COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION B
--------------------------
ARRÊT DU : 14 AVRIL 2016
(Rédacteur : Madame Véronique LEBRETON, Conseillère)
PRUD'HOMMES
N° de rôle : 14/07762
Madame [Q] [H]
Société PICOTY
SAS SOCIÉTÉ DES PÉTROLES SHELL
c/
Madame [Q] [H]
SAS SOCIÉTÉ DES PÉTROLES SHELL
Société PICOTY
Nature de la décision : AU FOND
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :
à :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 décembre 2014 (R.G. n° F 10/2750) par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 30 décembre 2014,
APPELANTES ET INTIMES :
Madame [Q] [H]
née le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 1]
de nationalité Française
Profession : Sans profession, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Michel JOURDAN, avocat au barreau de PARIS
Société PICOTY
agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social
[Adresse 2]
représentée par Me Phlippe MISSEREY, avocat au barreau de POITIERS
SAS SOCIÉTÉ DES PÉTROLES SHELL
agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social
[Adresse 3]
N° SIRET : 780 130 1755
représentée par Me BOURDENS loco Me Daniel LASSERRE de la SELAS EXEME ACTION, avocat au barreau de BORDEAUX
INTIMÉES ET APPELANTES :
Madame [Q] [H]
née le [Date naissance 1] 1965 à [Localité 1]
de nationalité Française
Profession : Sans profession, demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Michel JOURDAN, avocat au barreau de PARIS
Société PICOTY
agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social
[Adresse 2]
représentée par Me Phlippe MISSEREY, avocat au barreau de POITIERS
SAS SOCIÉTÉ DES PÉTROLES SHELL
agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social
[Adresse 3]
N° SIRET : 780 130 1755
représentée par Me BOURDENS loco Me Daniel LASSERRE de la SELAS EXEME ACTION, avocat au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 02 mars 2016 en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Marc SAUVAGE, Président,
Madame Catherine MAILHES, Conseillère,
Madame Véronique LEBRETON, Conseillère,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Florence Chanvrit adjoint administratif principal faisant fonction de greffier
ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
EXPOSE DU LITIGE
Par contrat du 15 septembre 1997 au 2 mars 2006, la société Sycalie, gérée par Mme [Q] [H] et M. [Y] [M], a conclu un contrat d'exploitation d'une station service avec la société Shell.
Par avenant de substitution du 19 juillet 2005, à effet du 1er mars 2006, le contrat d'exploitation était cédé à la société Picoty, venant aux droits de la société Shell pour une période de 3 ans se terminant le 1er mars 2010 et prorogée jusqu'au 31 mai 2010.
Le 22 octobre 2010, Mme [H] a saisi le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux aux fins de voir juger qu'elle remplit, ainsi que M. [M], les conditions de subordination économique pour bénéficier des dispositions des articles L. 7321-1 et suivants du Code du Travail pour la période du 15 septembre 1997 au 31 mai 2010 avec toutes conséquences de droit et pour voir la société Picoty et la société Shell condamnées à lui payer la somme provisionnelle de 50.000 euros au titre des sommes éludées de la protection sociale qui leur était due outre celle de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et pour voir renvoyer l instance à une date ultérieure devant le Conseil de Prud'hommes qui devra donc se déclarer compétent.
Par jugement du 16 juillet 2013, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux s'est déclaré compétent, a débouté Mme [H] de sa demande de provision et a invité les parties à conclure au fond à l'expiration du délai de contredit, renvoyé l'affaire à une audience ultérieure et a réservé les demandes sur la prescription, la compensation, les frais irrépétibles et les dépens.
Sur contredit de la société Picoty, la Cour d'appel de Bordeaux le 5 décembre 2013, a confirmé le jugement et condamné la société Shell et la société Picoty chacune à payer à Mme [H] la somme de 1.000 euros au titre de l article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens du contredit.
Par arrêt du 4 décembre 2014, la Cour d'appel de Bordeaux, ordonnant la rectification de l'arrêt du 5 décembre 2013, a ajouté au dispositif de cette décision, ''Dit que Mme [H] remplissait dans son rapport avec les sociétés Shell et Picoty les conditions de l'article L781-1 du code du travail devenu les articles L7321-1 et suivants du code du travail pour la période du 15 septembre 1997 au 31 mai 2010''.
Par jugement de départage en date du 9 décembre 2014, le conseil de Prud hommes de Bordeaux a :
déclaré recevable Mme [H] en ses demandes à l'encontre des sociétés Shell et Picoty,
dit que le statut de gérant de succursale de l article L.781-1 du Code du Travail devenu l article L.7321-2 du Code du Travail est applicable à Mme [H] pour la période du 15 septembre 1997 au 31 mai 2010,
dit que la Convention Collective de l'lndustrie Pétrolière est applicable à Mme [H] avec un coefficient 230,
déclaré irrecevable Mme [H] en ses demandes en salaires et accessoires de salaire pour les périodes antérieures au 22 octobre 2005 comme étant prescrites,
dit que Mme [H] est recevable à solliciter le paiement d' heures supplémentaires et de repos compensateurs,
débouté Mme [H] de sa demande au titre des dimanches et jours fériés travaillés,
débouté les sociétés Shell et Picoty de leur demande de compensation entre les sommes dues par elles et les commissions versées au titre des conventions d'exploitation,
dit que la rupture des relations contractuelles avec la société Picoty est un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
condamné in solidum les sociétés Shell et Picoty à payer à Mme [H] la somme de 2.000 euros au titre de l article 700 du Code de procédure civile,
prononcé l'exécution provisoire.
ET AVANT DIRE DROIT sur les autres demandes :
ordonné une expertise confiée à M. [K] [O], [Adresse 4] avec pour mission de :
prendre connaissance du dossier, se faire communiquer tous éléments ou pièces estimés utiles à l'exécution de sa mission, notamment les documents comptables des sociétés Shell et Picoty, salariés en matière de participation aux fruits de l expansion de l'entreprise pour la période du 22 octobre 2005 au 31 mai 2010 compris, définir et évaluer les bénéfices éventuels des sociétés Shell et Picoty et le compte de leur distribution éventuelle aux consorts [H] [M] pour la même période,
convoquer les parties et leurs conseils,
déterminer mathématiquement le montant des salaires auxquels chacun d'eux, sur le principe d'une répartition par moitié entre eux, apparaît en droit de prétendre au titre des articles L.732l et suivants du Code du Travail selon le coefficient 230 de la Convention Collective de l industrie pétrolière sur la base d'un temps de travail de 35 heures hebdomadaires entre le 22 octobre 2005 et le 31 mai 2010 avec une répartition par moitié entre eux du temps de travail
donner au Conseil les éléments de nature à dénombrer et évaluer les heures supplémentaires effectuées par les consorts [H] [M], avec cette même répartition moitié par moitié entre eux, en prenant en compte les heures de travail effectuées par leurs salariés sur la même période, les chiffrer en fonction des taux de majoration applicables selon les dispositions du Code du Travail, en faire le compte, en évaluer les incidences en matière d'indemnité de congés payés, de repos compensateurs et congés payés sur repos compensateur,
en prenant en compte les heures de travail effectuées par leurs salariés sur la même période, des temps de pause et ler mai qui auraient dû être respectés,
ainsi que de l'incidence de la prime d ancienneté due en application de l article 405 de la Convention Collective de l'Industrie Pétrolière,
déterminer le montant de la réserve de participation pour la période considérée,
apporter au Conseil tous les éléments lui permettant de déterminer au vu des dispositions légales et conventionnelles applicables, le montant des sommes pouvant revenir aux consorts [H] [M] au titre de la participation aux fruits de l expansion des sociétés Shell et Picoty,
communiquer tous autres éléments techniques et matériels susceptibles d'être utiles aux comptes à faire entre les parties au regard des demandes telles qu'ana1ysées dans les motifs ci dessus : dommages et intérêts pour perte du repos compensateur, des congés payés, du temps de travail autorisé et du temps de pause, perte d' allocations chômage en raison de l'absence de paiement de cotisations sociales,
dit que Mme [H] fera l'avance des frais d'expertise, et consignera auprès du greffe du Conseil de Prud'hommes de Bordeaux dans le mois de la notification de la décision par le Greffe la somme de 2.500 euros faute de quoi la mesure ordonnée sera caduque, à moins que le Juge ne décide une prolongation du délai de consignation ou un relevé de forclusion à la demande de la partie se prévalant d'un motif légitime,
dit que le consultant remettra son rapport dans le délai de 3 mois de l'avis de la consignation,
dit que cette mesure s'effectuera sous le contrôle du conseil de Prud hommes,
réservé les dépens.
