COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
12ème chambre section 2
M.B./P.G.
ARRET No Code nac : 56B
contradictoire
DU 07 MAI 2009
R.G. No 07/07230
AFFAIRE :
S.A.R.L. D LINK FRANCE
C/
S.A. ROUER BERNARD BRETOUT
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Septembre 2007 par le Tribunal de Commerce de VERSAILLES
No Chambre : 1
No Section :
No RG : 2006F1470
Expéditions exécutoires
Expéditions
délivrées le :
à :
SCP LEFEVRE TARDY et HONGRE BOYELDIEU
SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER
E.D.
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE SEPT MAI DEUX MILLE NEUF,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
S.A.R.L. D LINK FRANCE Immatriculée au registre du commerce et des sociétés 379 483 506 RCS VERSAILLES, ayant son siège 41 Bld Vauban, Immeuble Arago 1, 78280 GUYANCOURT, agissant poursuites et diligences de son gérant domicilié en cette qualité audit siège.
représentée par la SCP LEFEVRE TARDY et HONGRE BOYELDIEU, avoués - No du dossier 270743
Rep/assistant : Me Claudia SOGNO, avocat au barreau de PARIS (C.153).
APPELANTE
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S.A. ROUER BERNARD BRETOUT, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés 414 202 341 RCS PARIS, ayant son siège 47 rue de Chaillot 75116 PARIS, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.
représentée par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués - No du dossier 20071318
Rep/assistant : Me Jean-Charles CHOURAQUI, avocat au barreau de PARIS (A.57).
INTIMEE
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Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 09 Mars 2009 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marion BRYLINSKI, conseiller chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Albert MARON, Président,
Monsieur Denis COUPIN, conseiller,
Madame Marion BRYLINSKI, conseiller, (rédacteur)
Greffier, lors des débats : Madame Marie-Thérèse GENISSEL,
FAITS ET PROCEDURE
Par lettre de mission en date du 14 octobre 2002, la SARL D LINK FRANCE a confié à la SA ROUER BERNARD BRETOUT la tenue de la comptabilité et l'établissement de ses comptes annuels, conformément aux normes de l'Ordre des experts-comptables, ainsi que l'établissement des déclarations fiscales et sociales.
Cette mission détaillée sur document annexe était confiée pour une durée d'une année renouvelable par tacite reconduction, sauf dénonciation par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte extrajudiciaire.
La SARL D LINK FRANCE, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 5 janvier 2006, a notifié à la SA ROUER BERNARD BRETOUT la fin de sa mission.
Par courrier du 16 janvier 2006, la SA ROUER BERNARD BRETOUT, se fondant sur les dispositions de l'article 3 des conditions générales d'exécution des missions de présentation des comptes annuels, a sollicité le règlement de la somme de 46 124 € HT au titre d'indemnité de rupture.
La SA ROUER BERNARD BRETOUT a assigné la SARL D LINK FRANCE en paiement de sommes de 74 274,57 € TTC au titre d'indemnité de rupture et 7 500 € TTC à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, et refusé une tentative de conciliation devant l'Ordre des Experts-comptables.
Le Tribunal de Commerce de Versailles, par jugement en date du 12 septembre 2007, a condamné la SARL D LINK FRANCE à payer à la SA ROUER BERNARD BRETOUT la somme de 55 164,30 € augmentée des intérêts au taux légal à compter du 15 février 2006, débouté la SA ROUER BERNARD BRETOUT de sa demande en paiement de dommages et intérêts et la SARL D LINK FRANCE de sa demande reconventionnelle, condamné la SARL D LINK FRANCE au paiement de la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux dépens.
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La SARL D LINK FRANCE a interjeté appel, et, aux termes de ses dernières écritures en date du 6 Janvier 2009, demande à la Cour, infirmant le jugement entrepris et statuant à nouveau, de :
- dire qu'en raison des graves manquements de la SA ROUER BERNARD BRETOUT, la SARL D-LINK a légitimement rompu les relations contractuelles, et, sur le fondement de l'article 1147 du code civil, condamner la SA ROUER BERNARD BRETOUT au paiement des sommes de 80 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel subi, et 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi ; à titre infiniment subsidiaire, faire application des dispositions de l'article 1152 du code civil et réduire à 1 € le montant de l'indemnité de rupture ;
- en tout état de cause, débouter la SA ROUER BERNARD BRETOUT de l'ensemble de ses prétentions ;
- condamner la SA ROUER BERNARD BRETOUT, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au paiement des sommes de 3.000 € au pour la procédure de première instance et 3 000 € en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens.
