AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE
R.G : 12/01734
SASU ASSURANCES 2000
C/
[V]
APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON
du 02 Février 2012
RG : F 09/02211
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE A
ARRÊT DU 02 JUILLET 2013
APPELANTE :
SASU ASSURANCES 2000
[Adresse 2]
[Localité 2]
représentée par Me PIERRE NOEL, avocat au barreau de PARIS
INTIMÉ :
[T] [V]
né le [Date naissance 1] 1979 à [Localité 5] (75)
[Adresse 1]
[Localité 1]
comparant en personne, assisté de Me Myriam ADJERAD, avocat au barreau de LYON
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 26 Mars 2013
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Didier JOLY, Président
Mireille SEMERIVA, Conseiller
Catherine PAOLI, Conseiller
Assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 02 Juillet 2013, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
EXPOSE DU LITIGE :
Selon lettre d'embauche du 13 juillet 1998, la SAS Assurances 2000 ayant pour activité le courtage en assurances a engagé [T] [V] en qualité de salarié producteur, niveau 1, échelle 150, la rémunération étant composée d'une part fixe et d'une part variable en fonction d'objectifs pour un horaire hebdomadaire de 42h30.
Le 1er octobre 2003, [T] [V] a été promu responsable de secteur, statut cadre, classification E de la convention collective nationale des cabinets de courtage d'assurances, la rémunération annuelle minimale étant de 36 016 € outre un véhicule de société, les frais professionnels étant remboursés sur justificatifs.
En tant que tel, il a été chargé de la responsabilité de superviser un ensemble d'agences regroupées dans un secteur, en l'espèce le n°15 faisant partie de la région Rhône Alpes découpée en 4 secteurs.
Par avenant du 4 octobre 2004 les parties ont convenu d'une autorisation de cumul d'activités au profit de [T] [V] lequel s'interdisait dans le même temps toute concurrence déloyale au détriment de la SAS Assurances 2000.
En octobre 2008, son médecin traitant ayant contre indiqué les longs trajets en voiture pour une durée d'un mois, la SAS Assurances 2000 a pris les dispositions utiles pour adapter son poste.
Le 21 février 2009, [T] [V] a été placé en arrêt de travail jusqu'au 28 février.
Le 2 mars 2009, il a informé son employeur par courriel que, pour des raisons médicales, il ne pouvait conduire et dès lors se rendre dans les agences pour remplacer des agents absents.
La SAS Assurances 2000, dès le 3 mars, lui a demandé de rendre son véhicule de service et lui a imparti, pendant toute la période de restriction médicale, d'exercer ses fonctions dans [Localité 3] intra muros. Elle a par ailleurs organisé ses accompagnements lorsque sa présence de responsable de secteur était requise dans une agence extérieure.
[T] [V] a été placé à nouveau en arrêt de travail du 6 au 14 mars 2009.
Par lettre recommandée avec avis de réception du 19 mars reçue le 21, la SAS Assurances 2000 l'a mis en demeure de justifier de son absence.
Par courrier du 24 mars posté le 25 et reçu le 26, [T] [V] a indiqué avoir adressé par courrier simple le 17 mars une prolongation d'arrêt de travail jusqu'au 29 mars.
Le 30 mars, il a repris son poste et le 2 avril, le médecin du travail l'a déclaré apte à son poste 'en évitant la conduite automobile'.
Par courrier du 6 avril 2009, [T] [V] a fait part à la SAS Assurances 2000 de ses inquiétudes sur son avenir dans la société, indiqué ressentir de fortes pressions de la part de la direction et espéré que la situation décrite n'était pas liée à sa demande en paiement de majoration des heures supplémentaires et au droit au repos compensateur afférent.
Par courriel du même jour, la SAS Assurances 2000 a tenu ces allégations pour mensongères, les demandes pour illégitimes et l'a invité, s'il souhaitait rompre le contrat de travail, à en prendre l'initiative.
Le 8 avril, [T] [V] était absent.
