France, Cour d'appel de Pau, Chambre sociale, 13 janvier 2011, 08/04703

PPS/NG

Numéro /11

COUR D'APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRET DU 13/01/2011

Dossier : 08/04703

Nature affaire :

Demande d'indemnités ou de salaires

Affaire :

[G] [L]

SOCIETE OXIBIS EXALTO SAS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R E T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 13 JANVIER 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 18 Novembre 2010, devant :

Monsieur PUJO-SAUSSET, Président

Madame PAGE, Conseiller

Monsieur GAUTHIER, Conseiller

assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [G] [L]

[Adresse 11]

[Localité 4]

représenté par Maître RENAUD, avocat au barreau d'ESSONNE

INTIMEE :

SOCIETE OXIBIS EXALTO SAS

[Adresse 5]

[Localité 2]

représentée par Maître BESSE, avocat au barreau de BESANCON

sur appel de la décision

en date du 21 NOVEMBRE 2008

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE TARBES

FAITS ET PROCÉDURE

M. [G] [L] a été embauché le 23 septembre 1998 par la société COMO par contrat à durée indéterminée, en qualité de V.R.P. multicartes. Il doit assurer le placement des montures de lunettes fabriquées par la société COMO, et commercialisées sous la marque EXALTO, sur une vingtaine de départements du Sud-Ouest de la FRANCE.

Courant mai 2002 les sociétés COMO et OXIBIS ont fusionné et sont devenues une seule entité OXIBIS EXALTO.

M. [G] [L], déplorant une diminution de son taux de commissionnement à la seule initiative de son employeur s'est ouvert de cette difficulté par courrier du 28 avril 2003 en l'absence de réponse à ses interrogations, M. [G] [L] a réclamé à la société OXIBIS EXALTO S.A.S. par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 14 avril 2006, le règlement de commissions d'un montant de 119 128 € ;

Un échange de courriers entre M. [G] [L] et la société OXIBIS EXALTO SAS s'en est suivi.

Estimant que l'employeur persistait à ne pas vouloir le remplir de ses droits, M. [G] [L] a saisi le conseil de prud'hommes de TARBES le 23 avril 2007, aux fins de paiement par la société OXIBIS EXALTO SAS d'un rappel de commissions pour un montant de 198 798,43 €, pour la période allant du 2e trimestre 2001 au 1er trimestre 2008 et de frais de route.

Le 11 mars 2008, la société OXIBIS EXALTO SAS a notifié à M. [G] [L] un avertissement pour manquement à ses obligations professionnelles les plus élémentaires dans le traitement d'une commande ; M. [G] [L] a contesté le bien fondé de cette sanction par lettre du 26 mars 2008.

Faute de conciliation, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement à l'audience du 13 juin 2008.

Par jugement du 21 novembre 2008, auquel il y a lieu de renvoyer pour plus ample exposé des faits et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de TARBES a :

- débouté M. [G] [L] de l'ensemble de ses demandes ;

- condamné M. [G] [L] à payer à la société OXIBIS EXALTO S.A.S. la somme de 1 000 €, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- laissé à M. [G] [L] la charge des éventuels dépens.

Par lettre recommandée avec avis de réception mentionnant la date d'expédition du 30 novembre 2008 et reçue au greffe de la Cour le 1er décembre 2008, M. [G] [L] représenté par son conseil, a interjeté appel de la décision dans des conditions de forme et de délais qui ne sont pas discutées.

Par arrêt du 17 juin 2010, la chambre sociale de la Cour d'appel de PAU a :

- déclaré l'appel recevable,

- infirmé le jugement du conseil de prud'hommes de TARBES en date du 21 novembre 2008, et statuant à nouveau,

* annulé l'avertissement notifié le 11 mars 2008 à M. [G] [L] ;

* condamné la société OXIBIS EXALTO S.A.S. à payer à M. [G] [L] la somme de 413,26 € à titre de remboursement des frais de route exposés à l'occasion du séminaire du 19 avril 2008 ;

* dit que la demande de M. [G] [L] de rappels de commissions n'est recevable qu'à compter du 1er avril 2006 ; le déboute de sa demande pour la période antérieure à cette date ;

* dit que la société OXIBIS EXALTO S.A.S. ne justifie pas de l'usage qu'elle invoque relativement à l'application d'une grille de taux de commissions dégressifs, en fonction des remises consenties aux clients opticiens par rapport au tarif général et tenant également compte des conditions particulières propres au groupement d'opticiens ;

* dit qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 4 du contrat de travail du 23 septembre 1998 ;

