’accusé s’y était opposé pour le motif que l’élément de surprise était essentiel à son contre‑interrogatoire, mais le juge du procès a rejeté cette idée. La procédure prévue à l’art. 276.1 a notamment pour but de préparer le témoin à une immixtion éventuelle dans sa vie privée.

10 Le juge du procès s’est ensuite prononcée sur un nouvel affidavit fait sur la foi de renseignements tenus pour véridiques, signé par un avocat et produit le 10 mai 1994. Le critère préliminaire du par. 276.1(4), qui s’applique à l’admissibilité de l’affidavit, consiste à déterminer s’il y a [traduction] «des possibilités que la preuve en cause soit admissible au titre du par. 276(2)» ([1994] O.J. No. 3162 (QL), au par. 19). Le juge a conclu qu’il n’y avait aucune exigence de tenir une audience à cette étape; le but de la procédure en deux étapes est de tenir une audience lors de la seconde étape, mais seulement si cela est justifié (par. 21). La jurisprudence relative à l’application du critère à l’affidavit n’est pas constante. Le juge du procès a conclu qu’il convenait de se demander [traduction] «premièrement, si [la preuve] était complètement interdite par le par. 276(1) et, deuxièmement, si elle pouvait satisfaire aux critères énoncés au par. 276(2) ainsi qu’aux intérêts généraux de la justice exposés au par. 276(3)» (par. 28).

11 L’affidavit respectait ce critère et l’accusé a été autorisé à tenir un voir‑dire. La défense a alors contesté la non‑contraignabilité de la plaignante au voir‑dire selon le par. 276.2(2). Le juge du procès a confirmé la constitutionnalité de cette disposition le 17 mai 1994 pour le motif que, selon la description de la procédure dans l’arrêt Seaboyer, [traduction] «[l]a plaignante est expressément exclue et l’accusé est inclus» parmi les témoins éventuels au voir‑dire ([1994] O.J. No. 3161 (QL), au par. 11). Permettre le contre‑interrogatoire de la plaignante avant qu’un affidavit ait été jugé admissible irait à l’encontre de l’objet de l’art. 276. En imposant des limites raisonnables au contre‑interrogatoire de la plaignante, il y a lieu de tenir compte du droit à l’égalité que garantissent à cette dernière les art. 15 et 28 de la Charte. Cette disposition ne porte pas atteinte au droit de l’accusé de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même, que lui garantit l’art. 7 ou l’al. 11c), parce que sa décision de mettre en cause le comportement sexuel antérieur de la plaignante était une décision tactique plutôt que le résultat d’une contrainte juridique.

12 Dans l’autre décision qu’elle a rendue le 30 mai 1994, le juge du procès a décidé comment devrait se dérouler le voir‑dire prévu au par. 276.2(2) ([1994] O.J. No. 3160 (QL)). Premièrement, elle a statué qu’un affidavit fait sur la foi de renseignements tenus pour véridiques, comme celui qu’elle avait accepté à la première étape, ne serait pas suffisant à la deuxième étape. [traduction] «[U]ne preuve directe» doit être produite (par. 11). Le juge du procès a accepté l’analogie faite avec les demandes fondées sur la Charte, dans lesquelles [traduction] «le fardeau de la preuve incombe à l’accusé et la preuve doit être faite selon la prépondérance des probabilités» (par. 15). Elle a aussi conclu que, pour respecter l’objet de la mesure législative et décider adéquatement de l’admissibilité, le ministère public avait le droit de contre‑interroger l’accusé sur la preuve qu’il cherchait à produire. La mesure législative exige [traduction] «une certaine évaluation de la preuve» (par. 20).

13 La cour a tenu le procès comme tel. La plaignante a été contre‑interrogée et la défense a réitéré sa demande de voir‑dire afin de présenter une preuve concernant le comportement sexuel antérieur de la plaignante. Lors du voir‑dire, l’accusé a produit son propre affidavit détaillé, mais a refusé d’être contre‑interrogé sur celui‑ci. Le juge du procès a conclu que, sans contre‑interrogatoire, [traduction] «la cour ne peut attribuer que peu ou pas d’importance à cet élément de preuve» parce qu’il est impossible d’en évaluer la valeur probante et l’effet préjudiciable comme l’exige la mesure législative. L’affidavit posait d’autres problèmes. Le juge du procès a aussi conclu que le comportement sexuel décrit dans l’affidavit [traduction] «n’était nullement corroboré par la plaignante». L’accusé n’a produit aucune preuve [traduction] «quant à l’existence d’un lien entre la preuve proposée [. . .] et la défense éventuelle de la croyance sincère mais erronée au consentement. Il n’a fourni aucune preuve relative à son état d’esprit par suite du comportement sexuel antérieur allégué». Le juge du procès a refusé d’admettre la preuve du comportement sexuel antérieur et le procès a pris fin.

B. Cour d’appel de l’Ontario

14 La Cour d’appel a confirmé les conclusions du juge du procès au sujet de la constitutionnalité de la mesure législative et de la procédure qu’elle prescrit: (1998), 38 O.R. (3d) 1. Cette mesure législative ne viole pas le droit de l’accusé à une défense pleine et entière, son droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même et son droit à un procès équitable qui lui sont garantis par l’art. 7 et les al. 11c) et 11d) de la Charte.

15 La Cour d’appel a confirmé que le par. 276(1) ne constitue pas une interdiction générale de toute preuve du comportement sexuel d’un plaignant. L’exigence de «valeur probante» à l’al. 276(2)c) reflète l’arrêt Seaboyer et peut être interprétée d’une manière conforme à l’art. 7 et à l’al. 11d). Comme la preuve en cause sera «fondamentalement» préjudiciable à la plaignante, elle devra avoir une grande valeur probante, même en common law. Au sujet du par. 276.1(2), la Cour d’appel a reconnu que l’obligation d’apporter des précisions dans l’affidavit ne porte pas atteinte aux droits garantis à l’accusé par l’art. 7 ou l’art. 11. Elle a énuméré divers autres contextes dans lesquels l’accusé peut avoir à divulguer un moyen de défense. Enfin, la Cour d’appel a reconnu que la plaignante n’est pas un témoin juridiquement contraignable à l’audience.

16 La Cour d’appel a affirmé qu’il y a lieu de protéger le mieux possible le droit de l’accusé à une défense pleine et entière tout en préservant le droit légitime de la plaignante à sa vie privée. Reconnaître d’autres droits que ceux de l’accusé ne contrevient pas en soi à la Constitution. [traduction] «[U]ne décision [d’un juge] pourrait [. . .] refuser à un accusé le droit à un procès équitable. Le cas échéant, ce serait la décision, et non la mesure législative, qui porterait atteinte aux droits constitutionnels de l’accusé» (p. 17).

IV. Dispositions législatives pertinentes

17 Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46

276. (1) Dans les poursuites pour une infraction prévue aux articles 151, 152, 153, 155 ou 159, aux paragraphes 160(2) ou (3) ou aux articles 170, 171, 172, 173, 271, 272 ou 273, la preuve de ce que le plaignant a eu une activité sexuelle avec l’accusé ou un tiers est inadmissible pour permettre de déduire du caractère sexuel de cette activité qu’il est:

a) soit plus susceptible d’avoir consenti à l’activité à l’origine de l’accusation;

b) soit moins digne de foi.

(2) Dans les poursuites visées au paragraphe (1), l’accusé ou son représentant ne peut présenter de preuve de ce que le plaignant a eu une activité sexuelle autre que celle à l’origine de l’accusation sauf si le juge, le juge de la cour provinciale ou le juge de paix décide, conformément aux articles 276.1 et 276.2, à la fois:

a) que cette preuve porte sur des cas particuliers d’activité sexuelle;

b) que cette preuve est en rapport avec un élément de la cause;

c) que le risque d’effet préjudiciable à la bonne administration de la justice de cette preuve ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante.

(3) Pour décider si la preuve est admissible au titre du paragraphe (2), le juge, le juge de la cour provinciale ou le juge de paix prend en considération:

a) l’intérêt de la justice, y compris le droit de l’accusé à une défense pleine et entière;

b) l’intérêt de la société à encourager la dénonciation des agressions sexuelles;

c) la possibilité, dans de bonnes conditions, de parvenir, grâce à elle, à une décision juste;

d) le besoin d’écarter de la procédure de recherche des faits toute opinion ou préjugé discriminatoire;

e) le risque de susciter abusivement, chez le jury, des préjugés, de la sympathie ou de l’hostilité;

f) le risque d’atteinte à la dignité du plaignant et à son droit à la vie privée;

g) le droit du plaignant et de chacun à la sécurité de leur personne, ainsi qu’à la plénitude de la protection et du bénéfice de la loi;

h) tout autre facteur qu’il estime applicable en l’espèce.

276.1 (1) L’accusé ou son représentant peut demander au juge, au juge de la cour provinciale ou au juge de paix de tenir une audition en application de l’article 276.2 en vue de décider si la preuve est admissible au titre du paragraphe 276(2).