La SA Picoty a régulièrement interjeté appel de cette décision le 31 décembre 2014, cet appel étant enregistré sous le numéro RG 14/7762.
Mme [H] a interjeté appel de cette décision le 13 janvier 2015, son appel étant limité aux questions suivantes : la prescription quinquennale, le refus d indemnisation au titre des dimanches et jours fériés, à la prise en compte dans la mission de l expert du temps de travail des salariés de la SARL, le point de départ de la prime d ancienneté et du rejet implicite des demandes au titre de l exposition à des substances dangereuses. Cet appel a été enregistré sous le numéro RG 15/262.
La SAS des Pétroles Shell a interjeté appel de cette décision le 20 janvier 2015, cet appel étant enregistré sous le numéro RG 15/407.
Les procédures ont été jointes sous le numéro RG 14/7762.
Par conclusions déposées au greffe le 13 janvier 2016 et le 29 février 2016, développées oralement à l audience, Mme [H] sollicite de la Cour qu elle :
confirme les jugements du conseil de Prud hommes et de la cour d appel de Bordeaux, à l exception des points objets d un appel limité, à savoir :
sur la question de la prescription quinquennale,
le refus d indemnisation au titre des dimanches et jours fériés,
prise en compte dans la mission de l expert du temps de travail des salariés de la SARL,
sur la participation, l intéressement et l épargne salariale,
le rejet implicite des demandes au titre de l exposition à des substances dangereuses,
sur le point de départ de la prime d ancienneté,
sur l avance des frais d expertise,
sur les demandes de provisions,
juge qu ils devaient être rémunérés sur la base du coefficient 230 de la convention collective nationale de l industrie du pétrole,
juge qu ils ont consacré chacun un temps de travail :
pour la période du 15 septembre 1997 au 30 juin 2000 : 58,75 heures hebdomadaires,
pour la période du 1er juillet 2000 au 19 avril 2001 : 55,25 heures hebdomadaires,
pour la période du 20 avril au 31 mai 2010 : 54,25 heures hebdomadaires,
juge que les sociétés Shell et Picoty devaient leur réserver les droits au titre de la participation, de l intéressement et des droits au titre de l épargne salariale,
juge que ces sociétés devront verser aux débats les éléments de calculs de ces différents droits permettant à la juridiction, en tant que de besoin de condamner les sociétés Shell et Picoty à payer les sommes correspondantes sous astreinte définitive de 2.000 € par mois à compter de l arrêt,
juge que les sociétés Shell et Picoty n ont pas respecté les obligations légales et conventionnelles en matière de :
information sur les repos compensateurs,
congés annuels,
congés hebdomadaires,
jour chômé du 1er mai,
durée maximale autorisée du travail,
temps de pause,
conditions d hygiène et de sécurité,
juge qu il en est résulté des préjudices distincts dont les sociétés Shell et Picoty sont tenus à indemnisation,
juge que les sociétés Shell et Picoty étaient tenues de régulariser leurs affiliations aux différents régimes de protection sociale ; régime général de la sécurité sociale, régimes de retraite complémentaires, régimes particuliers aux sociétés Shell et Picoty et de payer les charges correspondantes,
fixe une astreinte définitive de 100 € par jour à compter de l arrêt pour la régularisation des affiliations et le paiement des charges aux régimes de la sécurité sociale et des régimes de retraite complémentaires,
telle astreinte qu il plaira pour l affiliation aux régimes spécifiques de Shell et Picoty,
juge que les mêmes sociétés étaient tenues de les affilier au régime de protection contre le chômage,
juge qu aucune compensation ne saurait être opérée au profit des sociétés Shell et Picoty qui ne sont créancières d aucune somme à l égard des concluants et ce, par application de l article 1289 du code civil et encore du fait que les fonctions de gérant de la SARL ne se confondent pas avec l activité exclusive dans une station-service au profit des compagnies pétrolières,
rejette toutes fins de non-recevoir à l encontre des réclamations de salaires ou autres, considérant qu ils ne pouvaient connaître leurs créances, lesquelles sont encore contestées à ce jour par les sociétés Shell et Picoty,
juge que retenir une éventuelle prescription reviendrait à violer les engagements nationaux et internationaux de la France en permettant d obtenir le bénéfice d un travail sans le rémunérer,
juge que les sociétés Shell et Picoty ont commis une faute civile au visa de l article 1382 du code civil en interposant une personne morale dont elles avaient la maîtrise économique, pour obtenir une prestation humaine gratuite,
juge qu il serait inéquitable qu ils conservent à leur charge les frais irrépétibles qu ils doivent supporter pour la conduite d un procès difficile contre des adversaires puissants,
condamne la société Shell, pour la période du 15 septembre 1997 au 1er mars 2006, à lui payer les sommes suivantes :
173.776,45 € à titre de salaires,
17.377,64 € au titre des congés payés afférents,
136.271,31 € à titre d heures supplémentaires,
13.627,13 € au titre des congés payés afférents,
14.646,16 € au titre du travail le dimanche et les jours fériés,
1.464,61 € au titre des congés payés afférents,
17.976,62 € au titre de la prime d ancienneté,
1.797,66 € au titre des congés payés afférents,
113.157 € au titre des dommages et intérêts pour repos compensateurs,
42.300 € au titre des dommages et intérêts pour non respect des congés annuels,
30.870 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire,
757,80 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect de la journée du 1er mai,
99.651,25 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect du temps de travail autorisé,
28.180 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause,
42.300 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect des conditions d hygiène et de sécurité,
199.843 € au titre des dommages et intérêts pour interposition d une personne morale dans le but d obtenir un travail gratuit,
10.000 € au titre de l article 700 du code de procédure civile,
condamne la société Picoty, pour la période du 2 mars 2006 au 31 mai 2010, à lui payer les sommes suivantes :
99.299,98 € à titre de salaires,
9.929,99 € au titre des congés payés afférents,
76.262,38 € à titre d heures supplémentaires,
7.626,23 € au titre des congés payés afférents,
9.041,04 € au titre du travail le dimanche et les jours fériés,
904,10 € au titre des congés payés afférents,
22.325,28 € au titre de la prime d ancienneté,
2.232,52 € au titre des congés payés afférents,
50.360,70 € au titre des dommages et intérêts pour repos compensateurs,
21.200 € au titre des dommages et intérêts pour non respect des congés annuels,
15.400 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire,
498,79 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect de la journée du 1er mai,
45.450,55 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect du temps de travail autorisé,
15.520 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect du temps de pause,
21.200 € au titre des dommages et intérêts pour non-respect des conditions d hygiène et de sécurité,
