Vu les procédures suivantes :
1° Sous le n° 475067, par une requête, un mémoire en réplique et deux nouveaux mémoires, enregistrés les 13, 28, 29 et 30 juin 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. A... B... demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
1°) d'ordonner la suspension de l'exécution de la décision du 2 mars 2023 par laquelle l'Agence française de lutte contre le dopage (AFLD) a refusé de lui accorder une autorisation d'usage à des fins thérapeutiques (AUT) rétroactive ;
2°) d'enjoindre à l'AFLD de procéder à un nouvel examen de sa situation ;
3°) de mettre à la charge de l'AFLD la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que :
- la condition d'urgence est satisfaite dès lors que la décision de refus de lui accorder une autorisation d'usage à des fins thérapeutiques rétroactive a conduit au prononcé, à son encontre, d'une sanction, qui, d'une part, signifie l'arrêt de sa carrière sportive, alors qu'un combat est programmé et qu'il a reçu une proposition de participation dans une organisation mondiale, d'autre part, lui cause un préjudice d'image et porte atteinte à sa réputation dans des conditions lui ayant fait perdre plusieurs partenariats et, enfin, le prive de l'essentiel de ses revenus ;
- il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée ;
- la décision attaquée est entachée d'un vice de procédure dès lors que le comité d'experts s'est mépris sur la demande dont il avait été effectivement saisi et insuffisamment motivée en ce que l'AFLD n'a pas répondu à la demande fondée sur l'existence de circonstances exceptionnelles ;
- l'AFLD a commis une erreur de droit en se fondant sur la circonstance que la demande d'AUT rétroactive ne satisfaisait pas aux conditions prévues par les 2° et 3° de l'article D. 232-72 du code du sport, alors que sa demande était fondée sur les dispositions du 5° de l'article L. 232-2-1 et de l'article D. 232-72-1 de ce code, qui permettent de faire droit à une telle demande dans des circonstances exceptionnelles, même si les conditions de l'article D. 232-72 ne sont pas remplies ;
- le refus litigieux est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'il souffre d'asthme chronique depuis son enfance et que, si le traitement destiné à contenir ses crises contient une substance interdite au-delà de certains seuils, il n'est pas un sportif de niveau national ou international et ne se trouve en infraction que ponctuellement, lorsque sa vie est en danger et qu'il doit inhaler en urgence cette substance, caractérisant les circonstances exceptionnelles au sens de l'article D. 232-72-1 du code du sport et ce alors que les considérations liées à l'urgence vitale doivent l'emporter sur celles relatives à la lutte antidopage ;
- le refus est également entaché d'une erreur manifeste dans l'appréciation des conditions prévues aux 2° et 3° de l'article D. 232-72 du code du sport.
2° Sous le n° 475070, par une requête, un mémoire en réplique et deux nouveaux mémoires, enregistrés les 13, 28, 29 et 30 juin 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, M. A... B... demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :
1°) d'ordonner la suspension de la décision n° CS 2023-19 du 27 avril 2023 par laquelle la commission des sanctions de l'AFLD lui a interdit, pendant une durée de trois ans, de participer à une compétition sportive et à toute activité autorisée ou organisée par une fédération sportive, une ligue professionnelle, une organisation signataire du code mondial antidopage ou l'un de leurs membres et a demandé à la fédération française de boxe d'annuler les résultats individuels qu'il avait obtenus lors des manifestations sportives des 14 octobre 2021 et 10 mars 2022, ainsi qu'entre le 14 octobre 2021 et la notification de la décision ;
2°) d'enjoindre à l'AFLD de procéder à un nouvel examen de sa situation ;
3°) de mettre à la charge de l'AFLD la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que
- la condition d'urgence est remplie dès lors que la sanction prononcée à son encontre, d'une part, signifie l'arrêt de sa carrière sportive, alors qu'un combat est programmé et qu'il a reçu une proposition de participation dans une organisation mondiale, et, d'autre part, lui cause un préjudice d'image et porte atteinte à sa réputation dans des conditions lui ayant fait perdre plusieurs partenariats et, enfin, le prive de l'essentiel de ses revenus ;
- il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée ;
- l'illégalité de la décision refusant de lui accorder une AUT rétroactive entraîne, par voie de conséquence, l'illégalité de la sanction litigieuse ;
- la décision de la commission des sanctions de l'AFLD repose sur des opérations de contrôle irrégulières en ce que, d'une part, elles ont été notifiées et réalisées en dehors de la plage horaire mentionnée sur l'ordre de mission établi par le directeur du département des contrôles de l'AFLD et, d'autre part, les échantillons prélevés le 10 mars 2022 ont été envoyés au laboratoire le 14 mars 2022 seulement, sans garantie de préservation de leur intégrité ;
- la sanction prononcée est disproportionnée dès lors que, d'une part, il n'est pas un athlète de niveau national ou international et, d'autre part, il a inhalé du salbutamol pour traiter son asthme dans le cadre d'une prescription médicale, sans avoir reçu la moindre information sur la réglementation, particulièrement complexe, relative à cette substance.