La SARL D LINK FRANCE prétend qu'au cours du mois de novembre 2005 une réunion s'est tenue au sein de la Société D LINK avec le Cabinet ROUER et les représentants de la Société D-LINK FRANCE et Europe, administrateurs et Conseils de la Société, au cours de laquelle de nombreuses questions ont été débattues, relativement notamment au déroulement de la mission du cabinet d'expertise comptable et des diverses irrégularités constatées à l'instar d'un audit pratiqué au sein de la société ; elle a sollicité des réponses claires sur des interrogations et des dysfonctionnements du cabinet d'expertise, émis de très nombreuses critiques à l'égard de la société comptable, à raison de l'absence de lisibilité, de l'absence de conseil, du suivi des dossiers, et manifesté son vif mécontentement, mettant en exergue une incurie, une absence de conseil patent et des négligences graves ayant pour conséquences des risques financiers lourds ; qu'à l'issue de cette réunion le mandat de la SA ROUER BERNARD BRETOUT a été rompu.
Elle expose que jusqu'en 2003 elle a commercialisé les produits informatiques de la Société D LINK EUROPE auprès de sa clientèle française en qualité d'acheteur revendeur ; en 2004 et 2005, elle est devenue commissionnaire de la Société D LINK EUROPE, commercialisant les produits informatiques auprès de la clientèle française en son nom propre, mais pour le compte de la Société D LINK EUROPE, et percevant à ce titre une rémunération ; depuis le 1er janvier 2006 elle est l'agent commercial de la Société D LINK EUROPE.
Elle reproche à la SA ROUER BERNARD BRETOUT, pour la période 2004 2005, de ne pas l'avoir alertée des risques encourus du fait du changement du mode d'exercice de son activité, et des incidences fiscales au niveau notamment des droits d'enregistrement et impôts sur les sociétés, ce qui lui aurait permis de prendre sa décision en connaissance de cause, et prétend que cet absence de conseil a pour consequence un contrôle fiscal pour les années 2003 2004 et 2005 laissant présager un redressement important.
Elle procède à une analyse critiques des pièces produites par la SA ROUER BERNARD BRETOUT et considère que celles-ci sont insuffisantes à rapporter la preuve que la SARL D LINK FRANCE aurait effectivement reçu les conseils et informations auxquels elle pouvait prétendre. Elle considère notamment que le témoignage de Monsieur Stéphane B... est irrecevable dans la mesure ou ce dernier ancien salarié a signé un protocole d'accord avec la Société D LINK à l'occasion de la rupture de son contrat de travail, par lequel celui-ci, bénéficiait d'indemnités et s'interdisait toute action pouvant nuire à la Société D LINK et que dès lors soit ce dernier fait retirer des débats son témoignage, soit il encourt la remise en cause du protocole d'accord, ce qu'elle se réserve de lui notifier ; que par ailleurs ce témoignage est imprécis, et que son auteur ne présentait aucune des compétences pour préciser les types de documents nécessaires pour justifier de l'accomplissement du devoir de conseil par la SA ROUER BERNARD BRETOUT.
Elle reproche à la SARL D LINK FRANCE de ne pas l'avoir alertée sur les conséquences d'un défaut de publication des comptes annuels auprès du Tribunal de Commerce, d'où il résulte que les comptes 2003 et 2004 n'ont pas été communiqués au tribunal de commerce de Versailles, de ne pas avoir alerté les dirigeants de la Société D LINK du défaut de dépôt de comptes, ainsi que le même manquement en ce qui concerne la tenue des livres obligatoires (journal général et livre d'inventaire) qui n'était pas assume.
Elle expose que la SA ROUER BERNARD BRETOUT avait notamment pour mission l'établissement des bulletins de salaire, la tenue du journal de paie, les comptes individuels des salariés, l'établissement des déclarations de cotisations sociales, les déclarations annuelles de salaire et l'établissement de déclarations diverses, et devait mettre les salaries des employés en conformité avec la convention collective.