* invité M. [G] [L] à chiffrer sa demande de rappel de commissions :

d'une part, en justifiant de ce qu'elles résultent d'affaires directes ou indirectes, sauf service après-vente, faites dans son rayon d'action et traitées aux conditions du tarif général de la maison ;

d'autre part, en calculant les commissions réclamées sur le montant hors taxes des factures, après déduction, s'il y a lieu, des remises, escomptes et de tous les frais dont peut être grevée la vente ;

* sursis à statuer sur les demandes de M. [G] [L] tendant au prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur et aux demandes de paiement :

de l'indemnité compensatrice de préavis,

de commissions sur retour sur échantillonnage,

d'une indemnité de clientèle,

de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* renvoyé l'affaire à l'audience du jeudi 18 novembre 2010,

* réservé les dépens.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES APRÈS L'ARRÊT DU 17 JUIN 2010

Par conclusions écrites, reprises oralement, auxquelles il convient de se référer, M. [G] [L] demande à la Cour :

- de débouter la société OXIBIS EXALTO de toutes ses demandes fins et conclusions ;

- de constater que contrairement à ce qu'affirme la société OXIBIS EXALTO, elle ne justifie pas d'une violation par M. [G] [L] des conditions de ventes tarifaires imposées par l'entreprise ;

- de constater que la société OXIBIS EXALTO sur qui pèse la charge de la preuve, ne justifie pas de la nécessité de réduire le taux de commission sur quelques affaires que ce soit, et que pas plus, elle ne justifie de devoir imputer des frais ou escomptes sur les commissions les demandeurs ;

- en conséquence, de condamner la société OXIBIS EXALTO à verser à M. [G] [L] les sommes suivantes :

* rappel de commissions impayées depuis le premier avril 2006 ( sous réserve de la décision de la cour de cassation ) suivant arrêté au premier octobre 2010 : 178'472,85 €,

* congés payés sur rappel de commissions : 17'847,28 €

et subsidiairement pour rappel, à compter du premier avril 2001 : 297'600,84 € congés payés sur rappel de commissions : 29'760,08 € ;

lesdites sommes avec intérêts de droit et capitalisation des intérêts à compter du jour de la demande en justice ;

- de condamner la société OXIBIS EXALTO, pour la période comprise entre le premier octobre 2010 et la rupture du contrat de travail, à verser à M. [G] [L] ces commissions au taux de commissionnement de 15 % sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé, en conformité avec les dispositions du contrat de travail ;

- vu le comportement de l'employeur opposé à M. [G] [L] depuis plus de deux ans, la modification du contrat de travail imposée unilatéralement au salarié en fait de salaires et avantages, la discrimination et le harcèlement dont M. [G] [L] est victime, et le refus de l'employeur de sanctionner le harceleur (directeur commercial) et de faire cesser le trouble, ainsi que la loyauté de l'employeur, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts et griefs de l'employeur avec les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- de condamner en outre la société OXIBIS EXALTO à verser à M. [G] [L] les sommes suivantes :

* indemnité compensatrice de préavis : 24 780 €,

* congés payés sur préavis : 2 478 €,

* commissions de retour sur échantillonnage : 24'780 €,

* indemnité de clientèle : 216'300 €,

* dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 300'000 € ;

de dire que les sommes allouées produiront intérêts légaux et capitalisation des intérêts par année entière, en application des dispositions de l'article 1154 du Code civil ;

- en tant que de besoin, de désigner un expert avec pour mission de calculer :

* le montant des commissions dues à M. [G] [L] depuis le deuxième trimestre 2001, jusqu'à la rupture de contrat de travail ;

* le montant des commissions de retour sur échantillonnage ;

* le montant de l'indemnité de clientèle ;

- de condamner la société OXIBIS EXALTO à verser à M. [G] [L] une indemnité de 5'000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- de condamner la société OXIBIS EXALTO aux entiers dépens, en ce compris les éventuels frais d'huissier ( y compris la sommation de communiquer restée sans effet) et d'éventuelle expertise.

L'appelant soutient :

- sur le règlement des commissions :

* que le contrat de travail prévoit en son article quatre que le représentant doit percevoir une commission de 15 % sur toutes les affaires directes ou indirectes réalisées dans son secteur et traitées aux conditions du tarif général de la maison ; que la loi des parties se résume ainsi :

taux de commissionnement 15 %, les parties ne pouvant y déroger affaire par affaire et sous réserve, à chaque fois, d'un accord exprès tant de l'employeur que du salarié, avant l'acceptation de l'offre ; qu'il appartient donc à la société OXIBIS EXALTO et non au représentant de rapporter la preuve de ce qu'elle était en droit de pratiquer un taux de commissionnement inférieur à celui contractuellement arrêté ;

* que la société OXIBIS EXALTO ne justifie en rien avoir constaté un quelconque manquement de M. [G] [L] en matière tarifaire ;