(2) La demande d’audition est formulée par écrit et énonce toutes précisions au sujet de la preuve en cause et le rapport de celle‑ci avec un élément de la cause; une copie en est expédiée au poursuivant et au greffier du tribunal.

(3) Le jury et le public sont exclus de l’audition de la demande.

(4) Une fois convaincu que la demande a été établie conformément au paragraphe (2), qu’une copie en a été expédiée au poursuivant et au greffier du tribunal au moins sept jours auparavant ou dans le délai inférieur autorisé par lui dans l’intérêt de la justice et qu’il y a des possibilités que la preuve en cause soit admissible, le juge, le juge de la cour provinciale ou le juge de paix accorde la demande et tient une audition pour décider effectivement de l’admissibilité de la preuve au titre du paragraphe 276(2).

276.2 (1) Le jury et le public sont exclus de l’audition tenue pour décider de l’admissibilité de la preuve au titre du paragraphe 276(2).

(2) Le plaignant n’est pas un témoin contraignable à l’audition.

(3) Le juge, le juge de la cour provinciale ou le juge de paix est tenu de motiver la décision qu’il rend à la suite de l’audition sur l’admissibilité de tout ou partie de la preuve au titre du paragraphe 276(2), en précisant les points suivants:

a) les éléments de la preuve retenus;

b) ceux des facteurs mentionnés au paragraphe 276(3) ayant fondé sa décision;

c) la façon dont tout ou partie de la preuve à admettre est en rapport avec un élément de la cause.

(4) Les motifs de la décision sont à porter dans le procès‑verbal des débats ou, à défaut, donnés par écrit.

Charte canadienne des droits et libertés

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu’en conformité avec les principes de justice fondamentale.

11. Tout inculpé a le droit:

. . .

c) de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui pour l’infraction qu’on lui reproche;

d) d’être présumé innocent tant qu’il n’est pas déclaré coupable, conformément à la loi, par un tribunal indépendant et impartial à l’issue d’un procès public et équitable;

13. Chacun a droit à ce qu’aucun témoignage incriminant qu’il donne ne soit utilisé pour l’incriminer dans d’autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires.

V. Questions en litige

18 Les questions en litige sont, par ordre du juge en chef Lamer, les questions constitutionnelles suivantes:

1. Les paragraphes 276.1(2) et 276.2(2) du Code criminel du Canada portent‑ils atteinte au droit de l’accusé de garder le silence et à son droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui pour l’infraction qu’on lui reproche, droits qui lui sont garantis par l’art. 7 et l’al. 11c) de la Charte canadienne des droits et libertés ou par l’une ou l’autre de ces dispositions?

2. Si la réponse à la première question est oui, s’agit‑il d’atteintes dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte?

3. Le paragraphe 276(1), l’al. 276(2)c) et le par. 276.2(2) du Code criminel du Canada portent‑ils atteinte au droit de présenter une défense pleine et entière qui est garanti à l’accusé par l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte par l’une ou l’autre de ces dispositions?

4. Si la réponse à la troisième question est oui, s’agit‑il d’atteintes dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte?

VI. Analyse

19 Dans l’arrêt Seaboyer, la Cour a confirmé à l’unanimité que les objets légitimes de l’art. 276 sont de préserver l’intégrité du procès par l’exclusion des éléments de preuve trompeurs, de protéger les droits de l’accusé et d’inciter au dépôt de plaintes en matière d’infractions d’ordre sexuel grâce à la protection de la sécurité et de la vie privée des plaignants (à la p. 606). Les juges majoritaires ont conclu que la version antérieure de l’art. 276 était inconstitutionnelle parce qu’elle constituait une exclusion générale de toute preuve de comportement sexuel, sous réserve de trois catégories d’exceptions. Elle ne permettait pas que cette preuve puisse être pertinente à des fins multiples et ne permettait pas non plus l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire pour en déterminer la pertinence (à la p. 618). La mesure législative a été invalidée et la Cour l’a remplacée par des lignes directrices concernant l’admission de la preuve afin de remédier à ces lacunes tout en préservant l’objet de l’art. 276.

20 Le texte actuel de l’art. 276 est essentiellement une codification par le législateur des lignes directrices que notre Cour a formulées dans l’arrêt Seaboyer. Cet article contient des dispositions de fond qui empêchent d’utiliser à des fins irrégulières la preuve du comportement sexuel antérieur d’un plaignant, ainsi que d’autres dispositions qui énoncent la procédure à suivre pour appliquer cette règle. La contestation constitutionnelle en l’espèce porte sur quatre éléments de l’art. 276; deux de ceux‑ci concernent le fond et les deux autres, la procédure. Ces quatre éléments se justifient tous en fin de compte par le fait qu’on les retrouve sous une forme ou une autre dans les lignes directrices de l’arrêt Seaboyer (à la p. 635). De façon générale, la constitutionnalité de la règle et de la procédure a déjà été établie. La procédure n’a toutefois pas été analysée en détail dans l’arrêt Seaboyer, et c’est la raison pour laquelle je dois examiner pourquoi ces règles, telles que le législateur les a adoptées en fin de compte, sont constitutionnelles.

21 L’accusé conteste la constitutionnalité de l’art. 276 pour deux motifs. Il affirme que les dispositions de fond qui excluent des éléments de preuve portent atteinte au droit à une défense pleine et entière que lui garantit l’art. 7 ainsi qu’à son droit à un procès équitable et à la présomption d’innocence que lui garantit l’al. 11d). Pour les motifs qui suivent, son argument doit être rejeté parce que la mesure législative favorise l’équité de l’audience en excluant les éléments de preuve trompeurs des procès portant sur des infractions d’ordre sexuel. Elle protège le droit de l’accusé de produire une preuve pertinente qui respecte certains critères et ainsi, de présenter une défense pleine et entière.

22 Le deuxième motif de la contestation de l’accusé est que les dispositions concernant la procédure à suivre portent atteinte au droit, que lui garantissent l’art. 7 et l’al. 11c), de ne pas être contraint de témoigner dans des poursuites intentées contre lui. Les arguments relatifs à l’auto‑incrimination doivent être rejetés parce que l’art. 276 n’établit aucune contrainte juridique à témoigner. L’accusé participe volontairement afin de se disculper. Parce qu’il cherche à présenter une preuve relative au comportement sexuel de la plaignante, il incombe à l’accusé de démontrer en quoi cette preuve est pertinente. La présomption d’innocence est respectée parce que le ministère public a toujours le fardeau de prouver tous les éléments de l’infraction. Les dispositions de l’art. 276, qu’elles visent le fond ou la procédure, ne portent pas atteinte aux droits constitutionnels de l’accusé. L’équilibre atteint dans l’arrêt Seaboyer entre les intérêts de la justice, ceux de l’accusé et ceux de la plaignante est maintenu dans la mesure législative actuelle.

A. L’interprétation de l’art. 7 et des al. 11c) et 11d) de la Charte

23 L’accusé prétend que l’art. 276 porte atteinte au droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même que lui garantit l’al. 11c) ainsi qu’au droit à un procès équitable et à la présomption d’innocence que lui garantit l’al. 11d). Il soutient donc qu’il est privé de sa liberté d’une manière non conforme aux principes de justice fondamentale, en violation de l’art. 7 de la Charte. Dans l’arrêt R. c. Mills, [1999] 3 R.C.S. 668, la Cour était saisie de l’argument selon lequel l’al. 11d) était violé conjointement avec l’art. 7, et elle a analysé les questions en litige au titre de l’art. 7 pour le motif que le procès équitable expressément garanti par l’al. 11d) était un principe de justice fondamentale au sens de l’art. 7. Dans l’arrêt R. c. White, [1999] 2 R.C.S. 417, aux par. 40 et 44, le juge Iacobucci a décrit l’al. 11c) comme une garantie procédurale sous‑jacente au principe interdisant l’auto‑incrimination, qui est lui aussi un principe de justice fondamentale au sens de l’art. 7. Dans les deux cas, la Cour a analysé les droits en cause dans le contexte de l’art. 7.

24 Ces arrêts font partie de la jurisprudence de la Cour qui a constamment décidé que les principes de justice fondamentale consacrés à l’art. 7 protègent davantage que les droits de l’accusé. Comme l’a écrit le juge McLachlin dans l’arrêt Seaboyer, précité, à la p. 603:

Les principes de justice fondamentale touchent toute une gamme d’intérêts qui vont des droits de l’accusé à des préoccupations sociales plus globales. [. . .] Il faut déterminer en définitive si le texte législatif, interprété en fonction de l’objet, respecte les préceptes fondamentaux de notre système de justice.