Le 14 avril 2009, la SAS Assurances 2000 l'a mis en demeure de justifier des motifs de son absence.
Le 17 avril, elle l'a convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement et lui a notifié une mise à pied conservatoire.
[T] [V] n'a pas retiré la lettre de convocation et ne s'est pas présenté à l'entretien.
Par courrier du 30 avril 2009, la SAS Assurances 2000 lui a signifié son licenciement en ces termes :
'Votre absence non autorisée et non justifiée depuis le 08 avril 2009 nous avait conduit à vous adresser un courrier recommandé avec accusé de réception en date du 14 avril 2009 dans lequel nous sollicitions de votre part :
- des explications quant à votre absence depuis le 08 avril 2009,
- vous donnant injonction de reprendre votre poste au plus tard vendredi 17 avril 2009 à 09h30, faute de quoi nous considérerions que vous vous trouvez en «abandon de poste», courrier demeuré sans réponse de votre part.
La situation a perduré et vous ne vous êtes manifesté en aucune façon, ce qui nous a contraint, en date du 17 avril 2009, à vous convoquer pour un entretien préalable le :
- le lundi 27 avril 2009 .
Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien et à ce jour, vous n'avez fourni aucun justificatif concernant votre absence, c'est pourquoi nous avons le regret de vous annoncer notre volonté de rompre unilatéralement votre contrat de travail.
Vous devez avoir conscience que votre comportement désorganise gravement la bonne marche de l'entreprise et donne, par ailleurs, une image déplorable du service que vous rendez à votre clientèle.
Par conséquent, nous vous informons avoir décidé de vous licencier pour faute grave justifiée par les motifs qui viennent d'être exposés'
Contestant le bien fondé de cette mesure, [T] [V] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Lyon, section encadrement, qui, par jugement du 2 février 2012, a :
- dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la SAS Assurances 2000 à lui payer les sommes de
' 27 696 € au titre des heures supplémentaires outre les congés payés afférents à hauteur de
2 769,60 €,
' 3 538 € à titre de rappel de salaire relatif au temps de trajet outre les congés payés afférents ,
' 551,37 € à titre de rappel de salaire pour le mois d'avril 2009 et 55,14 € au titre des congés payés afférents,
' 8 926,56 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 892,66 € au titre des congés payés afférents,
' 11 158,20 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
avec intérêts à compter de l'avis de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure 18 juin 2009,
' 1 098 € à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier des heures de droit individuel à la formation,
' 18 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
' 24 503 € à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information sur les droits à repos compensateur,
' 3 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
' 1 400 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement,
- ordonne la capitalisation des intérêts sur le fondement de l'anatocisme,
- ordonne à la SAS Assurances 2000 la remise des documents relatifs à la rupture rectifiés,
- fixe le salaire moyen à la somme de 2 975,52 €,
- ordonne le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de deux mois,
- rejette les autres demandes.
Cette décision lui ayant été notifiée le 6 février 2012, la SAS Assurances 2000 en a interjeté appel par déclaration du 5 mars.
Aux termes de ses conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 26 mars 2013, elle demande à la Cour de :
' débouter [T] [V] de sa demande liées à la rupture du contrat de travail,
subsidiairement,
- dire que l'indemnité compensatrice de préavis ne saurait être supérieure à la somme de 3 x 2 167,42 € = 6 502,26 € brut outre les congés payés afférents,
- rejeter la demande relative au droit individuel à la formation,
subsidiairement,
- dire qu'elle n'est pas le débiteur de cette allocation,
plus subsidiairement,
-dire que les dommages-intérêts au titre d'une perte d'une chance ne saurait être ni supérieurs ni égaux au montant total de l'allocation droit individuel à la formation qu'il aurait perçue, laquelle correspond en outre à une contribution de l'organisme collecteur (et non de l'entreprise) et limiter cette somme à un euro ,
- limiter les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au minimum légal de 6 mois et la condamnation au remboursement des allocations chômage à Pôle Emploi à un mois,
' débouter [T] [V] de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
' débouter [T] [V] de ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et temps de trajet ainsi que pour repos compensateur,
' rejeter les autres demandes de rappels de salaire sur 2004, juillet 2005 et avril 2009,
' constater que l'appel étant limité, le jugement est définitif du chef de la clause de non concurrence,
subsidiairement
- confirmer le jugement entrepris sur ce point,
' ordonner en tant que de besoin la restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire avec intérêts au taux légal à compter de la date de son paiement,
en toute hypothèse,
' débouter [T] [V] de sa demande au titre des frais irrépétibles.