100.157 € au titre des dommages et intérêts pour interposition d une personne morale dans le but d obtenir un travail gratuit,
5.000 € au titre de l article 700 du code de procédure civile,
juge que la société Picoty n a pas respecté les règles en matière de rupture des relations de travail,
juge que la fin des relations contractuelles entre la SARL Sycalie et la société Picoty ne lui est pas opposable agissant sur la base du droit du travail,
condamne la société Picoty à lui payer en conséquence :
4.465,97 € au titre du non-respect de la procédure de licenciement,
9.825,13 € au titre du préavis et des congés payés afférents,
26.938,81 € au titre de l indemnité de congédiement,
29.921 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,
juge la société Picoty responsable du défaut d affiliation au régime d assurance chômage,
condamne la société Picoty à payer le montant de l indemnisation au titre du chômage auquel elle avait droit,
condamne la société Picoty, au cas où il ne serait pas fait droit à la totalité de la demande formée au titre du congédiement sans cause réelle et sérieuse à lui payer la somme de 13.841,40 €,
en tant que de besoin, désigne un expert pour vérifier les calculs au contradictoire des sociétés Shell et Picoty aux frais avancés de ces dernières et recueille toutes informations sur la question de la participation, de l intéressement et de l épargne salariale au sein des compagnies pétrolières et procède aux calculs des sommes dues à ces titres,
accorde une provision sur les sommes dues d un montant de 70.000 € à la charge solidaire ou in solidum des sociétés Shell ou Picoty,
déboute la société Picoty de toutes ses demandes, fins et conclusions.
Par conclusions déposées au greffe le 24 novembre 2015 et développées oralement à l audience, la SA Picoty sollicite de la Cour qu elle :
réforme le jugement dont appel dans toutes ses dispositions concernant la Picoty SA,
déboute les consorts [H] et [M] de l intégralité de leurs demandes,
* Subsidiairement,
constate que les conditions de travail, de sécurité et d hygiène au sein de la société Sycalie durant cette période n ont pas été imposées par la société Picoty,
juge infondées les demandes des consorts [H] et [M] relatives :
au paiement des heures supplémentaires,
au paiement des congés et repos compensateurs, ainsi qu au paiement des dommages et intérêts afférents,
au paiement des heures travaillées les dimanches et jours fériés, ainsi qu au paiement des dommages et intérêts afférents,
au non-respect du temps maximum de travail autorisé,
au non-respect du temps de pause,
au non-respect des conditions d hygiène et de sécurité,
juge que les consorts [H] et [M] n ont pas été licenciés,
constate l inapplicabilité du coefficient catégoriel 230 de la CNIP à la situation des consorts [H] et [M] et l applicabilité du SMIC,
déboute les consorts [H] et [M] de l intégralité de leurs demandes,
laisse la charge des dépens aux consorts [H] et [M].
Par conclusions déposées au greffe le 23 février 2016 et développées oralement à l audience, la société Shell sollicite de la Cour qu elle :
* A titre principal,
infirme le jugement déféré,
constate que les conditions de travail, de sécurité et d hygiène au sein de la société Sycalie n ont jamais été imposées par la société Shell,
juge en conséquence que les consorts [H]-[M] ne peuvent pas se prévaloir des dispositions du Livre II du code du travail,
déboute les consorts [H]-[M] de leurs demandes relatives :
au paiement d heures supplémentaires (Livre II, articles L. 212-5 et suivants du Code du travail),
au paiement de congés et repos compensateurs ainsi qu au paiement de dommages-intérêts y afférents (Livre II, articles L. 220-1 et suivants du Code du travail),
au paiement des heures travaillées les dimanches et jours fériés ainsi qu au paiement de dommages-intérêts y afférents (Livre II, articles L. 222-1 et suivants du Code du travail),
de non-respect du temps maximum de travail autorisé (Livre II, articles L. 212-7 du Code du travail),
de non-respect du temps de pause (Livre II, articles L. 220-2 du Code du travail),
de non-respect des conditions d hygiène et de sécurité (Livre II, articles L. 230-1 et suivants du Code du travail),
* A titre subsidiaire, sur les demandes des consorts [H]-[M],
juge que les demandes des consorts [H]-[M] sont prescrites pour la période du 15 septembre 1997 au 21 octobre 2005,
Concernant la détermination du temps de travail des consorts [H]-[M] :
constate que les consorts [H]-[M] ne rapportent pas d éléments permettant de déterminer leur temps de travail,
ordonne une expertise,
subsidiairement, fixe le temps de travail à 18,08 heures par semaine pour chacun des requérants,
Concernant le coefficient applicable :
infirme le jugement déféré,
juge que les consorts [H]-[M] ne peuvent bénéficier du coefficient 230 de la convention collective nationale de l industrie pétrolière,
Concernant le salaire de base :
infirme le jugement déféré,
juge que le salaire de base doit être fixé en référence au SMIC,
fixe le salaire de base dû aux consorts [H]-[M] à la somme de 3.271,58 € chacun pour la période du 22 octobre 2005 au 1er mars 2006 outre les congés payés y afférents,
subsidiairement, si la Cour devait écarter la prescription, fixe le montant à la somme de 53.657,95 € chacun, outre les congés payés y afférents,
ordonne la déduction des rémunérations perçues sur les sommes dues,
juge qu aucune somme n est due aux consorts [H]-[M] au titre du rappel de salaire,
Concernant la demande d heures supplémentaires :
A titre principal : infirme le jugement déféré, juge que le Livre II du code du travail ne s applique pas et déboute les consorts [H]-[M] de leur demande,
Subsidiairement : constate que les consorts [H]-[M] ne rapportent pas la preuve d avoir effectué des heures supplémentaires et déboute les consorts [H]-[M] de leur demande,
A titre infiniment subsidiaire : juge que les heures supplémentaires doivent être calculées sur la base du SMIC,
Concernant la demande au titre du travail le dimanche et jours fériés :
déboute les consorts [H]-[M] de leur demande,
Concernant la demande au titre de la prime d ancienneté :
A titre principal : infirme le jugement déféré, juge que les consorts [H]-[M] ne peuvent prétendre à l application de l article 405 de la CCN de l industrie pétrolière et les déboute de leur demande,
Subsidiairement, constate que le montant de la prime doit être calculé sur la base du SMIC et non du salaire conventionnel sans prendre en compte aucune majoration que ce soit pour heures supplémentaires, dimanche, jours fériés et congés payés,
Concernant la demande au titre des repos compensateurs,
A titre principal : déboute les consorts [H]-[M] du fait de l inapplicabilité du Livre II du code du travail,
Subsidiairement, fixe le calcul de l indemnité sur la base du taux horaire du SMIC et constate que la demande ne peut porter que sur la période du 22 octobre 2005 au 1er mars 2006,
Sur la demande relative à la participation et à l intéressement :
constate que cette demande ne peut porter que sur la période du 22 octobre 2005 au 1er mars 2006,