L’une des conséquences de cette analyse est que, même si le droit à une défense pleine et entière et le principe interdisant l’auto‑incrimination sont certes des principes essentiels de justice fondamentale, ils peuvent être respectés sans que l’accusé ait le droit de bénéficier «des procédures les plus favorables que l’on puisse imaginer» (R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309, à la p. 362; cité dans Mills, précité, au par. 72). L’accusé n’a pas non plus le droit de bénéficier de procédures qui ne tiennent compte que de ses intérêts. Il a encore moins le droit de bénéficier de procédures qui dénatureraient la fonction de recherche de la vérité d’un procès en permettant la communication au procès d’éléments de preuve non pertinents et préjudiciables.

25 Dans l’arrêt Seaboyer, la Cour a conclu que les principes de justice fondamentale comprennent les trois objets de l’art. 276 qui sont décrits plus haut: la préservation de l’intégrité du procès par l’exclusion des éléments de preuve trompeurs, la protection des droits de l’accusé de même que l’incitation au dépôt de plaintes de violence sexuelle et la protection «de la sécurité et de la vie privée des témoins» (p. 606). Cela a été confirmé dans l’arrêt Mills, précité, au par. 72. Dans l’arrêt Seaboyer, la Cour a formulé ses lignes directrices conformément à ces principes, et c’est en fonction de ces principes qu’il faut évaluer les effets de l’art. 276 sur l’accusé.

26 Dans l’arrêt Mills, la Cour a confirmé la constitutionnalité des dispositions du Code criminel qui régissent l’utilisation des dossiers thérapeutiques et personnels dans les procès pour des infractions d’ordre sexuel. L’utilisation de ces dossiers en preuve est analogue à bien des égards à l’utilisation d’une preuve de comportement sexuel antérieur, et les protections du Code criminel qui ont trait à l’utilisation de dossiers au procès reposent sur des considérations de principe similaires. Le juge L’Heureux‑Dubé a mis en garde contre l’utilisation des dossiers thérapeutiques pour contourner l’art. 276: «[i]l ne doit pas être permis à la défense de faire indirectement ce qu’elle ne pourrait pas faire directement» (R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, au par. 122, et R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595, à la p. 624). Des auteurs de doctrine ont fait remarquer que l’utilisation de dossiers thérapeutiques avait néanmoins augmenté depuis l’adoption de l’art. 276 (voir K. D. Kelly, «“You must be crazy if you think you were raped”: Reflections on the Use of Complainants’ Personal and Therapy Records in Sexual Assault Trials» (1997), 9 R.F.D. 178, à la p. 181).

27 Les dispositions qui régissent l’utilisation de dossiers personnels établissent une procédure en deux étapes similaire à celle que l’on trouve à l’art. 276. La défense doit tout d’abord formuler, en vertu de l’art. 278.3, une demande par écrit dans laquelle elle indique les motifs invoqués pour démontrer que le dossier est «vraisemblablement pertinent». Lors d’un voir‑dire, le juge peut ordonner au détenteur du dossier de le communiquer si la défense peut démontrer que le dossier est «vraisemblablement pertinent» et que sa communication «sert les intérêts de la justice». Le juge examine ensuite les documents et décide s’il y a lieu de les communiquer à l’accusé. Le Code comporte une liste de facteurs destinés à aider le juge à déterminer si le dossier est pertinent; cette liste ressemble beaucoup à celle qui, à l’art. 276, vise à aider le juge du procès à exercer son pouvoir discrétionnaire d’admettre une preuve de comportement sexuel antérieur.

28 Dans l’arrêt Mills, la question constitutionnelle était analogue à celle qui se pose en l’espèce du fait que les dispositions concernant les dossiers thérapeutiques peuvent éventuellement avoir pour effet d’exclure d’un procès des éléments de preuve pertinents. Bien que ce soit moins susceptible de se produire sous le régime de l’art. 276, en ce sens que l’accusé est plus en mesure d’établir la pertinence d’une activité sexuelle à laquelle il a pris part que de décrire des dossiers thérapeutiques qu’il n’a pas en sa possession, cela est toujours possible. Il en est ainsi parce que le critère d’admissibilité prévu au par. 276(2) exige non seulement que la preuve soit pertinente, mais encore qu’elle soit plus probante que préjudiciable. L’arrêt Mills portait sur un conflit entre les trois mêmes principes de la Charte qui sont en cause en l’espèce: la défense pleine et entière, la vie privée et l’égalité (au par. 61). La Cour a défini ces droits les uns par rapport aux autres: «[l]a portée du droit à une défense pleine et entière doit [. . .] être déterminée en fonction des droits à la vie privée et à l’égalité des plaignants et des témoins» (par. 62 à 66 et 94). La validité de la règle d’exclusion a été confirmée. Les questions de vie privée et d’égalité en cause dans la protection des dossiers justifiaient de donner au droit à une défense pleine et entière une interprétation qui n’incluait pas un droit à tous les éléments de preuve pertinents.

29 La Cour a adopté un point de vue semblable relativement au principe interdisant l’auto‑incrimination. Dans l’arrêt White, précité, il a été statué que ce principe devait faire l’objet d’une analyse contextuelle: «[l]e principe interdisant l’auto‑incrimination exige différentes choses à différents moments, la tâche dans chaque affaire étant de déterminer avec précision ce que le principe exige, s’il y a lieu, dans le contexte particulier en cause» (par. 45). Parallèlement, «[c]haque principe de justice fondamentale doit être interprété à la lumière d’intérêts individuels et sociaux qui revêtent suffisamment d’importance pour être qualifiés à juste titre de principes de justice fondamentale» (par. 47). Dans cette affaire, on a jugé que l’utilisation au procès criminel de l’accusée des déclarations qu’elle avait faites en raison d’une obligation imposée par la Motor Vehicle Act contrevenait au principe interdisant l’auto‑incrimination.

30 Dans les arrêts Mills et White, la Cour a donné à la portée des droits de l’accusé une définition contextuelle conciliant les principes de justice fondamentale. Dans l’arrêt Mills, la mesure législative qui exclut des éléments de preuve a été jugée constitutionnelle, à l’avantage du ministère public; dans l’arrêt White, la preuve a été exclue au profit de l’accusé, pour le motif qu’elle avait été obtenue inéquitablement par contrainte. Dans l’arrêt Seaboyer, une règle d’exclusion générale de la preuve du comportement sexuel antérieur a été invalidée pour le motif qu’elle était inconstitutionnelle et un pouvoir discrétionnaire d’admettre une telle preuve a plutôt été conféré au juge du procès. Il a été jugé que l’ancien art. 276 contrevenait à l’art. 7 et à l’al. 11d) et ne pouvait être justifié en vertu de l’article premier. Les lignes directrices substituées par la Cour étaient parfaitement constitutionnelles et n’avaient pas à être justifiées en vertu de l’article premier, comme dans l’arrêt Mills.

31 En l’espèce, je confirme les motifs de l’arrêt Seaboyer et je conclus qu’aucun des droits de l’accusé n’est violé par l’art. 276 comme il l’allègue. L’arrêt Seaboyer fournit une justification fondamentale du régime législatif de l’art. 276, y compris la détermination de la pertinence de même que de l’effet préjudiciable et de la valeur probante de la preuve. Les arrêts Mills et White montrent comment l’effet de l’art. 276 sur les principes de justice fondamentale invoqués par l’accusé devrait être évalué en fonction des autres principes de justice fondamentale que ledit article est conçu pour protéger. Les motifs de l’arrêt Mills sont pertinents parce qu’ils démontrent comment les mêmes principes d’égalité, de vie privée et d’équité sont conciliables. J’examinerai plus loin en quoi la procédure établie par l’art. 276 pour empêcher que le procès ne soit dénaturé et pour protéger les plaignants est conforme aux principes de justice fondamentale. Elle est équitable pour l’accusé et elle concilie les intérêts divergents qui sont en jeu, comme l’a indiqué la Cour dans l’arrêt Seaboyer.

B. Les dispositions de fond

(1) Paragraphe 276(1) — La règle d’exclusion

32 L’accusé s’oppose à la règle même d’exclusion qu’établit le par. 276(1), pour le motif qu’il s’agit d’une «exclusion générale» qui l’empêche de présenter des éléments de preuve nécessaires à une défense pleine et entière, conformément au droit que lui garantissent l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte. Sa qualification de la règle est erronée. Loin d’être une «exclusion générale», le par. 276(1) ne fait qu’interdire l’utilisation de la preuve du comportement sexuel antérieur pour étayer deux déductions illégitimes particulières. On les appelle les «deux mythes», à savoir qu’une plaignante est plus susceptible d’avoir consenti ou qu’elle est moins digne de foi en raison «du caractère sexuel de [l]’activité» qu’elle a déjà exercée.