Par un mémoire en défense et un nouveau mémoire, enregistrés les 26 et 29 juin 2023, l'AFLD conclut au rejet des requêtes et à ce qu'une somme de 4 000 euros soit mise à la charge de M. B... au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que la condition d'urgence n'est pas satisfaite et que les moyens soulevés ne sont pas fondés.
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, M. B... et, d'autre part, l'AFLD ;
Ont été entendus lors de l'audience publique du 28 juin 2023, à 10 heures 30 :
- Me Texier, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de M. B... ;
- la représentante de M. B... ;
- Me Poupot, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'AFLD ;
- les représentants de l'AFLD ;
à l'issue de laquelle le juge des référés a reporté la clôture de l'instruction au 30 juin à 12h00 ;
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- le code du sport ;
- le décret n° 2020-1722 du 28 décembre 2020 ;
- le décret n° 2021-1776 du 23 décembre 2021 ;
- le code de justice administrative ;
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ".
2. Il résulte de l'instruction que M. B..., sportif pratiquant les arts martiaux mixtes, a fait l'objet d'un premier contrôle antidopage, le 14 octobre 2021, à Paris, à l'occasion d'une manifestation intitulée " MMA GP 4 ". L'analyse effectuée a révélé la présence dans ses urines, à une concentration supérieure au seuil autorisé, de salbutamol, substance qui appartient à la classe S3 des bêta-2 agonistes et qui figure sur la liste des substances interdites en permanence, annexée au décret du 28 décembre 2020 portant publication de l'amendement à l'annexe I de la convention internationale contre le dopage dans le sport, adopté à Paris le 15 novembre 2020, qui la répertorie parmi les substances dites " spécifiées ". L'intéressé a été soumis à un nouveau contrôle antidopage dans la nuit du 10 au 11 mars 2022, à Paris, à l'occasion d'une manifestation dénommée " Arès 4 ". L'analyse de son échantillon a de nouveau révélé la présence de la même substance, avec la même concentration.
3. M. B... a sollicité, au titre de la substance détectée, une autorisation d'usage à des fins thérapeutiques (AUT) rétroactive, qui lui a été refusée par une décision de l'Agence française de lutte contre le dopage (AFLD) du 2 mars 2023. Par une décision du 27 avril 2023, la commission des sanctions de cette agence a prononcé à son encontre une sanction comportant notamment l'interdiction, pendant une durée de trois ans, de participer à une manifestation sportive et à diverses activités sportives et l'annulation des résultats individuels obtenus depuis le 14 octobre 2021. Par deux requêtes, qu'il y a lieu de joindre pour statuer par une seule décision, M. B... demande au juge des référés du Conseil d'Etat, statuant sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de suspendre l'exécution de ces décisions des 2 mars et 27 avril 2023.
Sur la demande de suspension du refus d'AUT :
4. Aux termes de l'article L. 232-2 du code du sport : " (...) Le sportif (...) dont l'état de santé requiert l'utilisation d'une substance ou méthode figurant sur la liste des interdictions (...) peut adresser à l'Agence française de lutte contre le dopage des demandes d'autorisation d'usage à des fins thérapeutiques. / La présence dans l'échantillon d'un sportif (...), dans le cadre d'un traitement prescrit à un sportif par un professionnel de santé, d'une ou des méthodes ou d'une ou des substances inscrites sur la liste des interdictions (...) n'entraîne à l'égard de celui-ci ni sanction disciplinaire, ni sanction pénale si elle est conforme : / - (...) à une autorisation d'usage à des fins thérapeutiques accordée au sportif par l'agence (...). / Les autorisations d'usage à des fins thérapeutiques sont accordées par l'Agence française de lutte contre le dopage, après avis conforme d'un comité d'experts placé auprès d'elle. Ce comité est composé d'au moins trois médecins. / Les conditions de délivrance des autorisations d'usage à des fins thérapeutiques sont fixées par décret ". Aux termes de l'article L. 232-2-1 du même code : " Une autorisation d'usage à des fins thérapeutiques prend effet à la date à laquelle elle est notifiée. Toutefois, une autorisation peut prendre effet à une date antérieure, qu'elle mentionne : / 1° Dans un cas d'urgence ou dans le cas du traitement urgent et nécessaire d'une affection médicale ; / (...) 3° Dans le cas où cette autorisation est sollicitée par un sportif qui n'est ni de niveau national, ni de niveau international, tel que définis à l'article L. 230-3, après que celui-ci se soit vu notifier l'information prévue à l'article L. 232-21-1 en raison de la commission présumée de l'une des violations mentionnées à l'article L. 232-9 (...) ; / (...) 5° Dans des circonstances exceptionnelles et nonobstant toute autre disposition applicable aux autorisations d'usage à des fins thérapeutiques, dans le cas où il serait manifestement inéquitable de ne pas accorder une telle autorisation à un sportif qui en fait la demande (...) ".