* que la société OXIBIS EXALTO n'a jamais contesté le montant du chiffre d'affaires revendiqué par M. [G] [L] à l'appui de ses demandes ni le quantum des commissions restant dues par application de la règle contractuelle, se bornant à affirmer qu'elle ne serait pas dues pour des motifs fallacieux ;

- sur la résiliation judiciaire ;

* que l'employeur a violé ses obligations contractuelles les plus élémentaires ; que la rupture devra être appréciée à la date du 17 juin 2010, date du premier arrêt constatant les manquements de l'employeur ;

* que la moyenne de la rémunération perçue au cours des 12 derniers mois (commissions réclamées comprises ) s'élève à la somme brute de 8'260 € ;

* que sur l'année 2009, M. [G] [L] a réalisé un chiffre d'affaires hors taxes de 660'757,63 €, lui ouvrant droit à 99'113,65 € de commissions, soit une moyenne de 8'260 € par mois ; qu'il est fondé à solliciter à titre de commissions de retour sur échantillonnage une somme de 24 780 €, correspondant au montant des commissions sur les commandes que va passer la clientèle dans les trois mois suivant la rupture du contrat de travail ;

* que M. [G] [L] établit par la production de bulletin de paie et d'un tableau, qu'il a développé durablement une clientèle, le chiffre d'affaires réalisé sur son secteur étant en constante progression ;

* que la société OXIBIS EXALTO compte plus de 11 salariés ; que

M. [G] [L] a une ancienneté de plus de deux ans.

Par conclusions écrites, reprises oralement, auxquelles il convient de se référer, la société OXIBIS EXALTO S.A.S. demande au contraire :

- à titre principal :

* sur la demande de rappel de commissions :

de fixer un taux de commissionnement, nécessairement inférieur au taux de principe de 15 %, pour les affaires réalisées à des conditions tarifaires différentes du tarif général de la société OXIBIS EXALTO ;

de dire que ce taux de commissionnement sera appliqué sur le montant hors taxe des factures après déduction, s'il y a lieu, des remises, escomptes et de tous les frais dont peut être grevée la vente ;

* sur la demande de résiliation judiciaire :

de dire et juger que la société OXIBIS EXALTO n'a absolument pas contrevenu aux obligations contractuelles les plus élémentaires lui incombant, à l'égard de M. [G] [L] ;

en conséquence, de débouter purement et simplement M. [G] [L] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail régularisé par les parties, le 13 septembre 1998, ainsi que de l'ensemble des demandes indemnitaires afférentes à cette demande de résiliation ;

- à titre subsidiaire :

* de fixer le montant de l'ensemble des indemnités allouées à M. [G] [L] au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail sur la base d'une rémunération mensuelle brute moyenne déterminée après intégration du montant du rappel de commissions réellement accordé ;

* de fixer le montant de l'ensemble de ces indemnités allouées à M. [G] [L] sur la base d'une rémunération brute moyenne déterminée après déduction opérée au regard de la part de ses commissions représentatives du remboursement forfaitaire de ses frais professionnels ;

* de fixer le montant de l'indemnité de clientèle allouée à M. [G] [L] après réduction opérée au regard de la part de l'accroissement de clientèle qui n'est pas due à son action, mais à celle de la société OXIBIS EXALTO ;

- à titre infiniment subsidiaire : de désigner tout expert qu'il plaira à la Cour avec pour mission de calculer :

* le montant des commissions de retour sur échantillonnage dû à M. [G] [L],

* le montant de l'indemnité de clientèle due à M. [G] [L] ;

- en toutes hypothèses : de condamner M. [G] [L] à verser à la société OXIBIS EXALTO la somme de 3 500 €, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et de le condamner aux entiers dépens.

L'intimée fait valoir :

- sur le chiffrage du rappel de commissions à compter du premier avril 2006, que la seule application des dispositions de l'article quatre du contrat de travail en date du 23 septembre 1998 au litige opposant les parties, ne permet pas d'envisager que soit apportée une solution conforme à l'esprit du dit contrat ; que la Cour devra procéder à la détermination d'un taux de commissionnement qui serait applicable aux affaires traitées en dehors des conditions du tarif général ;

- sur la demande de résiliation judiciaire :

* que cette demande est mal fondée : que la société OXIBIS EXALTO n'a pas sciemment et délibérément bafoué les droits de M. [G] [L] en matière de rémunération ; que pendant cinq ans, ce dernier n'a aucunement entendu remettre en cause les conditions selon lesquelles et il était rémunéré ;

* que M. [G] [L] n'est absolument pas en mesure de caractériser la mauvaise foi dont il entend taxer la société OXIBIS EXALTO dans l'exécution du contrat de travail ; que l'invocation par M. [G] [L] d'un harcèlement moral dont il aurait été victime est nouvelle devant la Cour et a pour seul et unique but de tenter d'obtenir une indemnisation d'un montant maximal au détriment de l'employeur ;