Elle lui reproche de n'avoir procédé à aucune vérification au titre des primes d'ancienneté et augmentation de salaires, de sorte que la SARL D LINK FRANCE a dû régulariser immédiatement la situation de 12 salariés pour lesquels l'ancienneté n'avait pas été prise en compte, et prévenir l'ensemble des salariés des régularisations à intervenir, mettant ainsi en cause sa notoriété et le climat de confiance au sein de l'entreprise, et souligne que le défaut de respect des dispositions de la convention collective, de règlement de salaires, de régularisation sur le plan social, sont constitutifs d'infractions pénales et que l'établissement des bulletins de salaire ne faisant pas mention de la rémunération brute et des accessoires du salaire soumis à cotisation, et notamment l'ancienneté, enfreint les dispositions des articles L. 143-3 et L 212-22 du Code du Travail.
Elle soutient que la SA ROUER BERNARD BRETOUT a manqué à son devoir d'information en ce qui concerne le droit individuel à la formation, s'étant bornée à lui transmettre un courrier reproduisant les dispositions légales sans les appliquer strictement au cas précis des salariés de la Société D LINK, alors que personne au sein de la société n'avait compétence pour établir le droit de chacun des salariés au regard des dispositions légales ; qu'il lui appartenait d'établir les bulletins de salaires et d'indiquer sur chacun d'eux les droits individuels acquis durant l'exercice, et surtout en informer chaque salarié individuellement.
Elle reproche à la SA ROUER BERNARD BRETOUT de ne pas avoir provisionné des indemnités de départ à la retraite alors qu'un tel risque devait être évalué, ni envisagé la souscription d'une assurance et de ne pas lui avoir soumis ses conclusions qui lui auraient permis, en toute connaissance de cause, de prendre ses décisions en fonction des éléments d'appréciation qui lui étaient soumis, ce qui n'a pas été le cas, alors que les recommandations en matière d'engagements sociaux préconisent de façon claire de prévisionner le passif latent ou de souscrire une police d'assurance.
Elle fait grief à la SA ROUER BERNARD BRETOUT de ne pas avoir procédé à la vérification du montant de taxes foncières et ordure ménagères, qui lui aurait permis de constater une anomalie, ayant donné lieu, en 2006, au remboursement d'un trop perçu, et prétend que l'absence de régularisation en temps et en heure a eu pour conséquence que les bénéfices des années 2003, 2004 et 2005 et les bilans sont faux.
Elle soutient que la SA ROUER BERNARD BRETOUT n'a pas procédé à la récupération de TVA sur des charges locatives pour les années 2002 à 2004, ni sur des frais de déplacement et ga-soil pour les années 2003 à 2005, alors que les pièces produites démontrent que partie de cette TVA a pu être récupérée en clôture de l'exercice 2006, le droit à récupération pour la période antérieure à l'année 2003 avant été perdu.
La SARL D LINK FRANCE fait valoir que ces manquements graves justifient la rupture du contrat en cours d'exercice sans indemnité ; qu'ils lui ont également causé un préjudice matériel et financier, dès lors que les risques fiscaux sont avérés, les régularisations financières, salariales et sociales ont été opérées dans des conditions extrêmes occasionnant des efforts de trésorerie considérables ; que par ailleurs la SA ROUER BERNARD BRETOUT a tout mis en oeuvre pour mettre la Société D LINK en difficulté en usant de son droit de rétention comme d'un véritable pouvoir de rétorsion.
La SARL D LINK FRANCE soutient que la demande formée par la SA ROUER BERNARD BRETOUT sur le fondement des dispositions des articles 1153 du Code Civil et 441-6 alinéa 3 du Code de Commerce est irrecevable, et ces dispositions en tout état de cause inapplicables, dès lors que, la demande introductive d'instance portait, non pas sur une facturation mais sur une indemnité de rupture contractuelle n'ayant pas donné lieu à une facturation.
A l'appui de sa demande infiniment subsidiaire de réduction par application de l'article 1152 du code civil, la SARL D LINK FRANCE soutient que l'indemnité est excessive comme étant exorbitante au regard des usages professionnels et correspondant en l'espèce à une année complète de prestations, et ce d'autant que le cabinet d'expertise ne justifie d'aucun préjudice.
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La SA ROUER BERNARD BRETOUT, aux termes de ses dernières écritures en date du 3 février 2009, demande à la Cour de débouter la SARL D LINK FRANCE de son appel, et, faisant droit à son appel incident, infirmer le jugement entrepris du chef des intérêts assortissant la condamnation principale et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts.