5. Pour l'application de ces dispositions, l'article D. 232-72 du code du sport dispose que l'autorisation d'usage à des fins thérapeutiques d'une substance ou d'une méthode interdite est délivrée par l'Agence française de lutte contre le dopage lorsque certaines conditions sont remplies " par prépondérance des probabilités " dont, au 2°, le fait que cette utilisation " n'est susceptible de produire aucune amélioration de la performance autre que celle attribuable au retour à l'état de santé normal du sportif après le traitement de l'affection médicale " et, au 3°, la circonstance que la substance ou la méthode interdite " est un traitement indiqué de l'affection médicale sans qu'il existe d'alternative thérapeutique autorisée et raisonnable ". Toutefois, en vertu de l'article D. 232-72-1 de ce code, " dans des circonstances exceptionnelles, lorsqu'elle estime qu'il serait manifestement injuste de ne pas l'accorder ", l'agence peut, au titre du 5° de l'article L. 232-2-1, délivrer une autorisation d'usage prenant effet à une date antérieure à sa notification " même si les conditions prévues à l'article D. 232-72 ne sont pas remplies ".
6. En premier lieu, si M. B... fait valoir qu'il souffre d'asthme chronique depuis l'enfance et qu'il utilise la ventoline, qui contient du salbutamol, comme traitement de fond mais aussi pour contenir ses crises et s'il soutient que le dépassement des seuils autorisés pour cette substance spécifiée est justifié par la situation d'urgence médicale dans laquelle il peut se trouver, sans alternative thérapeutique, il résulte de l'instruction que le comité d'experts prévu à l'article L. 232-2 du code du sport, composé de trois médecins, a estimé, au titre du 2° de l'article D. 232-72 de ce code, qu'il n'est pas possible d'exclure une amélioration de la performance sportive au-delà du retour à la normale lorsque la ventoline est utilisée à des doses largement supérieures aux doses prescrites habituellement à titre thérapeutique. Le comité a également indiqué, au titre du 3° du même article, qu'il n'y a pas d'indication thérapeutique à l'utilisation de la ventoline au-delà des doses habituellement prescrites et que les recommandations de bonnes pratiques médicales précisent qu'en cas de crise d'asthme, le traitement inhalé par ventoline peut être répété mais qu'en cas d'inefficacité clinique au bout de huit bouffées dans un délai d'une heure, une crise sévère est à craindre et il est impératif de consulter un médecin pour examen et prise en charge adaptée, de façon urgente. Au vu notamment des explications données à l'audience et de la documentation scientifique produite, le moyen tiré de ce que cette appréciation des conditions prévues par les 2° et 3° de l'article D. 232-72 du code du sport serait entachée d'erreur manifeste n'est pas propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité du refus de lui délivrer une AUT rétroactive fondé sur le fait que ces conditions n'étaient pas remplies.
7. En second lieu, d'une part, il résulte de l'instruction que, dans sa demande reçue le 21 février 2023, M. B... avait expressément indiqué que l'autorisation d'usage à des fins thérapeutiques qu'il sollicitait devait prendre rétroactivement effet au 1er octobre 2021, ce dont, contrairement à ce qu'il soutient, l'AFLD a tenu compte dans l'examen de sa demande. En revanche, il n'avait pas précisé le fondement de cette demande, se bornant à cocher toutes les cases correspondant aux différentes hypothèses de rétroactivité énoncées à l'article L. 232-2-1 du code du sport, y compris celles insusceptibles de s'appliquer à sa situation. Dans ces conditions, au vu de l'imprécision de cette demande, à laquelle il appartenait à l'AFLD de donner une portée utile, et des pièces notamment médicales produites à son soutien, ainsi que des circonstances invoquées, en particulier une urgence médicale et l'information de deux violations présumées des règles de lutte contre le dopage, les moyens tirés de ce que l'AFLD se serait méprise sur la demande dont elle était saisie, qui aurait dû être regardée comme constituant une demande en équité, au titre de " circonstances exceptionnelles ", au sens du 5° de l'article L. 232-2-1, et aurait entaché sa réponse d'une insuffisance de motivation ne sont pas propres à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision refusant de lui accorder une AUT rétroactive. Il en va de même, par voie de conséquence, du moyen tiré de l'erreur de droit entachant la décision litigieuse à s'être fondée sur les conditions prévues aux 2° et 3° de l'article D. 232-72 du code du sport, inapplicables à une demande motivée par des circonstances exceptionnelles comme énoncé par l'article D. 232-72-1 de ce code.