- à titre subsidiaire, sur l'indemnisation susceptible d'être allouée à M. [G] [L] :

* que M. [G] [L] a chiffré sa demande formulée au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, sans tenir compte de la part de ses commissions, représentative du remboursement forfaitaire de ses frais professionnels ; que l'abattement est généralement fixé à un taux de 30 % qui correspond au taux de déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels pratiqués pour le calcul des cotisations de sécurité sociale ;

* qu'il n'est pas à ce jour possible d'évaluer le montant des commissions de retour sur échantillonnage susceptibles d'être octroyées à M. [G] [L], puisque la rupture de son contrat de travail n'est aucunement acquise et que la date de celle-ci est par conséquent totalement inconnue ;

* que l'indemnité de clientèle suppose un préjudice subi par le représentant ; que dans la mesure où le contrat liant les parties n'est aucunement rompu à ce jour, il est tout simplement impossible de caractériser le préjudice pouvant résulter de l'éventuelle perte de clientèle visitée par M. [G] [L] pour le compte de la société OXIBIS EXALTO, puisqu'il n'est absolument pas certain qu'il ne continuera pas à démarcher cette clientèle pour le compte d'un autre employeur, ceci, postérieurement à la résiliation judiciaire de son contrat de travail qui serait prononcée par la Cour ; que la Cour devra tenir compte du fait que la société OXIBIS EXALTO octroie des réductions et ristournes particulièrement importantes à de nombreuses centrales d'achat, ceci au travers des accords de référencement qui sont conclus chaque année, que celles-ci ont pour effet d'accroître en nombre et en valeur la clientèle qui était par ailleurs visitée par M. [G] [L] ; que la notoriété croissante dont a bénéficié la société OXIBIS EXALTO depuis la fin des années 1990 a indéniablement eu pour effet d'accroître en nombre et en valeur la clientèle ; que les frais professionnels, s'ils sont inclus dans les commissions devront en être déduits pour le calcul de l'indemnité de clientèle ;

* que les dommages-intérêts qui seraient accordés à M. [G] [L] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse devraient être minorés de 30 % pour tenir compte du remboursement forfaitaire de frais professionnels ; qu' il incombera à M. [G] [L] de rapporter la preuve de l'existence d'un préjudice subi du fait de la rupture de son contrat de travail, pour fonder une demande d'indemnisation au-delà du minimum légal correspondant aux salaires des six derniers mois.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu qu'il convient de rappeler les dispositions contractuelles applicables en vertu du contrat de V.R.P. multicartes conclu le 23 septembre 1998 entre la S.A.R.L. COMO ( devenue la société OXIBIS EXALTO S.A.S. ) et M. [G] [L] :

- article 4 : en rémunération des services du représentant, il lui sera alloué à titre de commissions sur toutes les affaires directes ou indirectes, sauf service après-vente, faites dans son rayon d'action et traitées aux conditions de tarif général de la maison, un taux de 15 % ;

pour les affaires traitées à d'autres conditions, la maison fixera, en accord avec le représentant au moment de l'acceptation de l'ordre, le taux de la commissions ; si pour un motif justifié, la maison ne donne pas suite aux commandes transmises par le V.R.P., aucune commission ne sera due ; les commissions ne seront définitivement acquises au V.R.P. qu'après paiement par le client, elles seront calculées sur le montant hors taxes des factures, après déduction, s'il y a lieu, des remises, escomptes et tous les frais dont peut être grevée la vente ; en cas de suspension du contrat de travail pour quelque cause que ce soit, les commissions sur les ordres indirects ne seront pas dues ; si le représenté traite directement avec quelque groupement que ce soit, ayant son propre réseau de représentation pour des modèles définis, aucune commission ne sera due au V.R.P. pour les ventes réalisées sur son secteur ; il pourra néanmoins visiter les magasins du groupement pour le reste de la collection ;

- article 5 : les commissions prévues ci-dessus comprennent le remboursement forfaitaire de tous les frais professionnels que le V.R.P. est appelé à exposer ; tous les imprimés, catalogues et prospectus de vente seront fournis par la maison représentée, le V.R.P. conservant à sa charge tous les frais de correspondance avec sa clientèle et la maison représentée ;

- article 6 : les comptes de commissions seront établis chaque trimestre, dans les 15 jours qui suivent la période convenue, le relevé et l'accord correspondant vaudront arrêté de compte dans le sens de l'article 2274 du Code civil ; un versement provisoire, basé sur les commandes réglées, pourra être versé chaque mois, si le représentant le désire ;

- article 9 : le V.R.P. devra appliquer les tarifs et conditions de vente de la société sans aucune dérogation, à moins d'autorisation expresse ;