Concernant les diverses demandes indemnitaires :
déboute les consorts [H]-[M] du fait de l inapplicabilité du Livre II du code du travail,
Subsidiairement, constate que les consorts [H]-[M] ne rapportent pas la preuve qui leur incombe et les déboute de leurs demandes au titre des congés annuels, du congé hebdomadaire, de la journée chômée du 1er mai, du non-respect du temps de travail autorisé, du non-respect du temps de pause, du non-respect des conditions d hygiène et de sécurité,
Concernant la demande d affiliation aux régimes de protection sociale :
constate que les consorts [H]-[M] étaient affiliés au régime général,
infirme le jugement déféré,
juge que les consorts [H]-[M] ne peuvent prétendre à une double affiliation,
Concernant la demande au titre de l interposition d une personne morale :
infirme le jugement déféré,
déboute les consorts [H]-[M] de leur demande,
Concernant la demande d expertise et de provision :
A titre principal : déboute les consorts [H]-[M] du fait de l inapplicabilité du Livre II du code du travail,
Subsidiairement, réduise à de plus justes proportions la demande de provision, juge que les demandeurs ne peuvent prétendre au cumul des sommes dues au titre des salaires et de celles perçues soit à titre de bénéfice commercial ou de l'indemnité de fin de gérance et déduise du montant des sommes sollicitées au titre des salaires, les sommes perçues par les demandeurs au titre du bénéfice commercial,
* En tout état de cause,
condamne les consorts [H]-[M] au paiement d une somme de 3.000 € en application de l article 700 du code de procédure civile.
* Sur l'étendue de l application du droit du travail :
Mme [H] fait valoir que le droit du travail s applique à sa situation pour la période du 15 septembre 1997 au 31 mai 2010, son travail remplissant les conditions exigées à l article L.7321-2 du code du travail, puisque les gérants de la SARL Sycalie, dont la constitution leur a été imposée et qui n'était structurellement pas rentable, ont exécuté en fait personnellement les obligations des contrats de mandat et de location gérance passés avec les sociétés Shell puis Picoty et ont ainsi exercé leur activité professionnelle dans une situation de dépendance économique vis-à-vis de leur fournisseur en vendant de produits quasi-exclusivement fournis par lui, dans un local fourni et agréé par lui, à des conditions et des prix imposés par lui, et la vente de carburants représentant entre 85 et 90 % des flux d'activité, que les co-gérants doivent donc se voir appliquer la législation du travail et doivent être traités comme les autres salariés des sociétés Shell et Picoty, notamment en application de la convention collective nationale de l industrie du pétrole. Mme [H] ajoute que ses conditions de travail étaient directement sous la maîtrise des sociétés Shell et Picotty qui attendaient des co-gérants, qui n'avaient aucun pouvoir de modification sur les conditions de travail, une prestation et une disponibilité constante pour satisfaire à toutes les exigences de Shell et Picoty en matière d horaires d ouvertures, d horaires de livraisons, de restitution des recettes, d accueil de la clientèle, de responsabilités diverses pendant et au-delà des heures d ouverture de la station service, de telle sorte qu'il y aura lieu de faire application des dispositions du livre II du Code du travail puisque ces sociétés déterminaient les règles d'hygiène et sécurité et les conditions de travail au sein de la station-service et de procéder à une indemnisation en raison de ces conditions d hygiène et de sécurité et des conséquences sur leur santé dans le futur.
La société Shell, qui ne conteste pas l'application du statut de gérant de succursale, fait valoir que les consorts [H]-[M] ne peuvent bénéficier de toutes les dispositions du code du travail car ils ne rapportent pas la preuve que les conditions d hygiène et de sécurité du travail dans l établissement ont été fixées par Shell ou soumises à son agrément, que dès lors, les consorts [H]-[M] étaient libres de fixer leurs horaires de travail et leurs congés, la société Shell ne formulant aucune obligation de présence à des heures spécifiques et laissant les consorts gérer leur propre personnel, qu'il y a donc lieu de constater qu ils étaient co-gérants d une SARL dont l objet social est le commerce de détail de carburants en magasin spécialisé et ils avaient donc la compétence nécessaire pour assurer la gestion d un site, qu'il n y aura pas lieu de leur reconnaître le statut de salarié et de faire droit à leurs demandes diverses afférentes au livre II du code du travail.
La société Picoty, qui ne conteste pas l'application du statut de gérant de succursale, fait valoir que les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité n'ont pas été imposées aux co-gérants par une immixtion de sa part, de sorte que ces derniers ont librement déterminé leurs horaires de travail, leurs temps de repos et de congés et les règles d'hygiène et de sécurité applicables au sein de la station service, la SARL Sycalie restant maîtresse de son exploitation et de l'organisation interne de l'entreprise, notamment en étant libres du recrutement du personnel nécessaire à l'amplitude des horaires d'ouverture de la station service, de sorte que les demandes relevant du livre II du code du travail devront être rejetées.
* Sur la prescription :
Mme [H] fait valoir qu elle n a pas eu connaissance de l intégralité de ses droits au début de la relation contractuelle, qu'elle ne peut faire valoir ses droits salariaux qu'après la reconnaissance du statut protecteur, son action à cet égard étant soumise à la prescription trentenaire, que dès lors, la prescription quinquennale qui n'a pas commencé à courir ne saurait s appliquer et il y a lieu de procéder aux divers rappels de salaire depuis le 15 septembre 1997 et non depuis seulement 2005.
La société Shell fait valoir qu une partie des demandes des consorts [H]-[M], qui avaient conscience de leurs droits, est prescrite car aucun acte interruptif de prescription n'est intervenu et aucun empêchement d'agir n'est démontré, leurs diverses demandes ne peuvent donc porter que sur la période du 22 octobre 2005 au 22 octobre 2010, la société Shell étant concernée par les demandes du 22 octobre 2005 au 1er mars 2006, la date de saisine du conseil des prud'hommes constituant le point de départ du délai de prescription.
* Sur le coefficient à retenir et le salaire minimum:
Mme [H] fait valoir qu en raison de ses fonctions réellement exercées au sein de la station service, il y a lieu de lui appliquer le coefficient 230 de la convention collective, qu'en effet, elle participait à la gestion et à l animation de la station service, à la vente de carburant et de lubrifiants, elle encadrait des salariés, elle passait les commandes nécessaires selon les directives imposées par l employeur, elle bénéficiait d une autonomie dans la fixation de ses tâches et elle se répartissait les tâches à effectuer avec les autres salariés,qu'il y a donc lieu de procéder à un rappel de salaire en procédant à une évaluation de son réel coefficient.