Elle prie la Cour, statuant à nouveau, de dire que la condamnation portera intérêt au taux d'une fois et demie le taux légal à compter de la date d'échéance de la facture en date du 27 janvier 2006, et condamner la Société D LINK à lui payer la somme de 7.500 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive au paiement, et, y ajoutant, d'ordonner la capitalisation des intérêts à compter des conclusions signifiées en ce sens le 18 août 2008, conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil.
Elle sollicite par ailleurs la condamnation de la SARL D LINK au paiement de la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
La Société ROUER BERNARD BRETOUT précise que les relations contractuelles avec la SARL D LINK FRANCE remontent au 28 avril 1995, mais que les conditions de son intervention ont été modifiées le 14 Octobre 2002, pour être fixées suivant une lettre de mission reprenant la lettre type établie par l'Ordre des Experts Comptables.
Elle souligne que la réunion tenue en novembre 2005, avait pour objet la présentation du cabinet comptable au nouveau Directeur Général de la Société D LINK récemment nommé ; que la lettre recommandée avec accusé de réception en date du 5 janvier 2006, par laquelle la Société D LINK FRANCE l'a informée de ce qu'elle entendait résilier la convention, ne contenait aucun grief à son encontre, et qu'aucune observation n'a jamais été émise durant la relation contractuelle ; que c'est après que la SA ROUER BERNARD BRETOUT ait émis une facture d'un montant de 55.164,30 € TTC, au titre de l'indemnité de rupture anticipée du contrat, se soit opposée à la reprise du dossier par un successeur et ait informé la SARL D LINK FRANCE qu'elle ne transmettrait aucun document tant que le règlement de ses honoraires n'était pas effectué, que cette dernière pour les besoins de la cause a fait état de divers griefs par lettre en date du 10 février 2006; qu'en réalité la révocation dont elle a fait l'objet, après plus de 10 années de collaboration, a pour cause les réserves qu'elle a formulées quant aux implications fiscales du projet de modification du mode de fonctionnement de la Société D LINK.
Pour contester le grief de défaut de conseil, lors du changement d'activité intervenu le 1er janvier 2004, la SA ROUER BERNARD BRETOUT fait valoir que l'étude préalable a été menée par le Conseil de la Société D LINK, qui avait également rédigé les contrats, et lui a établi une note évoquant les différents schémas et les risques éventuels ; qu'elle même, expert société d'expertise comptable et non avocat, a exprimé des réserves et parfaitement accompli sa mission, l'étude de faisabilité ayant été confiée à un tiers, se référant notamment à une attestation établie par l'ancien Directeur Général de la Société D LINK.
Elle soutient que la publication des comptes n'entrait pas dans sa mission telle que contractuellement définie, mais ressort de la mission de l'avocat, que la SARL D LINK FRANCE est structurée et composée de dirigeants d'un niveau universitaire suffisant pour connaître les obligations pesant sur toute société, et que l'absence de publication n'entraîne aucune conséquence sur le fonctionnement d'une société.
Elle conteste l'existence d'erreurs dans l'établissement des bulletins de salaires, et le grief se rapportant à la connaissance de la convention collective ; elle rappelle les dispositions de cette convention notamment en ce qui concerne l'ancienneté, prétend que la SARL D LINK FRANCE n'a pas mis à jour d'éventuelles carences dans l'établissement des bulletins de salaires, et que les régularisations invoquées dans les écritures adverses ont d'ailleurs été effectuées inutilement, en sus des droits minimaux des salariés concernés, et se réfère à la motivation du tribunal.
En ce qui concerne les indemnités de départ à la retraite, la SA ROUER BERNARD BRETOUT fait valoir que de concert avec le commissaire aux comptes elle a considéré ne pas devoir comptabiliser de provision, ce poste étant dépourvu de caractère significatif compte tenu de l'âge moyen et de la mobilité importante du personnel, raison pour laquelle la souscription d'une assurance couvrant les indemnités de départ à la retraite, purement facultative, a été également jugée inutile.
Elle considère que la SARL D LINK FRANCE ne rapporte pas la preuve d'un manquement en ce qui concerne les taxes foncières, l'existence d'un trop perçu, qui a fait l'objet d'un remboursement dont l'origine a pu être une intervention de sa part, ayant été en tout état de cause sans incidence.
Elle prétend qu'elle n'était pas en charge de l'établissement des déclarations de TVA, cette tâche incombant aux services administratifs de la Société D LINK ; qu'elle n'avait qu'à vérifier par sondage les montants déclarés, et que ses comptes ont été certifiés par le Commissaire aux Comptes.