Dans ses écritures régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 26mars 2013, [T] [V] conclut ainsi :
- condamner la SAS Assurances 2000 à lui payer les sommes suivantes :
' 3 538 € à titre de rappel de salaire pour les temps de trajet et 353,80 € au titre des congés payés afférents,
' 35 250 € à titre de rappel sur les heures supplémentaires et 3 525 € au titre des congés payés afférents,
' 24 503 € à titre de dommages-intérêts pour non information des droits à repos compensateurs,
' 18 600 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
' 1 869,16 € à titre de rappel de salaire lors des arrêts de maladie et 186,91 € au titre des congés payés afférents,
' 1 754 € à titre de rappel sur le mois d'avril 2009 et 175,40 € au titre des congés payés afférents,
' 1 413 € à titre de dommages-intérêts pour perte de chance des heures de droit individuel à la formation nets de toutes charges sociales (y compris CSG et CRDS) et subsidiairement, 1 226,40 €,
' 10 710 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 071 € au titre des congés payés afférents et, à titre subsidiaire, 9 300 € outre 930 € au titre des congés payés afférents,
'13 387,50 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement nette de toutes charges sociales ( y compris CSG et CRDS) et 11 625 € à titre subsidiaire,
' 49 600 € à titre de dommages-intérêts nets de toutes charges sociales ( y compris CSG et CRDS) pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
' 31 000 € à titre de dommages-intérêts nets de toutes charges sociales ( y compris CSG et CRDS) pour exécution déloyale du contrat de travail
' 12 400 € à titre de dommages-intérêts nets de toutes charges sociales ( y compris CSG et CRDS) pour respect d'une clause de non concurrence illicite,
' 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la SAS Assurances 2000 à lui remettre une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard
- fixer la moyenne de trois derniers mois à 3 100 €,
- dire que les sommes porteront intérêts à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes ( le 10 juin 2009) pour les sommes à caractère indemnitaire et à compter du licenciement (5 mai 2009) pour les sommes à caractère salarial,
- ordonner la capitalisation,
- ordonner le remboursement des allocations chômage dans la limite de 6 mois.
MOTIFS DE LA DECISION :
1- Sur les heures supplémentaires :
En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
Le contrat de travail de 1998 mentionne un horaire hebdomadaire de 42h30.
Contrairement à ses affirmations, la SAS Assurances 2000 ne justifie pas de l'existence d'un avenant passé, selon elle, entre les parties le 27 janvier 2003, déterminant l'horaire de [T] [V] à l'égal de celui de l'ouverture des agences, soit 40 heures par semaine dans le cadre d'une annualisation du temps de travail.
Elle ne peut dès lors se référer à cette disposition contractuelle ni à l'accord d'entreprise(au demeurant applicable aux seuls salariés du siège social de Noisy le Sec et ce sous réserve de leur approbation par référendum dont il n'est pas indiqué le résultat) prévoyant, pour les responsables de secteur, une rémunération forfaitaire les soustrayant à l'horaire collectif, sans que soit défini le nombre d'heures supplémentaires ou de jours inclus dans le forfait.
Les bulletins de salaire produits font état, de juin à décembre 2004, d'une durée mensuelle de travail de 151h67 soit la durée légale puis, à compter de janvier 2005 d'une durée mensuelle de travail de 173h33.
La SAS Assurances 2000 en déduit là encore l'existence d'une convention de forfait.