33 Cette disposition fait suite à la conclusion du juge McLachlin dans l’arrêt Seaboyer selon laquelle les «deux mythes» ne sont simplement pas pertinents au procès. Ils ne sont pas probants quant au consentement ou à la crédibilité, et ils peuvent dénaturer gravement le procès. Le paragraphe 276(1) clarifie aussi l’arrêt Seaboyer à maints égards. Il s’applique à toutes les activités sexuelles, que ce soit avec l’accusé ou avec une autre personne. Il s’applique aussi aux activités sexuelles tant consensuelles que non consensuelles, comme notre Cour l’a conclu implicitement dans l’arrêt R. c. Crosby, [1995] 2 R.C.S. 912, au par. 17. Bien que, dans les lignes directrices de l’arrêt Seaboyer, l’on parle de «consent[ement] à des rapports sexuels» (p. 635), le législateur n’a pas utilisé le mot «consentement» dans la nouvelle version de l’art. 276. La preuve d’actes sexuels non consensuels peut également aller à l’encontre des objets de l’art. 276 en dénaturant le procès lorsqu’elle sert à évoquer des stéréotypes, comme celui voulant que les femmes qui ont été agressées méritaient d’être agressées et sont des témoins peu dignes de foi, et en dissuadant les gens de dénoncer des agressions en les humiliant devant le tribunal. L’admissibilité de la preuve d’activités sexuelles non consensuelles est déterminée selon la procédure établie à l’art. 276. Cet article élimine aussi toute ambiguïté quant à savoir si les «deux mythes» se limitent aux déductions relatives aux femmes «non chastes» en particulier; ils ne s’y limitent pas (comme l’expliquent C. Boyle et M. MacCrimmon, «The Constitutionality of Bill C‑49: Analyzing Sexual Assault As If Equality Really Mattered» (1999), 41 Crim. L.Q. 198, aux pp. 231 et 232).

34 Le Code criminel exclut, comme étant des raisonnements inappropriés, toutes les généralisations discriminatoires concernant la prédisposition de la plaignante à consentir ou sa crédibilité qui sont fondées sur la nature sexuelle de ses activités sexuelles antérieures. Telle était la portée des conclusions que la Cour a tirées dans l’arrêt Seaboyer quant à la manière dont les croyances sexistes relatives aux femmes dénaturent le procès. Le texte de la règle d’exclusion établie au par. 276(1) s’écarte très peu des lignes directrices de l’arrêt Seaboyer. Le simple fait que le texte des lignes directrices de la Cour diffère de celui adopté par le législateur est sans importance en soi. Dans l’arrêt Mills, précité, la Cour a confirmé qu’«[i]nsister sur une conformité servile» du législateur aux décisions des tribunaux «irait à l’encontre du respect mutuel qui sous‑tend les rapports» entre ces deux institutions (par. 55). En l’espèce, la mesure législative suit de très près les suggestions de la Cour.

35 Les termes «déduire du caractère sexuel de cette activité» à l’art. 276 sont une précision du législateur que les déductions qui sont interdites sont celles qui sont faites à partir du caractère sexuel de l’activité et non pas celles qui sont faites à partir d’autres caractéristiques éventuellement pertinentes de cette activité. Il peut être permis de produire la preuve d’une activité sexuelle en raison des caractéristiques non sexuelles de cette activité, notamment pour démontrer l’existence d’un mode de comportement ou d’une déclaration antérieure incompatible. Les termes «déduire du caractère sexuel de cette activité» ont le même effet que la réserve «vise uniquement à appuyer l’inférence» formulée dans l’arrêt Seaboyer, en ce sens qu’ils limitent l’exclusion des éléments de preuve à ceux qui servent à invoquer les «deux mythes» (p. 635).

36 Notre Cour a déjà eu l’occasion d’admettre une preuve de comportement sexuel antérieur en vertu du texte actuel de l’art. 276. Dans l’arrêt Crosby, précité, une telle preuve était admissible parce qu’elle était inextricablement liée à une déclaration antérieure incompatible qui était pertinente quant à la crédibilité de la plaignante (au par. 14). Cet arrêt lui-même démontre que l’art. 276 ne constitue pas en pratique une exclusion générale, comme l’allègue l’accusé. Au contraire, cet article régit l’admissibilité de la preuve du comportement sexuel en fournissant aux juges les critères et la procédure qui les aideront à exercer leur pouvoir discrétionnaire d’admettre cette preuve. J’explique plus loin pourquoi la procédure qui permet de décider de la pertinence est constitutionnelle. Il suffit de dire pour l’instant que c’est cette procédure qui rend constitutionnels les lignes directrices de l’arrêt Seaboyer et le texte actuel de l’art. 276, alors que le texte antérieur de cet article ne l’était pas.

37 Un accusé n’a jamais eu le droit de produire des éléments de preuve non pertinents. Il n’a pas non plus le droit de produire des éléments de preuve trompeurs pour étayer des déductions illégitimes: «il n’est pas permis à l’accusé de fausser la fonction de recherche de la vérité du processus judiciaire» (Mills, précité, au par. 74). Comme le par. 276(1) établit une règle de preuve qui n’exclut que les éléments de preuve non pertinents, il ne peut pas porter atteinte au droit de l’accusé à une défense pleine et entière. Le paragraphe 276(2) est plus compliqué et je vais maintenant l’examiner.

(2) Alinéa 276(2)c) — «Valeur probante»

38 Même si un élément de preuve n’est pas interdit par le par. 276(1) parce que sa production vise à étayer une déduction permise, le juge doit néanmoins, pour en déterminer l’admissibilité, évaluer sa valeur probante en fonction de son effet préjudiciable. Cela reflète essentiellement les lignes directrices de common law de l’arrêt Seaboyer qui comportaient ce critère d’évaluation (à la p. 635). L’accusé conteste le fait que l’al. 276(2)c) exige expressément que la preuve ait une «valeur probante» («significant probative value»). Le législateur a ajouté le mot «significant» dans le texte anglais, mais cela ne rend pas la disposition inconstitutionnelle en haussant le critère d’admissibilité de la preuve au point de le rendre injuste pour l’accusé.

39 On peut souligner que le mot «significant» ne se trouve pas dans le texte français; on y utilise simplement l’expression «valeur probante». La règle de l’authenticité égale et celle qui interdit l’interprétation inconstitutionnelle exigent que les deux versions soient harmonisées si possible. L’interprétation du mot «significant» par la Cour d’appel de l’Ontario satisfait à cette exigence: le juge en chef adjoint Morden a conclu que [traduction] «l’élément de preuve ne doit pas être négligeable au point de ne pouvoir soulever aucun doute raisonnable compte tenu de l’ensemble de la preuve» (p. 16). En même temps, le juge en chef adjoint Morden souscrit à l’arrêt R. c. Santocono (1996), 91 O.A.C. 26 (C.A.), à la p. 29, dans lequel on a considéré que l’al. 276(2)c) signifiait [traduction] «[qu’]il n’était pas nécessaire que l’appelant démontre l’existence de motifs “solides et impérieux” d’admettre la preuve». Cette norme ne déroge pas aux règles de preuve conventionnelles. Je conviens avec la Cour d’appel que le mot «significant», pris dans son sens littéral, peut raisonnablement être interprété d’une manière conforme à l’art. 7 et à l’al. 11d), et au droit à un procès équitable qu’ils garantissent.

40 Le contexte dans lequel le mot «significant» est employé dans cette disposition appuie cette interprétation. L’alinéa 276(2)c) permet à un juge d’admettre une preuve lorsque «le risque d’effet préjudiciable à la bonne administration de la justice de cette preuve ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante» (je souligne). L’adverbe «sensiblement» sert à protéger l’accusé en haussant la norme à laquelle le juge doit satisfaire pour pouvoir exclure la preuve une fois que l’accusé en a démontré la valeur probante. Dans un sens, les deux côtés de l’équation sont rehaussés dans ce critère qui sert à indiquer aux juges les graves conséquences de l’utilisation de la preuve du comportement sexuel antérieur sur toutes les parties dans ces affaires.

41 Compte tenu des objets de l’art. 276, l’emploi du mot «significant» dans le texte anglais est compatible avec les motifs des juges majoritaires et des juges dissidents dans l’arrêt Seaboyer. L’article 276 vise à empêcher l’utilisation de la preuve du comportement sexuel antérieur à des fins irrégulières. L’exigence que la preuve ait une «valeur probante» sert à exclure les éléments de preuve peu pertinents qui, même s’ils ne sont pas utilisés pour étayer les deux déductions interdites, compromettraient néanmoins la «bonne administration de la justice». La Cour a reconnu «les préjudices et les inconvénients qui résulteraient de l’admission de cette preuve» (Seaboyer, précité, à la p. 634). Comme le dit le juge en chef adjoint Morden, la valeur probante de la preuve du comportement sexuel doit être importante pour l’emporter sur l’effet préjudiciable de cette preuve. Le Code criminel codifie cette réalité.