La SA ROUER BERNARD BRETOUT, pour s'opposer à la demande de réduction présentée par la SARL D LINK FRANCE sur le fondement de l'article 1152 du code civil, fait valoir que la clause dont elle demande le bénéfice a pour objet de l'indemniser d'une dénonciation du contrat hors des délais requis, alors qu'elle prévoit ses effectifs d'une année sur l'autre pour intervenir sur les dossiers qui lui sont confiés et les conventions la liant avec ses clients lui permettent d'organiser son activité ; que la SARL D LINK FRANCE qui a accepté cette convention est aujourd'hui mal venue, cette demande étant formulée pour la première fois en cause d'appel, à solliciter une réduction du montant de cette indemnité.
A l'appui de sa demande en paiement de dommages et intérêts, la SA ROUER BERNARD BRETOUT argue du caractère abusif de la résistance de la SARL D LINK FRANCE, et du préjudice qui en résulte, lequel ne peut être couvert par le seul cours des intérêts au taux légal compte tenu de la faiblesse du taux de celui-ci au regard de l'importance de l'inflation.
Elle revendique par ailleurs le bénéfice des dispositions de l'article L 441-6 alinéa 3 du Code de Commerce, précisant que ses conditions générales prévoient précisément des intérêts moratoires au taux d'une fois et demie le taux légal.
DISCUSSION
La lettre de mission en date du 14 octobre 2002, constituant la loi des parties, reprend la lettre type établie par l'Ordre des Experts Comptables, et comporte en annexe la liste des tâches dévolues au cabinet d'expertise comptable.
L'article 3 des conditions générales dispose que "les missions sont confiées pour une durée d'une année, renouvelables chaque année par tacite reconduction, sauf dénonciation par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte extrajudiciaire trois mois avant la date de clôture de l'exercice.
La préparation et l'établissement des comptes annuels, imposant des prestations réciproques tout au long de l'exercice, chacune des parties aura la faculté, en cas de manquement important par l'autre partie à ses obligations, de mettre fin sans délai à la mission.
Sauf faute grave du membre de l'Ordre, le client ne peut interrompre la mission en cours qu'après l'en avoir informé par lettre recommandée avec accusé de réception un mois avant la date de cessation et sous réserve de lui régler les honoraires convenus pour l'exercice en cours".
La SARL D LINK FRANCE clôturant son exercice au 31 décembre, le contrat faute d'avoir été dénoncé avant le 30 Septembre 2005 s'était renouvelé pour l'exercice 2006.
Ayant reçu dénonciation du contrat par lettre datée du 5 janvier 2006, la SA ROUER BERNARD BRETOUT est fondée à réclamer paiement des honoraires convenus pour l'exercice 2006, sauf par la SARL D LINK FRANCE à rapporter la preuve de l'existence de faute grave.
La SARL D LINK FRANCE n'a pas motivé sa décision de résiliation dans le courrier du 5 Janvier 2006, se bornant à préciser que celle-ci prendrait effet à l'expiration d'un délai de 30 jours ; il n'apparaît pas qu'elle ait antérieurement formulé par écrit la moindre critique sur la qualité des prestations fournies par la SA ROUER BERNARD BRETOUT, et alors même qu'elle pretend que la reunion de novembre 2005 au cours de laquelle elle a relevé des manquements nombreux et importants et sollicité des explications a été un préalable à la rupture de la mission, la SARL D LINK FRANCE n'en produit aucun compte rendu écrit.
Les manquements aujourd'hui reprochés à la SA ROUER BERNARD BRETOUT, dans leur existence et leur gravité, doivent être appréciés au regard des chefs de mission tels qu'énumérés dans le tableau annexé à la lettre de mission, et des conditions générales d'exécution de la mission de présentation des comptes annuels, définie comme suit :
"la mission de présentation vise à permettre au membre de l'Ordre d'attester, sauf difficultés particulières, qu'il n'a rien relevé qui remette en cause la régularité en la forme de la comptabilité ainsi que la coherence et la vraisemblance des comptes annuels issus en tenant compte des documents et informations fournis par l'entreprise. Elle conduit à l'établissement d'une attestation qui fait partie des documents de synthèse qui sont remis au client. Cette mission n'est pas un audit, ni un examen des comptes annuels et n'a pas pour objet la recherche systématique de fraudes et de détournements. Elle s'appuie sur :
- une prise de connaissance générale de l'entreprise,
- le contrôle de la régularité formelle de la comptabilité,
- des contrôles par épreuves des pièces justificatives,
- un examen critique de cohérence et de vraisemblance des comptes annuels.