Toutefois, le salaire de base demeure identique au cours de deux périodes et, lorsqu'est indiqué l'horaire légal, ne figure pas de ligne complémentaire indiquant des heures supplémentaires réalisées.
La simple modification du nombre d'heures mentionnées sur le bulletin de salaire n'est pas de nature, sans modification de la rémunération, de caractériser une telle convention.
Il n'est pas contesté que [T] [V], assujetti ou non à l'horaire collectif, doit, comme tous les autres salariés, utiliser le système de pointage destiné à contrôler le respect des horaires notamment lors de la pause méridienne.
Or, ce dispositif , s'il enregistre les heures non faites par le salarié ne comptabilise pas l'intégralité des heures effectuées.
En effet, par courriel du 1er septembre 2006, [O] [W] indique aux responsables de secteur, responsables de région et au service des ressources humaines : 'Depuis longtemps, nous étions nombreux à souhaiter une modification de l'application horodate concernant les attachés commerciaux permettant de contrôler davantage les heures d'arrivée et de départ de l'agence. Nous voulions entre autre un meilleur contrôle de la plage horaire 12h30-14h00.
* Plusieurs possibilités:
- l'attaché commercial s'horodate avant 9h30 ' l'horodateur indiquera 9h30,
- l'attaché commercial s'horodate avant 14h ' l'horodateur indiquera 14h
* Les nouveautés:
- l'attaché commercial devra signaler son heure de départ à 12h30 et 19h.
- pour cela il devra procéder à la même manipulation en saisissant l'application 560. Son heure de départ sera 12h30 et 19h quelle que soit l'heure où il saisit l'application.
- cependant,
+ il oublie de se dépointer à 12h30, dès qu'il pointe à 14h, l'horodateur indiquera 12h31.
+ il oublie de se dépointer à 19h, lors de la coupure informatique de 20h30, l'horodateur indiquera une heure de départ à 19h01.
Ainsi nous pourrons identifier les agents ne procédant pas aux manipulations préconisées pouvant laisser supposer des départs anticipés et également localiser les agents encore présents sur leur lieu de travail après 19h.'
Le salarié se base sur les relevés quotidiens établis grâce à ce procédé qui n'enregistre qu'a minima les horaires effectués, pour chiffrer sa demande d'heures supplémentaires.
L'employeur qui a mis en place ce dispositif ne peut en dénier les résultats.
Il n'oppose aucun élément objectif de comptabilisation de l'horaire autre qu'une convention de forfait inexistante entre les parties. Il ne rapporte pas la preuve d'une annualisation du temps de travail, l'accord d'entreprise sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 26 octobre 2001, seul document auquel il se réfère, n'en faisant pas état.
Il convient en conséquence de retenir les horaires figurant sur les relevés de la pointeuse comme l'horaire effectif de travail de [T] [V] et de condamner la SAS Assurances 2000 à lui payer la somme de 35 250 € outre les congés payés afférents au vu du décompte produit qui n'est critiqué qu'en ce qu'il ne tient pas compte du forfait de 40 heures par semaine et ne déduit pas toujours la pause méridienne, ce fait étant inexact, le salarié pointant 4 fois par jour.
Aux termes de l'article L 3121-26 du code du travail applicable à l'espèce antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies à l'intérieur du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire.
La durée de ce repos est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au delà de quarante et une heures. Cette durée est portée à 100% pour chaque heure supplémentaire accomplie au delà du contingent.
La SAS Assurances 2000 emploie plus de 20 salariés.
La convention collective fixe à compter de 2005 un contingent annuel de 100 heures.
Les conséquences de la faute de l'employeur qui n'a pas informé régulièrement le salarié de ses droits à repos compensateur, conformément aux prescriptions des articles L 212-5 et D 212-22 du code du travail alors applicables, peuvent être réparés par l'allocation de dommages-intérêts.
Les bulletins de salaire ne portent pas mention des repos compensateurs acquis par [T] [V] et ne comportent pas d'annexe portant le nombre de ces repos compensateurs acquis, pris et restant.