8. D'autre part et en tout état de cause, si M. B... soutient qu'il a dû faire face, peu avant les manifestations sportives ayant donné lieu aux contrôles d'octobre 2021 et de mars 2022, à des crises d'asthmes soudaines et exceptionnelles provoquées, respectivement, par un état grippal et par de faibles températures et un terrain allergique et l'ayant placé dans une situation d'urgence médicale ayant nécessité l'inhalation de doses importantes de ventoline pour retrouver sa respiration, il résulte de l'instruction, notamment des certificats médicaux qu'il a lui-même produits à l'appui de sa demande d'AUT, de la notice pharmaceutique de la ventoline et de la documentation médicale fournie, qu'une prise massive de ventoline à des doses pouvant aller jusqu'à vingt-cinq bouffées, sur la seule initiative du patient, ne correspond à aucune indication thérapeutique et que face à un tel besoin d'inhalation, une prise en charge médicale était requise. Il résulte également de l'instruction que M. B..., qui avait été dûment informé, à la suite de la notification d'une première violation présumée des règles de lutte contre le dopage à raison d'une concentration excessive de salbutamol, des risques associés à des inhalations à hautes doses de ventoline, a à nouveau, quelques semaines plus tard, eu massivement recours à son traitement bronchodilateur, sans en tirer de conséquences immédiates sur ses activités sportives ou l'urgence d'une consultation médicale. Par suite, le moyen tiré de ce que le refus litigieux de lui accorder une AUT rétroactive au titre de " circonstances exceptionnelles " au sens du 5° de l'article L. 232-2-1 serait entaché d'erreur manifeste d'appréciation n'est pas propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de ce refus.
9. Il résulte de ce qui précède que sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, la demande présentée par M. B... tendant à la suspension de l'exécution de la décision du 2 mars 2023 de l'AFLD refusant de lui accorder une AUT rétroactive doit être rejetée.
Sur la demande de suspension de la sanction :
10. D'une part, aux termes de l'article L. 232-9 du code du sport : " I.- Est interdite la présence, dans l'échantillon d'un sportif, des substances figurant sur la liste des interdictions mentionnée au dernier alinéa du présent article, de leurs métabolites ou de leurs marqueurs. Il incombe à chaque sportif de s'assurer qu'aucune substance interdite ne pénètre dans son organisme (...). / II.- (...) Les interdictions prévues au présent article ne s'appliquent pas aux substances et méthodes pour lesquelles le sportif dispose d'une autorisation d'usage à des fins thérapeutiques ". Aux termes du I de l'article L. 232-23 du même code : " La commission des sanctions de l'Agence française de lutte contre le dopage peut prononcer à l'encontre des personnes ayant enfreint les dispositions des articles L. 232-9 (...) : / (...) 2° Une suspension temporaire ou définitive : / a) De participer, à quelque titre que ce soit, à une compétition (...). / b) De participer à toute activité, y compris les entraînements, stages ou exhibitions (...) ; / c) D'exercer les fonctions de personnel d'encadrement ou toute activité administrative au sein d'une fédération sportive, d'une ligue professionnelle, d'une organisation signataire du code mondial antidopage ou de l'un de leurs membres ; / d) Et de prendre part à toute activité sportive impliquant des sportifs de niveau national ou international et financée par une personne publique (...) ". L'article L. 232-23-3-3 de ce code dispose que : " (...) la durée des mesures de suspension mentionnées au 2° du I de l'article L. 232-23 à raison d'un manquement à l'article L. 232-9 (...) : (...) 2° Est de deux ans lorsque ce manquement implique une substance ou méthode spécifiée. Cette durée est portée à quatre ans lorsqu'il est démontré par l'Agence française de lutte contre le dopage que le sportif a eu l'intention de commettre ce manquement (...) ". Selon le II de l'article L. 232-23-3-10 du même code : " La durée des mesures de suspension prévues aux articles (...) L. 232-23-3-9 peut être réduite dans les conditions suivantes (...) : / (...) 3° (...) lorsque la violation implique (...) la présence dans un échantillon (...) d'une substance (...) interdite, si le sportif peut établir son absence de faute ou de négligence significative, la durée de suspension applicable peut être réduite en fonction du degré de faute, sans toutefois être inférieure à la moitié de la période de suspension normalement applicable. (...). / La durée des mesures de suspension prévues aux articles (...) L. 232-23-3-9 peut être réduite par une décision spécialement motivée lorsque les circonstances particulières de l'affaire le justifient au regard du principe de proportionnalité ".