Le contrôle des écritures et leur rapprochement avec les pièces justificatives sont effectués par épreuves"
La SA ROUER BERNARD BRETOUT verse aux débats une facture d'honoraires no PARCJ 08238 datée du 20 Janvier 2004 établie par LANDWELL et Associés, avocats, se rapportant à des services professionnels rendus du 1er octobre 2003 au 31 décembre 2003 et des prestations précisément énumérées, incluant notamment l'analyse de schémas proposés par des confrères, la rédaction Français/Anglais d'un projet de contrat de cession de fonds de commerce entre D-Link FRANCE et D-Link Europe Ltd, l'étude fiscale sur l'établissement stable en FRANCE et des contraintes et procédures à respecter, une étude du 23 Octobre 2003 sur les problématiques fiscales opérationnelles, la rédaction d'un projet de contrat de commissionnaire, les études sur les aspects sociaux du dossier, ainsi qu'une facture d'honoraires no 2 datée du 28 Mars 2004 du cabinet d'avocat NS2A pour des honoraires sous l'intitulé "D-Link - Mise en place du schéma de commissionnaire".
Elle produit également une attestation établie par Monsieur Stéphane B..., qui indique : "j'ai bien été informé verbalement et sous forme écrite par les Conseils de D LINK FRANCE de l'époque, les Cabinets d'Avocats FIDAL, LANDWELL puis NS2A, ainsi que par le Cabinet d'Expertise-Comptable ROUER BERNARD BRETOUT qui n'était pas en charge directement de ce type de conseils, de possibles risques fiscaux inhérents à la transformation du contrat et du mode de rémunération de la filiale française de D LINK, et ce afin que notre actionnaire unique puisse prendre sa décision, une fois ces mêmes conseils communiqués, tel que cela a été fait en 2004".
Le fait que Monsieur B..., à l'occasion d'un protocole d'accord signé lors de son départ de la société D LINK FRANCE, se soit interdit toute action pouvant nuire à D-Link est dépourvu de toute incidence sur la recevabilité de son témoignage comme preuve de faits allégués par la SA ROUER BERNARD BRETOUT. La circonstance qu'il soit un ancien salarié de D-Link FRANCE n'est pas en elle même de nature à remettre en cause la sincérité de son témoignage. Quel que soit son contenu, et dans la mesure où il est sincère, il ne saurait constituer une "action pouvant nuire à D-Link FRANCE". Un témoignage en justice (ou la rédaction d'une attestation conforme aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile) ne constitue en effet ni une « action » ni même une prise de position, mais seulement la relation de faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés.
Par ailleurs le protocole d'accord signé entre la SARL D LINK FRANCE et Monsieur B... expose que ce dernier avait été engagé à compter de 1998 en qualité de responsable distribution et avait pris en 1999 la responsabilité opérationnelle de la FRANCE ; que son licenciement en décembre 2005 trouve fondamentalement sa cause dans le fait qu'il s'est opposé aux projets de nouvelle réorganisation, alors que compte tenu de ses fonctions et responsabilités son refus rendait impossible la mise en oeuvre de cette nouvelle politique en FRANCE. Il s'en déduit que compte tenu de ses responsabilités, dont il n'est pas démontré ni prétendu qu'elles aient changé entre 2003 et 2005, Monsieur B... avait nécessairement parfaite connaissance des projets de réorganisation et des conditions dans lesquelles ils étaient préparés, de sorte que son témoignage doit être considéré comme fiable, son caractère général s'expliquant par l'interdiction qui lui est faite, au terme du protocole, de ne divulguer aucune des informations confidentielles auxquelles il a pu avoir accès.
L'ensemble des éléments ainsi produits suffit à démontrer que la mission d'information et de conseil sur les incidences notamment fiscales du projet de modification de l'organisation de l'activité de D-LInk avait été confiée à un avocat, et qu'aucun manquement ne peut être reproché à la SA ROUER BERNARD BRETOUT.