- article 15 : pour toutes les questions non prévues au présent contrat, les parties déclarent vouloir se référer aux usages de la maison représentée, dans la mesure où ils ne sont pas contraires aux dispositions du code du travail et des textes d'application ;

Sur la demande de rappel de commissions

Attendu qu'aux termes de l'arrêt du 17 juin 2010, M. [G] [L] a été invité à chiffrer sa demande de rappel de commissions :

Attendu que M. [G] [L] produit aux débats un tableau des commissions qui lui sont dues arrêté au 1er octobre 2010 (pièce n° 109 ), qui récapitule pour la période s'étendant du 1er avril 2006 au 1er octobre 2010 :

- le chiffre d'affaires hors taxes qu'il a réalisé ;

- l'application du taux de 15 % brut( prévu au contrat) au chiffre d'affaires ;

- le montant des commissions qui lui ont été versées ;

- le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés versée sur les commissions payées ;

- la différence entre ce qui lui a été versé et ce qu'il aurait dû recevoir en exécution du contrat ;

- le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés sur les sommes qu'il aurait du percevoir ;

Qu'il chiffre ainsi sa demande de rappel de commissions à 178 472,85 €, en se fondant sur le chiffre d'affaires réalisé sur son secteur tel que calculé et arrêté par la société OXIBIS EXALTO ;

Qu'il a appliqué le taux de commissionnement de 15 % prévu à l'article 4 du contrat, sur toutes les affaires directes ou indirectes, sauf service après-vente, faites dans son rayon d'action et traitées aux conditions de tarif général de la maison ;

Attendu que la société OXIBIS EXALTO lorsqu'elle a réglé les commissions revenant à M. [G] [L], a appliqué une réfaction en fonction de remises sur facture pratiquées selon une grille de taux de commissions dégressifs, fonction des remises consenties aux clients opticiens par rapport au tarif général, issue d'un usage, qui a été écarté par la Cour ;

Attendu, certes l'article 4 du contrat prévoit que pour les affaires traitées à d'autres conditions [ que le tarif général] la maison fixera, en accord avec le représentant au moment de l'acceptation de l'ordre, le taux de la commission ;

Que M. [G] [L] affirme, sans être contredit sur ce point par la société OXIBIS EXALTO, qu'il n'a pas traité des affaires à des conditions autres que le tarif général de la maison ;

Que l'employeur ne démontre pas, a fortiori, que le taux de commissions aurait alors été défini au moment de l'acceptation de l'offre, en accord avec le représentant ;

Qu'il n'existe ainsi aucune raison objective autorisant la société OXIBIS EXALTO à pratiquer un taux de commission contractuel inférieur à 15 % au détriment de M. [G] [L] ;

Attendu qu'aucun élément ne permet de considérer que M. [G] [L] n'aurait pas appliqué conformément à l'article 9 du contrat de travail les tarifs et conditions de vente de la société sans aucune dérogation, à moins d'autorisation expresse ;

Qu'il n'est pas contesté que ce dernier a toujours établi ses commandes auprès de ses clients en utilisant et renseignant les bons de commandes pré-imprimés fournis par la société OXIBIS EXALTO précisant les références des modèles et leur prix hors taxes ;

Que dans ces conditions, il n'y a pas lieu à déduire des commissions réclamées sur le montant hors taxes des factures, des remises, escomptes et frais dont peut être grevée la vente dont l'existence n'est pas démontrée par la société OXIBIS EXALTO ; qu'il faut en effet entendre ces remises, escomptes ou frais comme celles qui auraient été consenties par le représentant lui-même et de sa propre initiative ;

Attendu que la demande de rappel de commissions présentée par M. [G] [L] est en conséquence bien fondée ;

Qu'il y a lieu de condamner la société OXIBIS EXALTO à lui payer, à titre de rappel sur commissions dues à compter du 1er avril 2006 à la somme de 162 248, 04 € arrêtée au 1er octobre 2010, à laquelle il convient d'ajouter la somme de 16 224,80 € représentant l'indemnité compensatrice de congés payés assise sur le rappel de commissions ;

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Attendu que M. [G] [L] soutient que la société OXIBIS EXALTO S.A.S. viole ses obligations contractuelles les plus élémentaires, à savoir le règlement des commissions et l'exécution de bonne foi du contrat de travail ;

Attendu qu'il convient d'apprécier si l'inexécution de certaines obligations

du contrat de travail alléguées par le salarié présente une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail ;

Attendu que M. [G] [L] soutient que l'employeur :

- a délibérément décidé, pendant au moins dix ans de ne pas respecter le taux de commission contractuel, le spoliant d'une partie de son salaire ;

- n'a pas cessé, depuis la déclaration d'appel, de le harceler ;