La SAS Assurances 2000 n'a donc pas rempli son obligation d'information.
Selon l'article L 212-5-1 alinéa 5 devenu l'article L 3121-29 du code du travail, l'absence de demande de prise de repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit à repos, l'employeur étant dans ce cas tenu de lui demander de prendre ses repos sans le délai maximal d'un an.
En l'espèce, la SAS Assurances 2000 a également ignoré cette obligation.
En conséquence, conformément au tableau établi par [T] [V] pour le décompte de ses heures supplémentaires, il convient de condamner la SAS Assurances 2000 à lui payer à titre d'indemnité pour perte des droits au repos compensateur la somme de 24 503 € .
2- Sur le travail dissimulé :
L'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. En cas de rupture de la relation de travail, l'article L. 8223-1 du code du travail octroie au salarié dont le travail a été dissimulé une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le salaire doit être calculé en prenant en compte les heures supplémentaires accomplies au cours des six mois précédant la rupture.
Ici, l'employeur raisonnant sur l'existence d'une convention de forfait, fut-ce à tort, et indiquant d'ailleurs sur les bulletins de salaire une durée de travail de 173h33, n'a pas commis de dissimulation intentionnelle.
La demande en paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé doit être rejetée et le jugement confirmé sur ce point.
3-Sur la demande relative à l'indemnisation des temps de trajet :
Aux termes de l'article L 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif.
Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière. Cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur pris après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'emporte aucune perte de salaire.
Dès lors [T] [V] est mal fondé à évaluer ses trajets en temps de travail effectif et à réclamer une somme de 3 538 € à titre de rappel de salaire outre les congés payés afférents représentant, selon lui, les temps de trajet effectués.
Tout au plus, formulant sa demande sous cette forme, peut-il demander l'application de l'accord d'entreprise sur la réduction et l'aménagement du temps de travail du 26 octobre 2001 qui, certes, ne lui est pas opposable mais dont la SAS Assurances 2000 revendique l'application et qui, prévoit l'assimilation à du temps de travail effectif du temps passé au delà du seuil de 2 heures du trajet du domicile au lieu de travail.
Dans ce cadre, au vu du tableau qu'il a réalisé [T] [V] est créancier d'une somme de 8,19 € outre 0,81 € au titre des congés payés afférents.
4- Sur le licenciement :
La SAS Assurances 2000 reproche à [T] [V] une absence injustifiée depuis le 8 avril 2009 malgré une mise en demeure adressée le 14 avril.
Toutefois, [T] [V] produit aux débats un avis d'arrêt de travail du 8 avril au 9 mai 2009 pour 'syndrome anxiodépressif suite à un harcèlement professionnel' et les justifications de son envoi le 10 avril par courrier recommandé dont la SAS Assurances 2000 a accusé réception le 14.
La SAS Assurances 2000 dit ne jamais avoir eu connaissance de cet arrêt de travail avant l'instance prud'homale mais ne remet pas en cause la validité des documents versés aux débats par [T] [V] qui attestent qu'elle était avisée du motif légitime d'absence du salarié à tout le moins à la date de l'entretien préalable et plus encore à la date du licenciement qui est dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse.
L'article 37 de la convention collective énonce que le salaire mensuel de référence pour le calcul de l'indemnité de licenciement est égal à 1/12 du total des salaires bruts perçus par l'intéressé au cours des 12 derniers mois précédant la date de rupture du contrat de travail. Ce calcul devra également intégrer, le cas échéant, l'intéressement individuel contractuel; il ne prendra pas en compte les primes exceptionnelles, les commissions et/ou gratifications de toutes natures.
Au vu de ces dispositions et les arrêts de travail étant ponctuels et discontinus, il n'y a pas lieu à report de la période de référence prévue.
En revanche, il convient d'y intégrer les heures supplémentaires effectuées et ayant donné lieu à condamnation.
Au regard de ces éléments, le salaire mensuel de référence s'établit à 2 722,10 €.