11. D'autre part, aux termes de l'article L. 232-23-3-8 du code du sport : " La période de suspension pour les violations multiples des règles relatives à la lutte contre le dopage est déterminée dans les conditions prévues aux I à III. / I.- Une personne, à qui a été régulièrement notifiée par l'Agence française de lutte contre le dopage l'information prévue à l'article L. 232-21-1 (...) et qui commet, dans un délai de dix ans à compter de cette notification, une deuxième violation des dispositions de l'un au moins des articles L. 232-9 (...) encourt une suspension d'une durée comprise entre : / a) La durée cumulée de la période de suspension imposée pour la première violation et celle applicable à la deuxième violation si elle était traitée comme une première violation ; / b) Le double de la durée de suspension applicable à la deuxième violation si elle était traitée comme une première violation. / La durée de la suspension ne peut être inférieure à six mois. Pour déterminer la durée de la suspension, il est tenu compte de l'ensemble des circonstances et du degré de la faute de l'intéressé au titre de la deuxième violation ".
12. En premier lieu, il résulte de ce qui a dit aux points 6 à 9 que le moyen tiré de l'illégalité de la sanction litigieuse par voie de conséquence de celle de la décision refusant d'accorder à M. B... une AUT rétroactive n'est pas propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de cette décision.
13. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que les analyses effectuées sur les échantillons prélevés lors de deux contrôles antidopage, réalisés à quelques semaines d'écart, ont fait ressortir la présence dans les urines de M. B... de salbutamol, substance spécifiée, à une concentration largement supérieure à celle autorisée en application de la liste annexée respectivement aux décrets du 28 décembre 2020 et du 23 décembre 2021 portant publication de l'amendement à l'annexe I de la convention internationale contre le dopage dans le sport adopté à Paris. Par ailleurs, si le contexte thérapeutique dans lequel cette substance a été inhalée et le déficit d'information médicale dont l'intéressé disposait doivent être pris en compte, ce qu'a fait la commission des sanctions de l'AFLD en réduisant la durée de la suspension prononcée par rapport à celle normalement applicable, il apparaît qu'avant le second manquement, le requérant, qui est un sportif expérimenté évoluant à haut niveau, avait été dûment informé des conséquences de l'utilisation massive de cette substance. Dans ces conditions, eu égard à la nature de la substance détectée, au cumul de violations au sens de l'article L. 232-23-3-8 du code du sport et à ce qui a été dit aux points 6 et 8, le moyen tiré de ce que la sanction prononcée serait disproportionnée n'est pas susceptible, en l'état de l'instruction, de créer un doute sérieux quant à la légalité de cette décision, y compris en ce qu'il est fait application des dispositions de l'article L. 232-23-5 du même code pour annuler les résultats individuels obtenus depuis la date des faits motivant la sanction.
14. Enfin, le moyen, soulevé à l'audience, tiré de l'insuffisante motivation de la décision de sanction contestée, et les autres moyens tirés d'irrégularités entachant les opérations de contrôle sur lesquelles se fonde cette décision ne sont pas davantage de nature à faire naître, en l'état de l'instruction, un tel doute. A cet égard, la circonstance que la même concentration aurait été retenue à l'issue de l'analyse des prélèvements effectués lors des deux contrôles antidopage ne saurait suffire à remettre en cause la fiabilité de ces prélèvements et analyses.
15. Il résulte de ce qui précède que sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, la demande présentée par M. B... tendant à la suspension de l'exécution de la sanction prononcée par la commission des sanctions de l'AFLD doit être rejetée.
16. Il résulte de tout ce qui précède que les requêtes de M. B... doivent être rejetées, y compris les conclusions aux fins d'injonction et celles présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par l'AFLD à ce titre.
O R D O N N E :
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Article 1er : Les requêtes de M. B... sont rejetées.
Article 2 : Les conclusions de l'Agence française de lutte contre le dopage tendant à ce qu'une somme soit mise à la charge de M. B... au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M. A... B... et à l'Agence française de lutte contre le dopage.
Fait à Paris, le 7 juillet 2023
Signé : Anne Courrèges