La mission de la SA ROUER BERNARD BRETOUT telle que définie par ses conditions générales et le tableau annexé ne lui impartissait pas de vérifier que la SARL D LINK FRANCE procédait bien au dépôt de ses comptes annuels au greffe du tribunal de commerce. La SARL D LINK FRANCE qui indique ne pas avoir régulièrement déposé ses comptes pour les exercices 2003 et 2004, ne peut prétendre ignorer cette obligation, dès lors qu'elle ne conteste pas s'y être normalement conformée pour les exercices précédents et suivants ; elle ne peut davantage sérieusement soutenir que ces comptes auraient été finalement déposés sous le contrôle de son nouveau conseil, alors qu'elle produit elle même un certificat du greffe du Tribunal de Commerce de Versailles attestant de ce dépôt a été régularisé le 13 décembre 2005, alors que la SA ROUER BERNARD BRETOUT était encore en fonction.
La SARL D LINK FRANCE ne rapporte pas la preuve de ce que la SA ROUER BERNARD BRETOUT aurait manqué à une obligation de tenue des livres obligatoires, se bornant à produire aux débats la photocopie de la page de couverture du journal général et du livre d'inventaire, portant tampon attestant de ce qu'ils ont été cotés et paraphés le 22 mai 2006, sans qu'aucune élément ne permette de connaître la période à laquelle ils pourraient se rapporter.
En conséquence aucun manquement grave ne peut être reproché à la SA ROUER BERNARD BRETOUT au titre d'un défaut de publication des comptes ou de tenue de livres comptables.
Les documents produits aux débats par la SARL D LINK FRANCE se rapportant aux salaires et primes d'ancienneté de ses salariés sont établis par elle même, et tous postérieurs à la fin de la mission de la SA ROUER BERNARD BRETOUT. Ils ne permettent pas de vérifier comment étaient établies les feuilles de paie de chacun des salariés en considération notamment de leur ancienneté, et de caractériser un non respect des dispositions de la convention collective applicable, susceptible de constituer une faute grave.
Dans un courrier daté du 3 novembre 2005, la SA ROUER BERNARD BRETOUT informant la SARL D LINK FRANCE de sa nouvelle organisation lui annonçait devoir prochainement lui "présenter les nouvelles dispositions en matière de formation professionnelle, à travers le DIF (Droit Individuel à la Formation) et ses implications comptables et sociales."
Par courrier du 8 décembre 2005, la SA ROUER BERNARD BRETOUT a apporté à la Société D LINK l'information suivante :
"La Loi du 4 mai 2004, relative à la formation professionnelle tout au long de la vie, crée un droit individuel à la formation (DIF) dans toutes les entreprises : tout salarié bénéficie de 20 heures de formation par an (droit proratisé dans certains cas).
Les salariés bénéficiaires sont les salariés en CDI ayant un an d'ancienneté et les CDD ayant 4 mois d'ancienneté (y compris dans une autre entreprise), sur une période de 12 mois.
Il faut donc :
* informer les salariés chaque année (annexe au bulletin de paie) des droits au titre du DIF et imputer sur ce crédit les heures de formation suivies dans le cadre du DIF,
* mettre en place des procédures de demande du salarié et de réponse de l'employeur,
* en cas de rupture du contrat : informer le salarié de ses droits et prévoir une mention dans la lettre de licenciement."
Dès lors nous nous tenons à votre entière disposition, pour vous assister dans le cadre d'un diagnostic personnalisé au travers d'une mission complémentaire à nos prestations sociales courantes et vous effectuer une présentation plus approfondie de cette réforme de la formation professionnelle."
La mission d'assistance en matière sociale de la SA ROUER BERNARD BRETOUT telle que définie sur le tableau annexe à la lettre de mission correspondait aux prestations d'établissement des bulletins de paie mensuels, tenue du journal de paye et des congés individuels des salariés, établissement des déclarations de cotisations sociales , établissement de la déclaration annuelle des salaires, établissement des déclarations diverses assistance en cas de vérification par des administrations sociales.
La SARL D LINK FRANCE n'a pas donné suite à sa proposition telle que formulée dans le courrier du 8 décembre 2005 par la SA ROUER BERNARD BRETOUT, qui n'a pas reçu de mission complémentaire à celle ci-dessus limitée.
En conséquence il ne peut lui être fait grief cette dernière de ne pas avoir développé une information plus individualisée et adaptée à la SARL D LINK FRANCE ni assuré d'information personnalisée auprès des salariés de l'entreprise.