La société Shell fait valoir qu en l absence de lien de subordination, le mandataire gérant ne peut être assimilé à un cadre salarié et prétendre ainsi à la qualification conventionnelle correspondante, que dès lors, l application d un coefficient 230 ne saurait être retenue, que seul le SMIC est applicable, leur créance salariale ne pouvant être fixée que sur cette base et après déduction de la rémunération versée par la SARL Sycalie pour leurs fonctions de gérants.
La société Picoty fait valoir que les gérants de succursale restant des commerçants indépendants, ils ne peuvent revendiquer le statut de cadre salarié, qu'il n y a donc pas lieu à application du coefficient 230 pour l ensemble de la relation de travail, qu'ils pourraient tout au plus prétendre au SMIC, qu'ils ne peuvent cumuler avec la rémunération perçue au titre de leurs fonctions de gérant.
* Sur les heures effectuées :
Mme [H] fait valoir qu elle a travaillé, avec M. [M], plus de 50 heures par semaine à la station service en prenant en compte les horaires d ouverture et de fermeture, l'amplitude horaire hebdomadaire de la station-service ayant été de 117h30 à 108h30, que le paiement complet des heures de travail effectuées, y compris supplémentaires au delà de 39 heures et sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les activités car l'activité de vente de carburant constitue l'essentiel de l'activté, est dû par les sociétés Shell et Picoty qui ne peuvent se retrancher derrière un contrat conclu avec un tiers qui n'avait aucune maîtrise sur quoique ce soit, puisque ces sociétés bénéficiaient de la maîtrise de l infrastructure, fixaient les modalités de fonctionnement de la station service et par conséquent le service qui devait être effectué et elles ne fournissent aucun élément de preuve visant à contredire ces éléments.
La société Picoty fait valoir qu elle n a jamais imposé des horaires d ouverture, de fermeture et de présence aux consorts [H] et [M], que la seule tentative de preuve rapportée par les consorts [H] [M] concerne l amplitude d ouverture de la station service mais qu'en revanche ils ne rapportent aucune preuve relatives à leur temps de présence effective au sein de la station durant ces heures d'ouverture.
La société Shell fait valoir qu elle n a pas imposé des horaires de présence aux consorts [H]-[M] et que l amplitude horaire d ouverture de la station ne saurait constituer une preuve du travail effectué, sachant qu'ils ont eu recours à du personnel salarié et qu'ils passaient du temps à la gérance de la succursale.
* Sur les dimanches et jours fériés, le 1er mai et les congés payés :
Mme [H] fait valoir que l employeur ne l a jamais rémunérée pour les heures effectuées les dimanches, jours fériés, le 1er mai et les congés payés, qu'ils n'ont de plus pas pu prendre, qu'un rappel de salaire est donc dû à ces titres, conformément à la convention collective ainsi que des dommages et intérêts en raison de la retenue effectuée par l employeur.
La société Picoty fait valoir que les consorts [H] et [M] étaient gérants de succursale et que le travail du dimanche et des jours fériés n avait pas un caractère exceptionnel, que dès lors, ils ne sauraient prétendre au bénéfice des dispositions de la convention collective à ce titre, que de plus, les consorts [H] et [M] ne démontrent pas qu ils n ont pas pu prendre de congés du fait de la société Picoty, l'indemnité de congés payés ne pouvant par ailleurs pas se cumuler avec un salaire.
La société Shell fait valoir que la majoration n est due que si les salariés ont été appelés à effectuer exceptionnellement des heures de travail ces jours précis, que les consorts [H]-[M] n'avaient pas le statut de salarié et prétendent avoir travaillé tous les dimanches de sorte que la convention collective ne leur est pas applicable.
* Sur la prime d ancienneté :
Mme [H] fait valoir qu en raison de son ancienneté dans l entreprise, elle aurait dû bénéficier d une prime à ce titre en application de la convention collective et en réclame le paiement.
La société Picoty et la société shell font valoir qu en raison de leur statut, les consorts [H] et [M] ne peuvent prétendre aux dispositions de la convention collective relatives à la prime d ancienneté qui s appliquent aux salariés et ouvriers, qu'en leur qualité de gérants de succursale, ils ne peuvent solliciter une prime à ce titre, qui ne pourrait être calculée que sur la base du SMIC.
* Sur les repos compensateurs :
Mme [H] fait valoir qu en raison des horaires d ouverture de la station service et du nombre d heures supplémentaires effectuées, les co-gérants n'ont jamais pu bénéficier des repos compensateurs auxquels il auraient dû avoir droit, que de plus il ne peut leur être opposé une quelconque prescription car ils n'ont eu connaissance de leurs droits que tardivement, que le défaut d information par l'employeur quant aux repos compensateurs et leur non-respect justifient l'octroi de dommages-intérêts.
La société Picoty fait valoir que les consorts [H] et [M] n ont pas dépassé leur contingent d heures annuelles et ne peuvent donc prétendre à une indemnité fondée sur l absence de repos compensateurs.
La société Shell fait valoir que les gérants ne font pas état de leurs véritables horaires de travail et qu en l absence d une quelconque preuve quant à la réalité des heures effectuées, il n y a pas lieu à indemnité pour absence de repos compensateurs.
* Sur l affiliation au régime de protection sociale et au régime de protection contre le chômage :
Mme [H] fait valoir que les sociétés Shell et Picoty n ont pas accompli les formalités obligatoires auprès des organismes de sécurité sociale compétents pour assurer leur affiliation et il y a lieu de procéder au calcul de cette indemnisation en prenant en compte son salaire réel, une partie fixe et une partie proportionnelle.
La société Picoty et la société Shell font valoir que les co-gérants ont été affiliés pendant toute la durée de la relation de travail à un régime général et qu'en l absence de preuve de leur inactivité et de préjudice démontré suite à la rupture de la relation de travail, ils ne peuvent solliciter une indemnité au régime de protection contre le chômage.
* Sur la participation, l'intéressement et l'épargne salariale :
Mme [H] fait valoir que l'action en paiement des droits à la participation aux fruits de l'expansion est soumise à un délai trentenaire, qu'il convient de donner mission à l'expert pour effectuer le calcul de ce qui leur est dû puisqu'ils ne disposent d'aucun document de calcul.
La société Shell fait valoir que cette demande n'est justifiée qu'en cas de requalification en gérant de succursale.
*sur les demandes de dommages-intérêts :
Mme [H] fait valoir que les sociétés Shell et Picoty ont commis diverses fautes, en ne respectant pas de nombreuses dispositions du code du travail et en interposant une personne morale, lesquelles ont généré un préjudice justifiant réparation.
Les sociétés Shel et Picoty contestent point par point les manquements et les préjudices invoqués .