42 En excluant les éléments de preuve trompeurs tout en permettant à l’accusé de présenter des éléments de preuve qui satisfont aux critères du par. 276(2), l’art. 276 favorise l’équité des procès pour infractions d’ordre sexuel. L’alinéa 11d) garantit un procès équitable. L’équité au sens de l’al. 11d) est déterminée en fonction de l’ensemble du procès (R. c. Stoddart (1987), 37 C.C.C. (3d) 351 (C.A. Ont.), aux pp. 365 et 366). Comme l’a écrit le juge L’Heureux‑Dubé dans l’arrêt Crosby, précité, au par. 11, «[l]’article 276 ne peut être interprété de façon à priver une personne du droit à une défense équitable.» En même temps, comme l’a statué la Cour dans l’arrêt Mills, précité, au par. 75, il n’y a pas «automatiquement atteinte au droit de l’accusé à une défense pleine et entière lorsque ce dernier est privé de renseignements pertinents». Il n’y a pas non plus nécessairement atteinte à ce droit lorsque l’accusé n’est pas autorisé à fournir des renseignements pertinents qui n’ont pas une valeur probante «importante», en vertu d’une règle de preuve qui protège le procès contre les effets dénaturants de la preuve du comportement sexuel antérieur.

43 Lorsqu’il détermine l’admissibilité de la preuve en vertu du par. 276(2), le juge du procès doit tenir compte des divers facteurs énumérés au par. 276(3), dont «le droit de l’accusé à une défense pleine et entière» prévu à l’al. 276(3)a). L’article 276 vise à exclure les renseignements non pertinents et uniquement les renseignements pertinents dont l’effet préjudiciable sur la bonne administration de la justice l’emporte sur leur valeur probante. Le droit de l’accusé à un procès équitable est évidemment l’un des objets fondamentaux de l’administration de la justice. Dans une situation similaire qui se présentait dans l’arrêt Mills, la Cour a préservé le droit à une défense pleine et entière d’une manière conforme au bon sens, au par. 94:

Il est clair que le droit à une défense pleine et entière ne s’applique pas lorsque l’accusé cherche à obtenir des renseignements qui ne contribueront qu’à fausser l’objectif de recherche de la vérité d’un procès, et, dans un tel cas, les droits à la vie privée et à l’égalité sont prépondérants. En revanche, si les renseignements contenus dans un dossier influent directement sur le droit à une défense pleine et entière, le droit à la vie privée doit céder le pas à la nécessité d’éviter de déclarer coupable un innocent.

Ainsi, le critère préliminaire selon lequel la preuve doit avoir une valeur probante n’empêche pas un accusé d’opposer une défense pleine et entière aux accusations portées contre lui. Par conséquent, l’al. 276(2)c) ne porte pas atteinte aux droits que l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte garantissent à l’accusé.

C. Les dispositions énonçant la procédure à suivre pour décider de la pertinence: l’affidavit et le voir‑dire

44 La constitutionnalité de la procédure à suivre pour présenter une preuve de comportement sexuel antérieur a elle aussi été contestée. Selon cette procédure, «[l]’accusé ou son représentant» qui cherche à présenter une telle preuve doit produire un affidavit et établir, au moyen d’un voir‑dire, que la preuve est admissible selon les critères du Code criminel. En l’espèce, l’accusé soutient que l’affidavit et les exigences du voir‑dire portent atteinte à son droit de ne pas être contraint de témoigner dans toute poursuite intentée contre lui, de même qu’à son droit de ne pas divulguer ses moyens de défense. Je ne suis pas d’accord. Les lignes directrices que notre Cour a formulées dans l’arrêt Seaboyer afin d’assurer le respect de la Charte (à la p. 636) prévoient, quoique de façon sommaire, la tenue d’un voir‑dire avec présentation d’un affidavit ou d’une preuve de vive voix ainsi que la participation de l’accusé. Étant donné que la procédure n’a pas beaucoup été traitée directement dans l’arrêt Seaboyer et que les dispositions contestées sont plus détaillées que les lignes directrices, il est utile de préciser et d’expliquer pourquoi elles sont constitutionnelles.

45 L’article 276 et la procédure qu’il prescrit sont compatibles avec le droit de la preuve. Les paragraphes 276(1) et 276(2) établissent des règles applicables pour décider de la pertinence et de l’admissibilité. Ces règles ont été formulées dans l’arrêt Seaboyer à titre de règles de common law et sont maintenant codifiées dans le Code criminel. L’admissibilité de la preuve du comportement sexuel antérieur est limitée: cette preuve est admissible à certaines fins, mais non à d’autres. Il en est ainsi parce que sa pertinence est limitée. En particulier, comme l’a dit la Cour dans l’arrêt Seaboyer, «[i]l n’existe aucun lien logique ou pratique entre la réputation sexuelle d’une femme et sa crédibilité en tant que témoin» ou quant à savoir si elle est davantage susceptible d’avoir consenti à une agression alléguée (à la p. 612).

46 Une règle de preuve fondamentale veut que la partie qui cherche à présenter un élément de preuve soit prête à convaincre le tribunal de sa pertinence et de son admissibilité. Dans R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740, à la p. 800, le juge en chef Lamer a indiqué que le fardeau de preuve applicable en matière de voir-dire à cet égard (dans ce cas, des déclarations antérieures incompatibles) est celui de «la prépondérance des probabilités, le fardeau habituel incombant à la partie qui cherche à faire admettre une preuve» (je souligne). Tout comme pour la preuve par ouï‑dire, la preuve de moralité et la preuve de faits similaires, l’admissibilité de la preuve du comportement sexuel antérieur fait l’objet de restrictions. La défense qui cherche à présenter une telle preuve doit établir qu’elle étaye au moins une déduction pertinente quelconque. Le législateur a énoncé des critères d’admissibilité au par. 276(2) afin de guider les juges du procès dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire à cet égard.

47 La Cour n’a pas encore décidé si un voir‑dire est une procédure en matière de preuve et non une procédure contre l’accusé à laquelle l’al. 11c) s’applique. Cette question n’a pas été débattue en l’espèce. Quoi qu’il en soit, le voir‑dire requis par l’art. 276 ne contrevient pas au principe interdisant l’auto‑incrimination parce que l’exigence que l’accusé établisse une utilisation légitime de la preuve du comportement sexuel ne le contraint pas à témoigner. Comme l’a statué la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt R. c. Boss (1988), 30 O.A.C. 184, à la p. 198,

[traduction] l’obligation de témoigner qu’un accusé peut ressentir sur le plan tactique ne constitue pas une obligation juridique de témoigner. L’emploi du mot «contraint» à l’al. 11c) m’indique que cette disposition renvoie à une contrainte juridique [. . .] La décision de témoigner appartient à l’accusé, sans qu’il soit juridiquement tenu de le faire.

48 La distinction entre la contrainte d’ordre tactique et la contrainte d’ordre juridique est compatible avec la définition selon laquelle le témoin contraignable est [traduction] «une personne qui, au moyen d’une assignation, peut être contrainte à témoigner devant un tribunal sous peine d’outrage au tribunal» (J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), au par. 13.46). Tel était le cas du jeune contrevenant qui, dans l’arrêt R. c. S. (R.J.), [1995] 1 R.C.S. 451, avait été assigné à témoigner au procès de son coaccusé. Même s’il était contraint de témoigner, le droit que lui garantissait l’al. 11c) n’était pas en jeu puisque les procédures n’avaient pas été engagées contre lui. Le privilège plus général de ne pas s’incriminer qui lui était garanti par l’art. 7 a été protégé parce qu’on lui a accordé une immunité relative à la preuve (au par. 204).

49 L’article 276 n’oblige pas l’accusé à témoigner. L’accusé n’est pas non plus contraint de le faire par l’État d’une manière qui fait intervenir la protection de la Charte. La contrainte à témoigner va à l’encontre du principe interdisant l’auto‑incrimination, mais selon la définition qu’en a donnée le juge en chef Lamer, «[l]a contrainte [. . .] signifie refuser la possibilité de donner un consentement libre et éclairé» (R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229, à la p. 249, cité dans White, précité, au par. 42). Dans l’arrêt White, précité, au par. 76, le juge Iacobucci a conclu que «[s]i une personne fait volontairement une déclaration d’accident, sans croire qu’elle est légalement tenue de le faire ou sans être influencée par ce fait, on ne peut pas dire alors que la loi est la cause de ses déclarations.» Dans le cas des demandes fondées sur l’art. 276, il y a consentement libre et éclairé lorsque l’accusé participe dans le but de se disculper. Il sait qu’il n’est pas tenu de le faire.

50 Il y a une différence importante entre un fardeau de preuve relatif à une infraction, ou un fardeau de présentation, et la nécessité, sur le plan tactique, de répondre afin de soulever un doute raisonnable au sujet d’une preuve prima facie établie par le ministère public. [traduction] «[L]e droit criminel n’impose à l’accusé aucun fardeau de présentation l’obligeant à réfuter la preuve du ministère public, et l’accusé peut refuser de présenter des éléments de preuve. Néanmoins, s’il décide de ne produire aucun élément de preuve, l’accusé court le risque d’être déclaré coupable» (Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., au par. 3.17). Lorsqu’aucune obligation juridique ni aucun fardeau de présentation n’incombent à l’accusé, la simple pression d’ordre tactique qui peut amener ce dernier à participer au procès ne contrevient ni au principe interdisant l’auto‑incrimination (al. 11c)) ni au droit à un procès équitable (al. 11d)).