-n'a pas cessé de le discriminer, en refusant depuis 2009, de lui appliquer les avantages commerciaux consentis à d'autres V.R.P., dans le seul but de diminuer artificiellement ses ventes ;

- n'a pas cessé de laisser le Directeur commercial le harceler ;

- a refusé d'exécuter de bonne foi le contrat de travail en lui reprochant dernièrement son absence à une manifestation à laquelle il n'avait pas été convié ;

Attendu que M. [G] [L] se plaint devant la Cour des agissements de M. [W], Directeur commercial FRANCE et Export de la société OXIBIS EXALTO ;

Attendu qu'il résulte des articles L 1152-1, L 1152-2 et L 1154-1 ( anciens L 122-49 et L 122-52 ) du code du travail, qu'il incombe au salarié qui se prétend victime d'un harcèlement moral d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence de ce harcèlement caractérisé par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail, susceptible de porter atteinte à ses droits de salarié et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel et il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses actes et décisions sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu que M. [G] [L] fait état de l'avertissement qui lui a été adressé le 11 mars 2008 ;

Que cet avertissement a été annulé par la Cour dans son précédent arrêt, du fait que la sanction avait été notifiée à M. [G] [L] plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien ;

Que ce fait ne peut être constitutif d'un harcèlement moral, l'employeur ayant exercé son pourvoir de direction et de sanction, en réagissant à une plainte émanant d'un client visité par M. [G] [L] ;

Attendu que M. [G] [L] invoque le refus de la société OXIBIS EXALTO de lui payer la somme de 413,26 € correspondant à sa note de frais 'séminaire du 19 au 21 avril 2008 ' se décomposant en billet d'avion [Localité 12]-[Localité 9], autoroute, repas, parking et trajet [Localité 10]-[Localité 6] ( domicile) ;

Que la Cour a fait droit dans son précédant arrêt à la demande de remboursement de M. [G] [L] de la somme de 413,26 € ;

Que cet agissement de l'employeur ne peut d'avantage relever d'un harcèlement moral ;

Qu'au demeurant, dans ses précédentes écritures devant la Cour, soutenues à l'audience du 15 avril 2010, M. [G] [L] n'avait pas reproché à son employeur de le harceler ou de n'avoir pris aucune mesure pour mettre fin aux agissements de M. [W] à son encontre ;

Attendu que M. [G] [L] soutient qu'il se trouve depuis deux ans confronté au mauvais vouloir systématique de son employeur ;

Que par courrier électronique du 12 septembre 2008, il s'était ouvert auprès de M [W] de ce qu'il avait trouvé des montures Exalto dans un magasin de [Localité 7], alors qu'il n'en avait jamais vendues à ce client et dénonçait l'existence d'un 'réseau parallèle ' ; que le 17 septembre 2008, M. [W] lui avait répondu qu'il n'avait aucune idée de l'origine des produits mais n'excluait pas un retour de soldes des pays du Maghreb ;

Qu'en mai 2009, M. [G] [L] s'était étonné auprès de M. [W] de ce que la société OXIBIS EXALTO avait organisé, pour dynamiser les ventes des opérations commerciales sur tous les secteurs, sauf le sien ; que M. [W] lui avait répondu le 9 juin 2009 que de telles opérations n'avaient rien de systématique, étaient l'aboutissement d'une longue collaboration entre les V.R.P. et les clients considérés et que la société OXIBIS EXALTO n'avait fait que valider et formaliser une opération qui lui avait été soumise, après étude de rentabilité ;

Que par lettre du 13 juin 2009, M. M. [G] [L] a dénoncé à M. [W] la mise en oeuvre d'une politique intentionnelle dirigée contre sa personne, présentant les conséquences juridiques d'une pratique discriminante, puisque M. [W] refusait de le prendre au téléphone, lorsqu'il voulait rendre compte de son activité commerciale et annulait les reprises (montures hors collection) à 30 % pour les recaler à 50 %, imposant à son secteur les conditions les plus draconiennes ;

Que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 7 novembre 2009, M. [G] [L] a demandé à M. [W] de lui fournir le matériel de présentation nécessaire pour son déplacement en Andorre du 12 au 13 novembre 2009 ;

Que par courrier électronique du 30 mars 2010, M. [G] [L] s'est plaint auprès de M. [W] de ce qu'il faisait l'objet de discrimination car ses appels étaient filtrés et que ses demandes demeuraient sans réponse ;

Que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 5 octobre 2010, M. [G] [L] a reproché au Président de la société OXIBIS EXALTO de saboter ses efforts pour obtenir des commandes par ses choix délibérés : prix trop élevés, absence d'efforts commerciaux, conditions draconiennes maintenues sur son secteur pour provoquer une absence de commande à ses dépens et de laisser M. [W] l'agresser ;