* Sur la rupture des relations :
Mme [H] fait valoir qu'à défaut de démission, la fin des relations contractuelles doit être qualifiée en un licenciement ouvrant droit aux indemnités de rupture et au titre du non-respect de la procédure de licenciement, outre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La société Picoty fait valoir que la rupture n est pas imputable à l employeur qui n a jamais imposé aux consorts [H] et [M] de ne plus venir travailler, qu'ainsi, le contrat unissant les parties avait une durée déterminée et les relations se sont arrêtées à l issue du contrat, de sorte qu'il n'y a pas lieu de qualifier la rupture des relations contractuelles en licenciement.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, et des prétentions et de l argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées, oralement reprises.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur l'application des dispositions de l'article L7321-1 et L7321-2 du code du travail
Par requête reçue au greffe le 30 septembre 2014, faisant état de difficultés soulevées devant le conseil de prud'hommes par les sociétés Shell et Picoty sur l'autorité de chose jugée du dispositif de l'arrêt du 5 décembre 2013, Mme [H] a saisi la cour d'une requête en omission de statuer et erreur ou omission matérielle sur le fondement des articles 462 et 463 du code de procédure civile.
Par arrêt du 4 décembre 2014, la cour d'appel de Bordeaux, au visa de l'article 462 du code de procédure civile, a ordonné la rectification de l'arrêt page 3 dernier paragraphe en ce que il est ajouté après « sur les conséquences du statut reconnu, » « de dire et juger que Mme [H] remplissait dans leur rapport avec les sociétés Shell et Picoty les conditions de l'article L781-1 du code du travail devenu les articles L7321-1 et suivants du code du travail pour la période du 15 septembre 1997 au 31 mai 2010, » ; et au visa de l'article 463 du code de procédure civile, a ordonné la rectification du dispositif de l'arrêt en ce que après « déboute les sociétés Shell et Picoty de leur contredit », il est ajouté « Dit que Mme [H] remplissait dans son rapport avec les sociétés Shell et Picoty les conditions de l'article L781-1 du code du travail devenu les articles L7321-1 et suivants du code du travail pour la période du 15 septembre 1997 au 31 mai 2010". Cet arrêt est définitif.
Il s'en déduit qu'en application des dispositions de l'article 480 du code de procédure civile, l'arrêt du 4 décembre 2014, en ce qu'il tranche dans son dispositif la contestation relative à l'application aux consorts [H] et [M] du statut de gérant de succursale prévu par l'article L781-1 du code du travail devenu les articles L7321-1 et suivants du code du travail, est revêtu de l'autorité de la chose jugée sur cette partie du principal, qui n'est au demeurant plus discutée par les sociétés Shell et Picoty en cause d'appel.
Il conviendra donc de confirmer le jugement du conseil des prud'hommes qui a statué au fond en ce sens et dont la décision sur ce chef de dispositif se heurte en tout état de cause à l'autorité de la chose jugée.
Sur l'application des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail
En application de l'article L7321-3 du code du travail, le chef d'entreprise qui fournit les marchandises ou pour le compte duquel sont recueillies les commandes ou sont reçues les marchandises à traiter, manutentionner ou transporter n'est responsable de l'application aux gérants salariés de succursales des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail que s'il a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord. Dans le cas contraire, ces gérants sont assimilés à des chefs d'établissement. Leur sont applicables, dans la mesure où elles s'appliquent aux chefs d'établissement, directeurs ou gérants salariés, les dispositions relatives : 1° Aux relations individuelles de travail prévues à la première partie ; 2° A la négociation collective et aux conventions et accords collectifs de travail prévues au livre II de la deuxième partie ; 3° A la durée du travail, aux repos et aux congés prévus au livre Ier de la troisième partie ; 4° Aux salaires prévus au livre II de la troisième partie ; 5° A la santé et à la sécurité au travail prévues à la quatrième partie.
En l'espèce, les contrats d'exploitation passés entre la société Sycalie représentée par les consorts [H] et [M] et la société Shell en 1997 puis en 2001 prévoient, à l'article relatif à l'exploitation du fonds de commerce (article 10 pour le premier contrat et 12 pour le second), que la société, ''seule responsable de la bonne exploitation du fonds de commerce en aura la pleine et entière liberté de direction'' et qu'elle sera ''responsable de l'application des règles de sécurité, organisera elle-même les modalités de son exploitation : choix de son personnel, hygiène et sécurité dans la station, etc. ''.
Il résulte du corps des contrats d'exploitation et de leurs annexes que la société Sycalie était astreinte un certain nombre d'obligations pouvant interférer sur le pouvoir de direction des consorts [H] et [M] relativement aux conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, au rang desquelles notamment : l'obligation d'ouverture du lundi au dimanche à des horaires contraints (6 h à 23 h du lundi au samedi, 7h30 à 23 h le dimanche, puis de 6h30 à 22 h du lundi au dimanche à compter de 2001), l'impossibilité de s'opposer à la réalisation de travaux décidés par Shell sur le site, l'obligation de respecter les conditions de réapprovisionnement du stock définies par Shell, l'obligation d'utiliser les moyens de communication préconisés par Shell, l'obligation de suivre les préconisations des guides remis par Shell dont le Manuel ''qualité produits contrôles'', le guide ''espace qualité la référence'', le ''registre réglementaire de sécurité pour les postes de distribution de carburant'', l'interdiction de porter atteinte à l'aménagement de la boutique Shell et l'obligation corrélative de ne modifier ni remplacer sans l'accord écrit de Shell les matériels destinés à faciliter l'exercice des activités hors distribution de carburant.
Ces conditions se sont poursuivies au moment de la cession intervenue entre la société Shell et la société Picoty avec laquelle les consorts [H] et [M], es qualités, ont signé un contrat de mandat et de gérance, conclu pour une durée de trois années au mois de mars 2007, qui prévoit au titre des modalités d'exploitation, à l'instar des contrats passés avec la société Shell, que la société Sycalie avait le libre choix de son personnel, mais qu'elle avait en revanche la possibilité de ''fixer librement ses jours et heures d'ouverture dans le cas d'une exploitation commerciale normale''. Pour le surplus ce contrat stipule des conditions similaires aux contrats d'exploitation précédents puisque la société Sycalie devait notamment : s'efforcer d'accroître la clientèle existante et de gérer le fonds en bon commerçant, s'interdire toute action pouvant altérer l'image de la marque d'AVIA ou diminuer la clientèle qui lui a été confiée ou modifier la présentation du fonds, respecter la réglementation relative à ses activités et les éventuels cahiers des charges et servitudes attachés à la station, appliquer les consignes du registre de sécurité et le tenir à jour, procéder aux contrôles réglementaires des équipements de la station et supporter les travaux importants d'investissements nouveaux décidés par la société Picoty.
S'il n'est plus discuté que les conditions d'exploitation de la station-service, définies tant par la société Shell que par la société Picoty, emportaient sur le plan commercial de nombreuses obligations caractérisant la dépendance économique générant l'application du statut de gérant de succursale, il ressort des clauses des contrats d'exploitation ou de mandat et de gérance qu'en revanche la société Sycalie, restait maître : d'embaucher des salariés, faculté dont elle ne conteste pas avoir usé, de fixer librement l'organisation interne du travail, y compris celui des consorts [H] et [M] qui ont exécuté personnellement les obligations de cette dernière, de définir les règles d'hygiène et de sécurité au sein de l'établissement, étant tenue de tenir un registre de sécurité dans le cadre des contraintes réglementaires liées au stockage et à la manipulation de produits pétroliers qu'elle ne pouvait ignorer, sans être tenue d'en informer les sociétés Shell et Picoty ni de soumettre les modalités d'organisation du travail et les règles HS à leur agrément.