51 La pression d’ordre tactique qui peut amener l’accusé à témoigner lors du voir‑dire tenu en vertu de l’art. 276 ne constitue ni un fardeau de preuve ni un fardeau de présentation. Elle résulte de sa volonté de soulever un doute raisonnable au sujet de la preuve du ministère public en présentant une preuve relative au comportement sexuel antérieur du plaignant. Le voir‑dire vise uniquement à établir l’admissibilité de la preuve que l’accusé compte présenter. Comme l’a dit le juge Dickson (plus tard Juge en chef), «[i]l est évident que le voir dire et le procès lui‑même jouent des rôles différents. Le voir dire sert à déterminer l’admissibilité d’un élément de preuve» (Erven c. La Reine, [1979] 1 R.C.S. 926, à la p. 931). Si la preuve est jugée admissible en vertu de l’art. 276, on peut alors l’utiliser pour s’acquitter du fardeau de présentation qui exige la présentation de faits étayant un moyen de défense (telle la croyance sincère mais erronée au consentement) ou pour soulever un doute raisonnable au sujet d’un élément de l’infraction, mais il s’agit là d’une toute autre question.

52 Rien dans l’art. 276 ne supprime l’obligation fondamentale du ministère public d’établir hors de tout doute raisonnable tous les éléments d’une infraction d’ordre sexuel. Ce fardeau de la preuve qui incombe au ministère public et le fait que le procès doit être équitable constituent les éléments essentiels de la présomption d’innocence, comme l’a statué la Cour dans les arrêts R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, à la p. 121, et R. c. Whyte, [1988] 2 R.C.S. 3, à la p. 15. Un procès équitable comprend le droit à une défense pleine et entière, mais comme je l’ai expliqué plus haut, les critères d’admissibilité énoncés aux par. 276(2) et 276(3) respectent ce droit. Dans l’arrêt Osolin, précité, aux pp. 688 et 689, il a été jugé que la «charge de présentation» dont l’accusé dans un procès pour une infraction d’ordre sexuel doit s’acquitter pour étayer une défense de croyance sincère mais erronée au consentement ne contrevient pas à la présomption d’innocence parce qu’elle ne libère pas le ministère public de l’obligation de prouver les éléments de l’infraction. Le fardeau d’ordre tactique imposé par l’art. 276 est encore moins lourd pour l’accusé puisqu’il ne concerne que l’établissement de la pertinence lors d’un voir‑dire; il n’impose aucun fardeau à l’accusé au procès.

(1) Paragraphe 276.1(2) — L’affidavit circonstancié

53 Le paragraphe 276.1(2) oblige la défense à produire un affidavit énonçant «toutes précisions» au sujet de la preuve en cause. Le juge du procès a autorisé le dépôt d’un affidavit fait sur la foi de renseignements tenus pour véridiques lors de cette première étape, mais elle a ensuite exigé un affidavit de l’accusé pour l’étape du voir‑dire. À mon avis, une telle procédure est acceptable. Elle implique peu l’accusé en ce sens que si l’affidavit fait sur la foi de renseignements tenus pour véridiques n’est pas accepté, l’accusé n’a absolument pas témoigné. Le juge du procès a eu raison d’exiger un affidavit personnel lors du voir‑dire parce que le voir-dire vise en partie à contre‑interroger l’auteur de l’affidavit. Il n’est pas nécessaire que ce soit l’accusé lui‑même qui présente une preuve; quiconque possède des renseignements pertinents peut témoigner personnellement au sujet de leur véracité. Quiconque est la source de la preuve doit toutefois fournir un affidavit circonstancié. Je conviens aussi que l’analyse que le juge du procès a faite de la preuve fournie par l’affidavit personnel était correcte: elle s’est demandé [traduction] «premièrement, si elle était complètement interdite par le par. 276(1) et, deuxièmement, si elle pouvait satisfaire aux critères énoncés au par. 276(2) ainsi qu’aux intérêts généraux de la justice exposés au par. 276(3)» ([1994] O.J. No. 3162 (QL), au par. 28). Le juge a interprété correctement le texte législatif.

54 L’accusé conteste expressément l’obligation de produire l’affidavit parce que cela l’oblige à révéler ses moyens de défense et à divulguer des éléments de preuve qu’il espère présenter au procès. Il prétend que cela viole son droit de garder le silence. Le droit de garder le silence garanti par l’art. 7 comprend, à proprement parler, le droit de garder le silence avant le procès et le privilège de ne pas s’incriminer au procès; il est inexact de parler d’un droit absolu de garder le silence à l’étape du procès en matière criminelle (R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151, à la p. 164). Dans l’arrêt White, précité, aux par. 40 et 41, le juge Iacobucci a résumé la position de la Cour à ce sujet:

Il est maintenant bien établi qu’il existe, en droit canadien, un principe interdisant l’auto‑incrimination qui constitue un principe de justice fondamentale en vertu de l’art. 7 de la Charte. . .

Le principe interdisant l’auto‑incrimination a été décrit par le juge en chef Lamer dans l’arrêt Jones, précité, à la p. 249, comme étant «un principe directeur général de droit criminel». Ce principe veut que l’accusé ne soit pas tenu de répondre à une allégation d’acte fautif faite par l’État avant que ce dernier puisse présenter une preuve prima facie contre lui. Un principe de base de notre système de justice veut que le ministère public établisse une «preuve complète» avant que surgisse une attente de réponse de la part de l’accusé: P. (M.B.), précité, aux pp. 577 à 579, le juge en chef Lamer; S. (R.J.), précité, aux par. 81 à 83, le juge Iacobucci.

Le droit de ne pas être contraint de témoigner contre soi‑même est expressément garanti par l’al. 11c); le principe général interdisant l’auto‑incrimination trouve sa source à l’art. 7.

55 L’article 276 n’exige pas que l’accusé fasse une divulgation prématurée ou inappropriée au ministère public. Pour les motifs déjà exposés, l’accusé n’est nullement obligé de s’engager dans le processus décrit à l’art. 276. Comme l’a conclu le juge du procès en l’espèce, si la défense doit invoquer le comportement sexuel antérieur de la plaignante, elle ne pourra pas le faire de manière à prendre par surprise la plaignante. Le droit à une défense pleine et entière ne comprend pas le droit de recourir à la surprise pour se défendre. Selon le par. 276.1(4), un affidavit circonstancié doit être remis au ministère public et au tribunal une semaine avant le voir‑dire, notamment pour permettre au ministère public de consulter la plaignante. Le ministère public peut s’opposer à l’admission de la preuve du comportement sexuel si elle ne satisfait pas aux critères de l’art. 276. L’obligation de produire un affidavit ne contrevient ni au droit de ne pas être contraint de témoigner contre soi‑même ni au droit d’être présumé innocent que l’al. 11c) et l’al. 11d) garantissent respectivement à l’accusé. Cela ressort de la façon dont s’applique la procédure d’admissibilité.

56 La défense doit convaincre le juge du procès que la preuve qu’elle cherche à présenter satisfait aux exigences légales en matière d’admissibilité. Pour admettre une preuve de comportement sexuel au procès, le juge doit expliquer par écrit la façon dont la preuve «est en rapport avec un élément de la cause» et préciser les facteurs dont il a tenu compte pour rendre sa décision (conformément aux al. 276.2(3)b) et c)). Il est tout à fait approprié, à cette fin, que l’affidavit doive faire état d’une preuve pour laquelle il y a «des possibilités» qu’elle «soit admissible [. . .] au titre du paragraphe 276(2)». Notamment, la preuve doit être présentée à une fin acceptable et être en rapport avec un élément de la cause. L’affidavit doit donc établir l’existence d’un lien entre le comportement sexuel antérieur de la plaignante et le moyen de défense invoqué par l’accusé. Comme l’a dit le juge du procès, [traduction] «il devrait y avoir des éléments de preuve permettant d’établir le lien entre les moyens de défense éventuels [. . .] et le comportement sexuel antérieur».

57 La nécessité d’établir un lien entre la preuve et le moyen de défense invoqué par l’accusé a été confirmée par notre Cour dans l’arrêt R. c. Dickson, [1994] 1 R.C.S. 153, lorsqu’elle a fait sien l’arrêt de la Cour d’appel du territoire du Yukon. Dans l’arrêt Dickson, l’accusé a produit, en vertu de l’art. 276, des éléments de preuve à l’appui d’une croyance sincère mais erronée au consentement, mais il a ensuite invoqué, lors du voir‑dire, le consentement relativement à un chef d’accusation et a nié que les deux autres agressions sexuelles reprochées s’étaient produites ((1993), 81 C.C.C. (3d) 224 (C.A.T.Y.), à la p. 233). La Cour d’appel du territoire du Yukon a conclu à juste titre que le juge du procès avait commis une erreur en admettant la preuve du comportement sexuel dans un cas où la preuve présentée lors du voir‑dire ne soulevait pas la défense de la croyance sincère mais erronée au consentement comme l’annonçait l’affidavit, ni aucun autre moyen de défense.