La moyenne d'âge des salariés de la SARL D LINK FRANCE était de 38 ans, et les deux plus âgés d'entre eux atteignaient 58 ans et demi et 55 ans et demi au 31 décembre 2005 ; dès lors compte tenu du risque négligeable de départ à la retraite au cours des exercices pendant lesquels la SA ROUER BERNARD BRETOUT exerçait sa mission, le fait de ne pas avoir provisionné de somme pour indemnités de départ à la retraite ne peut être considéré comme une faute grave.
Par ailleurs compte tenu de sa mission telle que contractuellement définie le fait de ne pas avoir envisagé la souscription par la SARL D LINK FRANCE d'un contrat de prévoyance au bénéfice de ses salariés ne peut être constitutif d'un manquement à ses obligations, qualifiable de faute grave.
Au regard de la mission comptable et fiscale telle que définie dans les conditions générales et le tableau annexe, le défaut de vérification du bien fondé des montants de taxes foncières et d'ordure ménagère tel qu'allégué, et le défaut de récupération de TVA sur des charges locatives, frais de déplacement et de gas-oil ne peuvent être constitutif d'une faute grave, étant observé que le fait que des sommes se révèlent ultérieurement indues ou récupérables n'a pas pour effet de rendre faux, au sens comptable ou juridique du terme, le bilan dans lequel elles ont été comptabilisées.
Au regard de l'ensemble de ces éléments, la SA ROUER BERNARD BRETOUT est bien fondée à prétendre obtenir paiement de l'indemnité contractuellement fixée, et en parallèle, la SARL D LINK FRANCE mal fondée en sa demande en paiement de dommages et intérêts.
La demande de réduction de cette somme à 1 €, telle que présentée sur le fondement de l'article 1152 du code civil pour la première fois en cause d'appel, en ce qu'elle tend à faire échec à la demande en paiement de la SA ROUER BERNARD BRETOUT, est recevable en application de l'article 564 du code de procédure civile.
L'indemnité dont la SA ROUER BERNARD BRETOUT sollicite le paiement ayant pour objet de compenser le préjudice résultant pour elle de l'exercice par la SARL D LINK FRANCE de son droit de résiliation, et non de sanctionner une inexécution par cette dernière de ses obligations contractuelles, n'a pas le caractère d'une clause pénale susceptible de réduction sur le fondement de l'article 1152 du code civil.
Pour l'ensemble de ces raisons le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la SARL D LINK FRANCE à payer à la SA ROUER BERNARD BRETOUT la somme de 55 164,30 €.
Cette somme, si elle a fait l'objet d'une facturation, correspond non pas au règlement d'une prestation mais à une indemnité de résiliation, les dispositions de l'article L 441-6 ne lui sont pas applicables ; le taux de 1,5 fois le taux légal tel que porté au pied de la fracture se rapporte aux pénalités prévues par ce texte, et non à un intérêt moratoire conventionnellement fixé.
Dans ces conditions, le jugement entrepris doit être confirmé, en ce qu'il a prévu l'application de l'intérêt au taux legal, et ce à compter du 15 Février 2006 date de l'assignation, en tant que de besoin à titre de dommages et intérêts complémentaire.
La SA ROUER BERNARD BRETOUT n'établit pas que la resistance de la SARL D LINK FRANCE puisse être qualifiée d'abusive et lui cause un prejudice distinct de celui résultant du retard apporté au règlement de son indemnité, déjà couvert par les intérêts moratoires ; le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts.
Aucun élément ne s'oppose à ce qu'il soit fait application des dispositions de l'article 1154 du code civil, la capitalisation sera ordonnée pour les intérêts échus à compter du 19 Août 2008, date des conclusions en comportant pour la première fois la demande, dès lors qu'ils seront dus depuis plus d'une année.
Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais et dépens de première instance.
En cause d'appel, la SARL D LINK FRANCE supportera le dépens et devra verser à la SA ROUER BERNARD BRETOUT une indemnité de procédure de 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt contradictoire en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Dit que les intérêts échus à compter du 19 Août 2008 produiront eux même intérêts au taux légal dès lors qu'ils seront dus depuis plus d'une année ;
Condamne la SARL D LINK FRANCE à payer à la SA ROUER BERNARD BRETOUT la somme de 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la SARL D LINK FRANCE aux dépens d'appel, dont recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Albert MARON, Président et par Madame GENISSEL, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,