La circonstance que les contrats passés avec la société Shell prévoient l'amplitude des horaires d'ouverture de la station service n'est pas de nature à anéantir le pouvoir de direction de la société Sycalie, et partant des consorts [H] et [M], dès lors que dans ce cadre elle gardait la maîtrise de la répartition des tâches nécessaires à la bonne exploitation du fonds, du temps de travail nécessaire à la satisfaction de l'engagement pris relativement à l'ouverture de la station-service, et par conséquent de l'organisation des temps de pause, des temps de repos et des jours de congés, qu'elle avait la possibilité d'en demander la modification, faculté dont elle a usé en juillet 2000, et qu'elle recevait en contrepartie une commission fixe tenant compte notamment des jours et heures d'ouverture de la station (article 6-5 du premier contrat et 11-5 du second).
Les consorts [H] et [M], sur lesquels pèse la charge de la preuve, ne démontrent par les pièces qu'ils produisent aux débats, constituées essentiellement des pièces contractuelles et de nombreuses décisions judiciaires dans d'autres cas d'espèce, que l'exécution concrète des clauses contractuelles sus analysées leur a fait perdre, du fait des contraintes d'exploitation, la maîtrise de l'organisation interne du travail et de la définition des règles de santé, d'hygiène et de sécurité au profit de la société Shell et de la société Picoty.
Il s'en déduit qu'il n'est pas démontré que les conditions fixées par l'article L7321-3 du code du travail, pour l'application aux gérants salariés de succursales des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés et de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail, sont réunies.
Dans ces conditions, Mme [H] devra être déboutée des demandes suivantes : la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, les demandes relatives aux dimanches et jours fériés et celles relatives à la prime d'ancienneté, le demandes de dommages et intérêts au titre des repos compensateurs, pour non respect des congés annuels, pour non respect du repos hebdomadaire, pour non respect de la journée du 1er mai, pour non respect du temps de travail autorisé, pour non respect du temps de pause et pour non respect des conditions d'hygiène et sécurité.
Le jugement déféré sera infirmé sur ces points et la cour statuera à nouveau en ce sens.
Sur la prescription de l'action en paiement de salaire
Aux termes de l'article L3245-1 du code du travail, dans sa version applicable à la date d'introduction de l'instance, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans conformément à l'article 2224 du code civil, lequel dispose que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.
En l'espèce, le paiement de créances salariales est subordonné à la reconnaissance préalable du statut de gérant de succursale et la revendication de ces créances est donc indissociable de celle du statut dont s'agit. Néanmoins la revendication du statut n'est que le moyen de tendre à l'application des dispositions du code du travail visées par l'article L7321-3 du code du travail et la prescription attachée aux créances salariales ne peut commencer à courir à compter du jour où le statut est reconnu ou acquis mais à compter du jour où le titulaire du droit de le revendiquer a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de le revendiquer. Or, pour avoir été depuis 1997 co-gérants de la société Sycalie, les consorts [H] et [M] ne pouvaient ignorer les caractéristiques des contrats passés entre la société Sycalie et la société Shell, d'une part, et la société Picoty, d'autre part, ni les conditions dans lesquelles ils les ont personnellement exécutés, alors que celles-ci structurent précisément les motifs de leur revendication. Il sera également observé, à l'instar du conseil des prud'hommes, que les premières décisions judiciaires reconnaissant aux gérants de station-service le bénéfice de la protection de la législation du droit du travail sont antérieures à la signature du premier contrat d'exploitation de les consorts [H] et [M] avec la société Shell.
De plus, les consorts [H] et [M] ne démontrent pas avoir été dans l'impossibilité d'agir à l'encontre de la société Shell et de la société Picoty avant la saisine du conseil des prud'hommes de Bordeaux, le 22 octobre 2010, en requalification de ces contrats dont il n'est pas soutenu du reste qu'ils présentaient un caractère frauduleux, même si l'interposition de la personne morale est aujourd'hui invoquée comme fautive par les consorts [H] et [M], lesquels ne justifient pas par ailleurs d'une cause juridiquement admise de suspension du délai de prescription autre que cette saisine.
Celle-ci doit par conséquent constituer le point de départ du délai de prescription quinquennal qui a commencé à courir, de sorte que les demandes dirigées contre la société Shell antérieures au 22 octobre 2005 sont atteintes par la prescription.
Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point.
Sur le rappel de salaire, heures normales
Si le bénéfice du statut de gérants de succursales emporte celui de certaines dispositions du code du travail et l'application de principe de la convention collective à laquelle est soumis le chef d'entreprise qui les emploie, il n'en demeure pas moins que les consorts [H] et [M] restaient commerçants indépendants et qu'en l'absence de tout lien de subordination existant entre eux et les sociétés Shell et Picoty, ils n'étaient pas placés dans la même situation que des cadres salariés de l'entreprise et ne pouvaient, de ce fait, prétendre à la même rémunération. Ils ne peuvent pour les mêmes raisons prétendre être assimilés à d'autres catégories de salariés. Ainsi, à défaut de pouvoir se voir appliquer des dispositions catégorielles, notamment s'agissant des minima salariaux, seul le SMIC peut être revendiqué par les consorts [H] et [M].
Le jugement sera donc infirmé de ce chef et la cour statuera à nouveau en ce sens.
Néanmoins, il n'est pas sérieusement contesté que pour leur mission de mandataires sociaux et l'exécution des tâches imposées par les contrats d'exploitation et de gérance passés avec les sociétés Shell et Picoty, les consorts [H] et [M] ont reçu de la société Sycalie des rémunérations. Or ils ne peuvent obtenir au cours de la même période et pour la même prestation le cumul de ces sommes et des sommes qui leur étaient dues à titre de salaire par les sociétés Shell et Picoty.
Il s'ensuit que Mme [H] doit être déboutée de sa demande de rappel de salaire qui n'est pas fondée.
Le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef et la cour statuera à nouveau ce sens.
Sur les demandes de dommages et intérêts pour interposition d'une personne morale dans le but d'obtenir un travail gratuit
Les consorts [H] et [M] ne produisent aucune pièce de nature à établir d'une part, que la société Sycalie est une société fictive et que les contrats passés entre cette société et les sociétés Shell et Picoty sont illicites, et d'autre part qu'ils ont fourni un travail gratuit à ces dernières, alors qu'il n'est pas contesté que les contrats d'exploitation et de gérance ont reçu exécution, que des flux financiers ont existé entre les cocontractants et qu'enfin les cogérants se sont versés des rémunérations quand bien même l'activité de la société Sycalie a été principalement déficitaire.
Il s'ensuit que le jugement déféré doit être infirmé sur ce point. La cour statuant à nouveau déboutera Mme [H] de sa demande de ce chef.