58 Dans les affaires où il est question d’infractions d’ordre sexuel, il est fréquent que la défense nie que l’agression a eu lieu, conteste l’identité de l’agresseur, allègue le consentement ou invoque la croyance sincère mais erronée au consentement. La preuve du comportement sexuel antérieur sera rarement pertinente pour appuyer une dénégation que l’activité sexuelle a eu lieu ou pour établir le consentement (voir Sopinka, Lederman et Bryant, op. cit., au par. 10.108). Comme l’a affirmé la Cour dans l’arrêt R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330, au par. 27, pour déterminer s’il y a eu consentement, on «ne s’intéresse qu’au point de vue de la plaignante. La démarche est purement subjective.» Un consentement véritable doit être donné pour chacune des activités sexuelles.

59 L’article 276 est le plus fréquemment invoqué pour tenter d’étayer la défense de croyance sincère mais erronée au consentement. Pour invoquer avec succès ce moyen de défense, l’accusé doit démontrer qu’il «croyait que la plaignante avait communiqué son consentement à l’activité sexuelle en question» (Ewanchuk, précité, au par. 46 (souligné dans l’original)). Pour établir que le comportement sexuel antérieur de la plaignante est pertinent relativement à la croyance erronée qu’il avait au cours de l’agression alléguée, l’accusé doit fournir une certaine preuve de ce qu’il croyait au moment de cette agression. Cela est nécessaire pour que le juge du procès soit en mesure d’évaluer la pertinence de la preuve conformément à la loi. Il s’agit d’un élément essentiel du régime législatif qui prévoit un moyen par lequel l’accusé peut établir la pertinence de la preuve qu’il choisit de présenter.

(2) Article 276.2 — Le voir‑dire

60 Si le juge du procès est d’avis que l’affidavit satisfait aux exigences de l’art. 276.1, l’accusé a droit à une audience à huis clos pour déterminer si la preuve est admissible. Si la preuve du comportement sexuel est admissible, l’utilisation qui peut en être faite n’est pas régie par la mesure législative. Elle pourrait notamment être utilisée pour contre‑interroger la plaignante, lors de l’interrogatoire principal de l’accusé (s’il choisissait de témoigner), ou encore par un autre témoin.

61 L’accusé conteste la constitutionnalité du voir‑dire pour le motif que l’obligation de subir un contre‑interrogatoire sur son affidavit viole les droits de ne pas être contraint de témoigner à son propre procès qui lui sont garantis par l’art. 7 et par l’al. 11c). Il se plaint également du fait qu’il est «contraint» de témoigner parce que l’accusé et la plaignante sont habituellement les seuls témoins d’une agression sexuelle et que la plaignante n’est pas un témoin contraignable lors du voir‑dire selon le par. 276.2(2). Là encore, l’accusé dépeint mal la situation difficile dans laquelle il se trouve. Pour les motifs exposés plus haut, il n’est pas contraint de témoigner par la loi, et la pression d’ordre tactique qu’il décrit n’est pas injuste. Une fois que l’accusé a produit son affidavit, les règles fondamentales de la preuve exigent qu’il soit assujetti à un contre‑interrogatoire, car le droit de contre‑interroger est essentiel pour appuyer la crédibilité de l’affidavit.

62 Le refus de l’accusé de subir un contre‑interrogatoire sur son affidavit a pour effet d’en réduire l’importance à celle d’une déclaration non solennelle. Pourtant, il est bien établi qu’un accusé ne peut pas faire une déclaration non solennelle parce que cela

[traduction] entraînerait de dangereux résultats, dont les plus évidents sont le fait d’échapper au contre‑interrogatoire, la présentation en toute quiétude d’un moyen de défense inventé, la possibilité pour l’accusé de bénéficier de tous les avantages d’un témoignage sous serment en sa faveur sans avoir à subir les conséquences d’un parjure en s’abstenant de témoigner, et le fait de priver le jury de l’avantage d’évaluer la crédibilité générale de l’accusé à partir de son comportement dans l’affaire.

(R. c. Frederick (1931), 57 C.C.C. 340 (C.A.C.-B.), à la p. 342)

63 Comme le juge Cory l’affirmait plus récemment dans l’arrêt Osolin, précité, le contre‑interrogatoire «remplit un rôle essentiel dans le processus qui permet de déterminer si un témoin est digne de foi» (p. 663). Cela s’applique à tous les témoins, autant aux témoins à charge qu’aux témoins à décharge. Le droit du ministère public d’effectuer un contre‑interrogatoire sur l’affidavit, que prévoit l’art. 276, est essentiel pour assurer l’équité du procès. Le contre‑interrogatoire est nécessaire pour permettre au juge du procès de décider de la pertinence en évaluant la crédibilité de l’auteur de l’affidavit et l’utilisation qu’il compte faire de la preuve. Le juge du procès a conclu à juste titre que la mesure législative elle‑même exige [traduction] «une certaine évaluation de la preuve» avant que cette preuve puisse être admise ([1994] O.J. No. 3160 (QL), au par. 20). Sans contre‑interrogatoire, [traduction] «la cour ne peut attribuer que peu ou pas d’importance à cet élément de preuve» parce qu’il est impossible d’en évaluer la valeur probante et l’effet préjudiciable comme l’exige la mesure législative.

64 Étant donné que l’affidavit doit démontrer en quoi la preuve du comportement sexuel antérieur est en rapport avec l’agression alléguée, le ministère public doit avoir la possibilité de contre‑interroger sur les éléments pertinents relativement à l’accusation que l’accusé choisit d’invoquer. Les juges du procès qui refusent de permettre ce contre‑interrogatoire commettent une erreur (comme l’explique H. Schwartz, «Sex with the Accused on Other Occasions: The Evisceration of Rape Shield Protection» (1994), 31 C.R. (4th) 232, à la p. 250). En même temps, le juge du procès a eu raison en l’espèce de conclure que le contre‑interrogatoire doit [traduction] «se limiter à ce qui est nécessaire pour déterminer [. . .] si la preuve proposée est admissible» ((1998), 38 O.R. (3d) 1, à la p. 21). Le voir‑dire ne se prête pas à un interrogatoire injuste de l’accusé; le juge du procès assure que l’audience respecte les objectifs législatifs qui comprennent la protection des droits de l’accusé prévue au par. 276(3).

65 Les exigences auxquelles doit satisfaire la défense lors du voir‑dire sont, à certains égards, analogues à la procédure applicable à une demande de type Corbett. Dans l’arrêt R. c. Underwood, [1998] 1 R.C.S. 77, aux par. 6 à 11, le juge en chef Lamer explique comment un voir‑dire au cours duquel la défense divulgue la preuve qu’elle a l’intention de présenter est compatible avec un procès «parfaitement équitabl[e]» où le fardeau incombe à la poursuite. L’accusé peut avoir recours à la protection d’un voir‑dire pour demander l’exclusion de la totalité ou d’une partie de son casier judiciaire au procès. Il révèle les éléments de preuve qu’il compte produire pour se défendre, ce qui permet au juge du procès d’appliquer les facteurs pertinents relativement à sa demande. Comme le juge en chef Lamer l’explique, au par. 10:

. . . ce voir‑dire n’a pas pour objet la «divulgation des moyens de défense». Il ne crée aucun droit indépendant au profit du ministère public, et ne devrait donc pas lui servir de prétexte pour sonder en profondeur la preuve de la défense [. . .] Il s’agit de mettre à la disposition du juge du procès les éléments dont il a besoin pour rendre une décision éclairée, mais le ministère public n’a pas le droit d’exiger plus que cela. [Souligné dans l’original.]

Cela s’applique également au voir‑dire qui vise l’admission d’une preuve de comportement sexuel antérieur.

66 De plus, le juge Dickson a statué, dans un arrêt antérieur à la Charte, que «[l]a preuve présentée au voir dire ne peut être utilisée au procès lui‑même» (Erven, précité, à la p. 932). Même si notre Cour ne s’est pas expressément prononcée sur la question de savoir si l’art. 13 de la Charte protège un accusé contre l’auto‑incrimination lors d’un voir‑dire, j’estime qu’il en est ainsi (comme la Cour supérieure du Québec l’a décidé dans R. c. Tarafa, [1990] R.J.Q. 427, à la p. 429). L’article 13 se lit ainsi:

13. Chacun a droit à ce qu’aucun témoignage incriminant qu’il donne ne soit utilisé pour l’incriminer dans d’autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires.