Attendu que les multiples griefs articulés à l'encontre de la société OXIBIS EXALTO par M. [G] [L] ne sont pas suffisamment caractérisés et ne constituent pas des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail, susceptible de porter atteinte à ses droits de salarié et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Que la société OXIBIS EXALTO a toujours précisément répondu aux nombreuses lettres ou messages de M. [G] [L] ; que l'existence de pratiques discrimatoires ou de harcèlement à l'encontre de ce dernier n'est pas démontrée, l'employeur étant maître de définir er d'organiser sa politique commerciale ;

Qu'il apparaît à la lecture des courriers échangés que les relations entre le représentant et son employeur sont de plus en plus tendues, les frictions étant exacerbées par les enjeux du contentieux en cours ;

Attendu par contre, que le paiement par la société OXIBIS EXALTO des commissions dues depuis 2006, en appliquant un taux inférieur à celui prévu contractuellement constitue, en raison de son importance, un manquement d'une gravité suffisante pour justifier la résiliation aux torts de l'employeur du contrat de travail ;

Que cette résiliation prendra effet au jour du prononcé de la présente décision, dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date ;

Sur les conséquences de la résiliation du contrat de travail aux torts de la société OXIBIS EXALTO

Attendu que la résiliation judiciaire prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur en cas d'inexécution par celui-ci de ses obligations d'une gravité suffisante, produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Sur les commissions dues pour la période comprise entre le 1er octobre 2010 et la rupture du contrat de travail

Attendu que le commissionnement dû à M. [G] [L] sera calculé au taux de 15 % sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé au cours de cette période, conformément aux dispositions contractuelles ;

Sur l'indemnité compensatrice de préavis

Attendu que, compte tenu de l'ancienneté de M. [G] [L] dans l'entreprise, la durée du préavis ne peut être inférieure à trois mois, conformément aux dispositions de l'article L 7313-9 du code du travail ;

Que le montant de la rémunération mensuelle brute moyenne au cours des 12 derniers mois sera fixée en prenant en considération les rappels dus, à 8 260 € ;

Qu'il convient cependant d'affecter cette moyenne mensuelle d'une réfaction de 30 % destinée à tenir compte des frais professionnels dont le remboursement est compris forfaitairement dans les commissions ;

Que l'indemnité sera ainsi fixée à (8 260 - 30 %) x 3 = 17 283 €,

Qu'il y sera ajoutée la somme de 1 728,30 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

Sur les commissions de retour sur échantillonnage

Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article L. 7313-11, quelles que soient la cause et la date de rupture du contrat de travail, le V.R.P. a droit, à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat ;

Attendu que M. [G] [L] sollicite le paiement à ce titre de la somme de 24 780 €, correspondant au montant des commissions sur les commandes que va passer la clientèle dans les 3 mois suivant la rupture du contrat de travail ;

Que cependant, le montant de ces commissions ne pourra être déterminé que postérieurement à la date de la rupture et après recours à une expertise ; que l'employeur devra fournir à l'expert qui sera ci-après désigné les justificatifs des livraisons et commandes passées par M. [G] [L] sur son secteur ;

Que ce dernier fera l'avance des frais et honoraires d'expertise ;

Sur l'indemnité de clientèle

Attendu que selon les dispositions de l'article L 7313-13 du code du travail, en cas de rupture de contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur, en l'absence de faute grave, le V.R.P. a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ; le montant de cette indemnité de clientèle tient compte des rémunérations spéciales accordées en cours de contrat pour le même objet ainsi que des diminutions constatées de la clientèle préexistante et imputable au salarié ;

Attendu que M. [G] [L] fournit un tableau permettant de mesurer l'évolution du chiffre d'affaires qu'il a réalisé depuis son embauche fin 1998 ;

Que ce chiffre d'affaires de 49 074,55 € pour le 4ème trimestre 1998 a atteint au 2ème trimestre 2008 la somme de 270 451,71 €, pour se situer au 1er trimestre 2010 à 182 027,83 € ;

Qu'il est certain qu'il a développé sa clientèle pendant la durée de son activité au sein de la société OXIBIS EXALTO et qu'il a droit de ce fait à la réparation du préjudice que lui cause la perte de sa clientèle ;

Attendu que M. [G] [L] demande de fixer l'indemnité de clientèle à la somme de 216 300 €, équivalent des commissions dues au titre des deux dernières années ;

Qu'il y a lieu cependant de rechercher l'importance en nombre et en valeur qui revient personnellement à l'action du V.R.P. dans l'augmentation de la clientèle, car il est constant que la société OXIBIS EXALTO engage chaque année d'importants frais de communication pour assurer la promotion de ses produits ;