La SAS Assurances 2000 sera en conséquence condamnée à payer à [T] [V] :
- une indemnité compensatrice de préavis de 2 722,10 x 3 = 8 166,31 € et 816,63 € au titre des congés payés afférents,
- une indemnité conventionnelle de licenciement de 2 722,10 + ( 7 x 25% x 2 722,10) + (9/12 x 50% x 2 722,10) = 8 506,55 €.
Aux termes des dispositions combinées des articles L 1235-3 et 1235-5 du code du travail, si le licenciement d'un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins 11 salariés survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois soit 16 332,60 € .
Agé de 31 ans à la date de la rupture, [T] [V] justifie de la perception d'allocations de la part de Pôle Emploi comprenant l'allocation d'aide à la création d'entreprise jusqu'au 1er janvier 2010.
La production d'un tableau d'amortissement relatif à un emprunt de 2 000 € remboursable par mensualités de 58,72 € effectué par sa compagne ne traduit pas les difficultés financières sérieuses invoquées.
[T] [V] a créé sa société de courtage d'assurance dès juillet 2009.
Il n'apporte pas d'élément justifiant l'allocation d'un montant supérieur à celui accordé par le Conseil de Prud'hommes.
En application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail, il convient confirmer le jugement entrepris qui a ordonné le remboursement par la SAS Assurances 2000 à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à [T] [V] du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de deux mois d'indemnités de chômage.
L'article 6323-19 du code du travail énonce que, dans la lettre de licenciement, l'employeur informe le salarié, s'il y a lieu, de ses droits en matière de droit individuel à la formation.
Licencié à tort pour faute grave, [T] [V] a droit à être indemnisé de la perte de chance d'utiliser les droits acquis au titre du droit individuel à la formation.
Ce manquement de la SAS Assurances 2000 a nécessairement fait subir un préjudice au salarié. Celui ne saurait toutefois excéder les droits acquis par [T] [V] à ce titre soit la somme de 1 098 €.
Le jugement sera confirmé sur ces trois derniers points.
5- Sur le rappel de salaire d'avril 2009
Au titre du mois d'avril 2009, la SAS Assurances 2000 a versé à [T] [V] une rémunération de base de 526 € au lieu de 2 280 €.
L'absence du 9 au 30 avril étant justifiée, elle ne pouvait procéder à une telle retenue et devait, en application des dispositions conventionnelles, maintenir le salaire après déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale.
Celles-ci s'élevant, au vu de l'attestation de paiement produite, à la somme de 1 202,63 € pour la période du 11 avril au 9 mai 2009, le complément dû s'élève à
(2 280 - 526) - (1 202,63 / 29 x20) = 1 754 -829,40 = 924,60 € et 92,46 € au titre des congés payés afférents.
Le jugement sera émendé en ce sens.
6- Sur la demande de rappel de salaire durant les arrêts maladie en 2004 et 2005 :
L'article 32 de la convention collective énonce que 'pour les salariés ayant plus de 1 an d'ancienneté dans l'entreprise, ou ceux ayant plus de 3 ans d'ancienneté dans le secteur du courtage d'assurances et qui ont dépassé la période d'essai, en cas d'indisponibilité pour maladie ou accident (hors accident du travail ou maladie professionnelle), l'employeur complétera les indemnités journalières versées par la sécurité sociale de la manière suivante (1) :
- 100 % du salaire net pendant 90 jours, continus ou discontinus, considérés sur une période de 12 mois consécutifs ;
- 2/3 du salaire net pendant les 90 jours suivants, continus ou discontinus, considérés sur la même période de 12 mois consécutifs.
Le salarié devra justifier de son absence par un certificat médical adressé à l'employeur dans les 3 jours ouvrés, sauf cas de force majeure.
Pour le calcul des temps et taux d'indemnisation, il sera tenu compte, lors de chaque arrêt de travail, des indemnités complémentaires versées par l'employeur au cours des 12 derniers mois.