Le privilège de ne pas s’incriminer s’applique parce qu’un voir‑dire est une «autre procédure» au sens de l’art. 13. Dans l’arrêt Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350, à la p. 386, le juge McIntyre (dissident, mais le seul juge à avoir examiné cette question) a conclu que

[l]e voir dire est clairement une autre procédure. Il a pour objet non pas de trancher une question soulevée par l’accusation, mais simplement de déterminer ce qui peut être produit en preuve à cette fin. À l’issue du voir dire, la preuve jugée admissible aux fins des procédures est admise et fait dès lors partie de celles‑ci. Les éléments écartés, par contre, ne font jamais partie des procédures.

Cela est également vrai en ce qui concerne le voir‑dire tenu en vertu de l’art. 276. Il vise à permettre au juge de décider de l’admissibilité d’éléments de preuve. Il ne fait pas partie du processus de détermination de la culpabilité ou de l’innocence de l’accusé. Dans le cas où l’accusé témoigne lors d’un voir‑dire, la protection de l’art. 13 signifie que son témoignage ne peut pas être utilisé ultérieurement pour prouver sa culpabilité lors du procès. Dans l’arrêt R. c. Kuldip, [1990] 3 R.C.S. 618, il a été établi que le témoignage d’un accusé au cours d’un procès antérieur portant sur la même accusation ne peut être utilisé par le ministère public lors d’un nouveau procès que pour mettre en doute sa crédibilité et non pour prouver sa culpabilité. Dans l’arrêt Kuldip, à la p. 636, le juge en chef Lamer conclut que l’art. 13 interdit d’incriminer l’accusé en utilisant une déclaration antérieure incompatible pour établir la véracité de son contenu, mais que

l’art. 13 n’interdit pas l’emploi d’un témoignage antérieur au cours d’un contre‑interrogatoire subséquent, si ce dernier a pour seul but d’attaquer la crédibilité d’un accusé qui a choisi de témoigner lors des procédures subséquentes.

67 Lorsque le juge en chef Lamer a réformé, dans l’arrêt B. (K.G.), précité, la «règle orthodoxe» du ouï‑dire pour permettre que certaines déclarations antérieures incompatibles soient admises en preuve pour établir la culpabilité, il a expressément fait remarquer que l’arrêt Kuldip s’appliquait encore aux déclarations du genre de celles dont nous sommes saisis en l’espèce. À la page 762, il explique:

Il ne faut pas oublier non plus que l’arrêt Kuldip et l’art. 13 de la Charte se rapportent à une sous‑catégorie très particulière de déclarations antérieures incompatibles, savoir un témoignage dans une procédure antérieure fait par un accusé qui témoigne dans une autre procédure et qui, s’il était admis pour établir la véracité de son contenu, l’incriminerait dans la seconde procédure. Par surcroît, l’art. 13 s’applique seulement à un témoin qui dépose dans une «procédure»; certes, notre Cour n’a pas encore défini le champ sémantique de ce terme, mais la jurisprudence là‑dessus est axée sur des procédures judiciaires telles les procès et les enquêtes préliminaires: voir l’arrêt Dubois. Un interrogatoire de la police, même lorsque le témoin fait une déclaration sous serment, peut ne pas constituer une «procédure» pour l’application de l’art. 13. Comme cette question précise n’est pas soulevée en l’espèce, je ne ferai aucune autre remarque à ce sujet.

À mon avis, le voir‑dire tenu en vertu de l’art. 276 est une procédure qui emporte la protection de l’art. 13. Une déclaration antérieure incompatible contenue dans le témoignage de l’accusé lors du voir‑dire ne pourrait servir qu’à attaquer la crédibilité de l’accusé et non à établir sa culpabilité, plus tard au cours du procès.

(3) Paragraphe 276.2(2) — Le plaignant n’est pas un témoin contraignable

68 Le plaignant n’est pas un témoin contraignable lors du voir‑dire, selon le par. 276.2(2). Cette disposition est constitutionnelle et constitue un élément important de l’art. 276. L’accusé soutient qu’il est de fait contraignable parce que la plaignante n’est pas un témoin contraignable lors du voir‑dire. J’ai déjà établi qu’il n’est pas contraignable et qu’il n’est pas légalement contraint de témoigner. Sa volonté de faire témoigner la plaignante, tout comme son besoin de témoigner lui‑même, est le résultat de sa décision tactique de présenter une preuve et de la nécessité qui en découle d’en démontrer la pertinence. Comme nous l’avons vu, il n’y a aucune contrainte juridique ni aucune violation des droits constitutionnels de l’accusé. De plus, la non‑contraignabilité de la plaignante repose sur des objectifs législatifs légitimes. Contraindre la plaignante à subir un interrogatoire sur son comportement sexuel antérieur avant même que ce sujet n’ait été jugé pertinent aux fins du procès irait à l’encontre de deux des trois objectifs législatifs qui ont été formulés et confirmés dans l’arrêt Seaboyer (à la p. 606). Il s’agit d’une atteinte à la vie privée de la plaignante et cela a pour effet de décourager la dénonciation des crimes de violence sexuelle. Comme le fait remarquer la Cour d’appel de l’Ontario, l’accusé doit connaître les éléments de preuve qu’il veut présenter; le voir‑dire ne doit pas être une [traduction] «recherche à l’aveuglette» (p. 21). La preuve est appréciée lors du voir‑dire et elle pourra être présentée au procès si elle satisfait aux critères énoncés au par. 276(2). La plaignante pourra alors être contrainte de témoigner ou encore être contre‑interrogée à ce sujet si le ministère public l’assigne comme témoin, comme il le fera très probablement.

69 De plus, le droit à une défense pleine et entière ne confère pas un droit de contre‑interroger l’accusateur. C’est ce que notre Cour a expressément statué dans l’arrêt R. c. Cook, [1997] 1 R.C.S. 1113, où elle a confirmé le large pouvoir discrétionnaire dont jouit le ministère public pour la présentation de sa preuve. Le ministère public n’est pas tenu d’assigner des témoins particuliers, et cela s’applique même à la victime du crime dont l’accusé peut être déclaré coupable (au par. 19).

70 Le procès équitable garanti par l’al. 11d) est celui qui permet de rendre justice à toutes les parties. Comme l’a écrit le juge Cory au sujet des procès pour agression sexuelle dans l’arrêt Osolin, précité, à la p. 669:

Même si elles ne sont pas déterminantes, les dispositions des art. 15 et 28 de la Charte qui garantissent l’égalité des hommes et des femmes devraient être prises en considération lorsqu’il s’agit d’établir les limites raisonnables à apporter au contre‑interrogatoire d’un plaignant.

VII. Conclusion

71 S’appuyant sur l’arrêt Seaboyer de notre Cour, le législateur a confié au juge du procès le soin de décider si le comportement sexuel antérieur d’un plaignant est pertinent lors d’un procès pour une infraction d’ordre sexuel. Le juge doit exercer son pouvoir discrétionnaire conformément à la procédure établie à l’art. 276. La mesure législative énumère les facteurs qui doivent être pris en considération, lesquels sont semblables à ceux qui ont été confirmés dans l’arrêt Mills, précité, de notre Cour et qui comprennent notamment le droit de l’accusé à une défense pleine et entière prévu à l’al. 276(3)a). Ce pouvoir discrétionnaire ne saurait évidemment être exercé d’une manière inconstitutionnelle. Les droits constitutionnels de l’accusé sont protégés par cette mesure législative.

72 Les réponses aux questions constitutionnelles sont les suivantes:

1. Les paragraphes 276.1(2) et 276.2(2) du Code criminel du Canada portent‑ils atteinte au droit de l’accusé de garder le silence et à son droit de ne pas être contraint de témoigner contre lui‑même dans toute poursuite intentée contre lui pour l’infraction qu’on lui reproche, droits qui lui sont garantis par l’art. 7 et l’al. 11c) de la Charte canadienne des droits et libertés ou par l’une ou l’autre de ces dispositions?

Réponse: Non.

2. Si la réponse à la première question est oui, s’agit‑il d’atteintes dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte?

Réponse: Ne s’applique pas.

3. Le paragraphe 276(1), l’al. 276(2)c) et le par. 276.2(2) du Code criminel du Canada portent‑ils atteinte au droit de présenter une défense pleine et entière qui est garanti à l’accusé par l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte ou par l’une ou l’autre de ces dispositions?

Réponse: Non.

4. Si la réponse à la troisième question est oui, s’agit‑il d’atteintes dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte?

Réponse: Ne s’applique pas.

73 Le pourvoi est rejeté.

Pourvoi rejeté.

Procureurs de l’appelant: Karam, Greenspon, Ottawa.

Procureur de l’intimée: Le ministère du Procureur général, Toronto.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada: Le ministère de la Justice, Ottawa.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Québec: Le ministère de la Justice, Sainte‑Foy.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Manitoba: Le ministère de la Justice, Winnipeg.

Procureur de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique: Le ministère du Procureur général, Vancouver.

Procureur des intervenants le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes, l’Association canadienne des centres contre le viol, le Disabled Women’s Network of Canada et le Comité canadien d’action sur le statut de la femme: Le Fonds d’action et d’éducation juridiques pour les femmes, Toronto.