Que l'indemnité doit être calculée au moment de la rupture qui sera fixée au jour du prononcé du présent arrêt ;

Que devront être déduits de l'indemnité, les frais professionnels dont le remboursement est compris forfaitairement dans les commissions ;

Qu'il convient de confier à l'expert qui sera ci-après désigné mission de rassembler tous les éléments permettant de déterminer le montant de l'indemnité due à ce titre à M. [G] [L] ;

Que dans cette attente, il convient d'allouer à ce dernier une provision de 50 000 €, à valoir sur le montant dû ;

Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Attendu que l'indemnité due au salarié licencié pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, conformément aux dispositions des article L 1235-3 du code du travail ;

Qu'il sera tenu compte de la perte d'ancienneté du salarié du fait de la rupture des relations contractuelles, aux torts de l'employeur, de son âge au moment de cette rupture, 41 ans, de son ancienneté de 12 ans au sein de l'entreprise, de ce que la société OXIBIS EXALTO comptait plus de 11 salariés, du montant des rémunérations perçues les six mois précédant la rupture, soit une moyenne mensuelle de 6 810,41 € ;

Qu'il convient cependant d'affecter cette somme d'une réfaction de 30 % destinée à tenir compte des frais professionnels dont le remboursement est compris forfaitairement dans les commissions ;

Que le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sera en conséquence fixé à 60 000 €, représentant 12 mois de salaires ;

Sur l'article 700 du code de procédure civile

Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [G]

[L] les frais de défense qu'il a exposés tant devant le conseil de prud'hommes que devant la Cour ;

Que la société OXIBIS EXALTO sera condamnée à lui payer la somme de 2 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, et en dernier ressort,

Vu l'arrêt du 17 juin 2010,

Condamne la société OXIBIS EXALTO à verser à M. [G] [L] les sommes suivantes :

* 162 248,04 € arrêtée au 1er octobre 2010, à titre de rappel sur commissions dues à compter du 1er avril 2006 ;

* 16 224,80 € représentant l'indemnité compensatrice de congés payés assise sur le rappel de commissions ;

lesdites sommes avec intérêts de droit et capitalisation des intérêts à compter du jour de la demande en justice ;

Prononce la résiliation du contrat de travail conclu le 13 septembre 1998 aux torts de la société OXIBIS EXALTO avec les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société OXIBIS EXALTO , pour la période comprise entre le 1er octobre 2010 et la rupture du contrat de travail, à verser à M. [G] [L] ces commissions au taux de commissionnement de 15 % sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé, en conformité avec les dispositions du contrat de travail ;

Condamne la société OXIBIS EXALTO à verser à M. [G] [L] les sommes suivantes :

* 17 283 €, à titre indemnité compensatrice de préavis,

* 1 728,83 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 60 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Avant-dire-droit au fond sur la fixation du montant des commissions de retour sur échantillonnage et du montant de l'indemnité de clientèle dues à M. [G] [L], ordonne une expertise ;

commet pour y procéder :

Monsieur [K] [Z],

[Adresse 8]

[Localité 3]

Tél. : [XXXXXXXX01]

avec mission de :

1° / fournir tous éléments permettant de calculer le montant des commissions de retour sur échantillonnage, en application de l'article L. 7313-11 du code du travail ; dit que l'employeur devra fournir à l'expert les justificatifs des livraisons et commandes passées par M. [G] [L] sur son secteur, les remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat ;

2° / fournir tous éléments permettant de calculer le montant de l'indemnité de clientèle en application de l'article L 7313-13 du code du travail ;

3 ° / déposer un pré-rapport ; répondre aux dires des parties et déposer son rapport définitif dans le délai de six mois, à compter de sa saisine ;

Dit que M. [G] [L] fera l'avance des frais et honoraires d'expertise en consignant au greffe de la Cour, avant le 28 février 2011 la somme de 1 500 € ;

Dit qu'en cas de refus ou d'empêchement de l'expert commis, il pourra être pourvu à son remplacement, d'office ou sur simple requête de la partie la plus diligente ;

Désigne M. [D] [N] aux fins de surveiller les opérations d'expertise ;

Condamne en outre la société OXIBIS EXALTO à payer à M. [G] [L] :

* 50 000 € , à titre de provision à valoir sur le montant de l'indemnité de clientèle lui revenant ;

* 2 000 € , sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

* aux entiers dépens de la procédure ;

Déboute la société OXIBIS EXALTO de ses demandes ;

Rejette les demandes plus amples présentées par M. [G] [L] ;

Réserve en fin de cause les frais d'expertise et les dépens postérieurs au présent arrêt .

Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière à quelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIERELE PRÉSIDENT,

| France, Cour d'appel de Pau, Chambre sociale, 13 janvier 2011, 08/04703

Synthèse

Références :

Origine de la décision