Le versement de ces indemnités complémentaires par l'employeur est subordonné à la prise en charge de l'arrêt de travail par la caisse de sécurité sociale du salarié.
D'autre part, l'application du versement de ce complément suppose que le salarié soit soigné sur le territoire français ou dans l'un des pays de l'Union européenne, sauf pour les salariés détachés.
Le salarié en incapacité temporaire de travail perçoit directement des indemnités journalières de sécurité sociale, l'employeur complétant ces indemnités conformément aux dispositions ci-dessus. Il est cependant possible pour l'employeur, avec l'accord de l'intéressé, de lui maintenir la totalité de son salaire mensuel net sous déduction des indemnités journalières de la sécurité sociale et, le cas échéant, des indemnités complémentaires servies au titre du régime de prévoyance souscrit en application de la présente convention.
La convention collective à l'instar de la loi prévoit le versement par l'employeur d'une indemnité complémentaire. Il appartient donc au salarié, pour que ce complément lui soit versé, d'adresser les indemnités journalières perçues pour en permettre le calcul.
Or, sans arguer ni établir l'existence d'une subrogation de l'employeur dans la perception des indemnités journalières, il ne produit pas le montant de celles qu'il a reçues et ne donne donc pas les éléments utiles à la détermination du complément qu'il réclame.
Le jugement qui l'a débouté de cette demande sera confirmé.
7- Sur la demande en dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :
[T] [V] demande des dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en faisant état de conditions de travail déplorables, de discrimination salariale, de pressions à son encontre.
Toutefois, si des heures supplémentaires sont régularisées dans un contexte de contestation de forfait, aucun dépassement de la durée légale maximale ne résulte des tableaux produits par [T] [V], y compris au cours de la période antérieure à septembre 2006 où les modalités d'enregistrement des heures d'arrivée et de départ ont été modifiées.
[T] [V] fait état de discrimination salariale en arguant des refus opposés par la SAS Assurances 2000 à ses demandes d'augmentation. Pour autant, il ne vise aucun motif prohibé qui sous-tendrait cette discrimination et n'apporte aucun élément en laissant supposer l'existence.
Le seul courriel adressé à la SAS Assurances 2000 le 12 décembre 2007 listant l'état des agences de son secteur ( [Localité 4] : murs noirs, carrelage cassés, 1ère agence construite en Rhône Alpes 10 ans, USA [Localité 3] : murs noirs, carrelages cassés 4ème agence 10 ans...) est insuffisant à caractériser des conditions de travail dégradées alors que ce message répond à une demande de la direction dans le cadre d'un projet de rénovation des agences.
[T] [V] n'apporte aucun élément pour imputer à la SAS Assurances 2000 l'accident de trajet dont il a été victime en 2004 lorsqu'un automobiliste lui a refusé une priorité. Il n'étaye pas plus l'affirmation selon laquelle il aurait subi des pressions pour l'inciter à renoncer à son congé de paternité. Il a bénéficié de 3 jours à la naissance de son enfant, du 29 février au 5 mars puis a pris son congé de paternité comme il en avait fait la demande, situation parfaitement normale comme le signale le directeur de l'agence [O] [W], dans un courriel du 5 mars.
Il n'y a pas eu, à son retour, et à titre de rétorsion, une réorganisation brutale de son secteur comme il l'indique, mais un redécoupage qui a concerné toute la région Rhône Alpes (4 secteurs). Le 27 mars 2008, [Z] [L] a ainsi annoncé à l'ensemble des agences de la région que 'toujours dans un souci d'efficacité, et dans l'optique d'une amélioration des résultats, le secteur a vécu dans sa configuration actuelle'. Le secteur 16 dirigé par [P] [H] a débuté ce remodelage, celui des secteurs 14,15 et 38 étant annoncés en suivant.
Il ne s'agit donc pas d'une décision à caractère personnel.
Contrairement à ses indications, les restrictions à la conduite d'un véhicule automobile ont été respectées et les mesures prises pour qu'il puisse continuer à travailler sans se déplacer avec ce mode de transport sauf à être accompagné par un chauffeur.
Les manquements de l'employeur à l'exécution de bonne foi du contrat de travail ne sont pas établis.
Le jugement sera réformé sur ce point.
8- Sur la demande de dommages-intérêts en contre partie de la clause de non concurrence :
A titre liminaire sur ce point, il convient de rappeler que, en application de l'article 550 du code de procédure civile, l'appel incident peut être formé en tout état de cause, alors même que celui qui l'interjette serait forclos pour agir au principal, sous la seule réserve de la recevabilité de l'appel principal.
Dès lors, peu important les limites apportées par la SAS Assurances 2000 à son recours, l'appel incident étendant l'appel aux chefs non critiqués par l'appel principal est recevable.
La contestation du rejet, par le Conseil de Prud'hommes, de la demande en paiement d'une contre partie financière à la clause de non concurrence est recevable.
Une clause selon laquelle il est fait interdiction à un salarié, durant une période déterminée, d'entrer en relation, directement ou indirectement, selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle qu'il avait démarchée lorsqu'il était au service de son ancien employeur est une clause de non-concurrence.
Le contrat passé par les parties en 1998 utilise d'ailleurs ce terme pour interdire au salarié, en cas de rupture du contrat de travail, de reprendre contact avec l'un des clients de l'entreprise, étant entendu que toutes les affaires réalisées sont la propriété exclusive de celle-ci.
La SAS Assurances 2000 ne peut donc prétendre à l'existence non d'une clause de non concurrence mais d'une clause de protection de clientèle qu'elle ne définie d'ailleurs pas ni à la suppression de celle-ci par l'avenant du 4 octobre 2004 qui lui aurait substitué une simple interdiction de pratiques anticoncurrentielles et les actes de concurrence déloyale alors que cet avenant avait un tout autre but et cernait le contour des activités complémentaires que pouvait avoir le salarié en cours d'exécution du contrat de travail.
Cette clause de non concurrence qui ne comporte ni durée ni secteur géographique déterminé ni contre partie financière est nulle.
Toutefois, [T] [V] ne conteste pas avoir crée sa propre société dans le même domaine du courtage d'assurances à compter de juillet 2009.
Il convient en conséquence de fixer son préjudice à la somme de 1 000 € .
PAR CES MOTIFS :
La Cour,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :
- dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la SAS Assurances 2000 à payer à [T] [V] les sommes de
*18 000 € à titre de dommages-intérêts à titre de licenciement abusif
* 24 503 € à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information sur les droits à repos compensateur,
* 1 098 € à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier du droit individuel à la formation,
* 1 400 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- rejeté les demandes en dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
- rejeté la demande de rappel de salaire pour les périodes d'arrêt de travail pour maladie en 2004 et 2005,
- ordonné le remboursement par la SAS Assurances 2000 aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à [T] [V] dans la limite de deux mois d'indemnités perçues,
- ordonné la remise de documents de rupture rectifiés,
Le réforme pour le surplus,
Condamne la SAS Assurances 2000 à payer à [T] [V] les sommes de :
* 32 250 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 3 225 € au titre des congés payés afférents,
* 8,19 € à titre de rappel de salaire pour frais de trajet et 0,81 € au titre des congés payés afférents,
* 924,60 € à titre de complément de salaire pour le mois d'avril 2009,et 92,46 € au titre des congés payés afférents,
* 8 166,31 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 816,63 € au titre des congés payés afférents,
* 8 506,55 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts au taux légal à compter de l'avis de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure soit le 17 juin 2009,
* 1 000 € à titre de dommages-intérêts en contre partie de la clause de non concurrence illicite,
* 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,
Ordonne la capitalisation des intérêts selon les modalités de l'article 1154 du code civil pour les intérêts dûs pour une année entière à compter de la demande du 20 octobre 2011,
Condamne la SAS Assurances 2000 aux dépens.
Le greffierLe Président
S. MASCRIERD. JOLY