Sur la rupture et ses conséquences
Le bénéfice du statut de gérants de succursales emporte application des dispositions du code du travail relatives à la rupture de la relation de travail, de sorte que la société Picoty devait respecter la procédure relative au licenciement pour motif personnel notamment s'agissant de la convocation à un entretien préalable à un licenciement et à l'envoi d'une lettre énonçant les motifs dudit licenciement.
Force est de constater que la société Picoty n'a pas respecté les dispositions légales et notamment celles des articles L 1232-2 et L 1232-6 du code du travail, de sorte que la non-reconduction du contrat de mandat et de gérance doit s'analyser en en un licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse.
Ceci ouvre droit à Mme [H] au bénéfice d'une indemnité de licenciement et d'une indemnité compensatrice de préavis, lesquelles seront calculées sur la base, d'une part, du salaire minimum auquel elle peut prétendre, et d'autre part, des dispositions légales et non des dispositions conventionnelles qui sont en la matière catégorielles et ne peuvent, pour les motifs qui précèdent, recevoir application.
De ce chef le jugement sera également infirmé, et statuant à nouveau la cour condamnera la société Picoty à payer à Mme [H] les sommes de : 3807, 34 euros (1343, 77:5x12,6+2/15 de 1343, 77x2,5) au titre de l'indemnité de licenciement et de 2687, 54 euros (1343, 77x2) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.
Mme [H] peut également prétendre à des dommages-intérêts pour rupture abusive qu'il conviendra de fixer à la somme de 14 000 euros, compte tenu de la durée de la relation de travail et de l'âge de Mme [H] qui ne produit aucun élément pour justifier de sa situation actuelle. Ces dommages-intérêts ne peuvent se cumuler avec l'indemnité du fait de l'irrégularité de la procédure de sorte que Mme [H] doit être déboutée de sa demande de ce chef.
Elle sera également déboutée de sa demande d'indemnisation complémentaire du fait du préjudice généré par le défaut d'affiliation au régime d'assurance chômage, à défaut pour elle de démontrer la réalité de sa situation professionnelle et la durée de son inactivité le cas échéant qui ne serait pas réparée par ailleurs par l'octroi des dommages-intérêts sur le fondement des dispositions de l'article L1235-3 du code du travail ci dessus arbitrés.
Le jugement sera confirmé sur le principe du licenciement mais infirmé sur les conséquences qu'en ont tirées les premiers juges et la cour statuera à nouveau en ce sens.
Sur l'affiliation aux différents régimes de protection sociale et au régime d'assurance-chômage
Il résulte des dispositions des articles L311-3, 26 et R312-4 du code de la sécurité sociale que les personnes mentionnées à l'article L7321-1 du code du travail sont obligatoirement affiliés aux assurances sociales du régime général, en application de l'article L311-2 du même code pour les risques définis à l'article L311-1.
Cependant l'affiliation rétroactive à un régime d'assurance sociale ne pouvant être ordonnée qu'en cas d'absence totale d'affiliation pour l'activité et la période concernées, alors qu'il n'est pas sérieusement contesté que les consorts [H] et [M] ont été immatriculés comme gérants salariés de la société Sycalie à un régime de sécurité sociale, de sorte qu'ils ne peuvent être rétroactivement affiliés au régime général et qu'aucune régularisation des cotisations chômage ne peut intervenir. La demande qu'ils formulent de ces chefs est donc infondée.
Il s'ensuit que le jugement déféré sera infirmé sur ce point et que la cour statuera à nouveau en déboutant Mme [H] de sa demande relative à l'affiliation au régime de protection sociale est assurance-chômage.
Sur la l'intéressement, la participation et l'épargne salariale
Les dispositions relatives à l'intéressement, la participation et l'épargne salariale sont incluses dans le livre troisième de la troisième partie du code du travail et leur application découle de la reconnaissance du statut prévu aux dispositions des articles L7321-1 et suivants du code du travail.
Selon l'article 2224 du code civil les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. En vertu des dispositions de l'article 26 II de la loi n 2008-561 du 17 juin 2008, les dispositions qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée de la loi antérieure, laquelle était en l'espèce de 30 ans.
Il en résulte que le nouveau délai de prescription a commencé à courir à compter du 19 juin 2008 sans pouvoir être appliqué de manière rétroactive, que ce délai de prescription a été interrompu par la saisine du conseil des prud'hommes le 22 octobre 2010 et qu'il s'ensuit que les consorts [H] et [M] sont bien fondés à prétendre recevoir les dividendes générées par les résultats, l'expansion et les performance de l'entreprise du 22 octobre 2005 au 31 mai 2010.
Il s'ensuit que la société Shell et la société Picoty seront condamnées à payer à Mme [H] ces dividendes en application des dispositions du livre troisième de la troisième partie du code du travail, année par année, selon les accords en vigueur dans l'entreprise, calculées sur la base de ce qu'a perçu pour chaque période un salarié payé au SMIC, la société Shell étant concernée par la période écoulée entre le 22 octobre 2005 et le 1er mars 2006 et la société Picoty par celle écoulée entre le 2 mars 2006 et le 31 mai 2010, sans qu'il y ait lieu à expertise.
Le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef et la cour statuera à nouveau en ce sens.
Sur les autres demandes
Il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'expertise sur les chefs qui auraient été omis par le premier juge, puisqu'aucune mesure d'instruction n'a lieu d'être ordonnée. De plus la cour ayant statué sur tous les points ayant été soumis à son appréciation, il n'y a pas lieu d'accorder de provision.
La société Shell et la société Picoty qui succombent au principal seront condamnés aux dépens et à payer à Mme [H] la somme de 2000 euros au titre de l article 700 du code de procédure civile. Elles seront déboutées de leur propre demande sur le même fondement.
PAR CES MOTIFS
LA COUR
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a déclaré recevable Mme [H] en ses demandes à l'encontre des sociétés Shell et Picoty, dit que le statut de gérant de succursale de l article L.781-1 du Code du Travail devenu l article L.7321-2 du Code du Travail est applicable à Mme [H] pour la période du 15 septembre 1997 au 31 mai 2010, déclaré irrecevable Mme [H] en ses demandes en salaires et accessoires de salaire pour les périodes antérieures au 22 octobre 2005 comme étant prescrites, dit que la rupture des relations contractuelles avec la société Picoty est un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné in solidum les sociétés Shell et Picoty à payer à Mme [H] la somme de 2.000 euros au titre de l article 700 du Code de procédure civile,
Infirme le jugement déféré pour le surplus,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,
Condamne la société Shell et la société Picoty à payer à Mme [H] les dividendes issues des résultats de l'entreprise dues en application des dispositions du livre troisième de la troisième partie du code du travail, année par année, selon les accords en vigueur dans l'entreprise, calculées sur la base de ce qu'a perçu pour chaque période un salarié payé au SMIC, la société Shell sur la période écoulée entre le 22 octobre 2005 et le 1er mars 2006 et la société Picoty sur la période écoulée entre le 2 mars 2006 et le 31 mai 2010,
Condamne la société Shell et la société Picoty in solidum à payer à
Mme [H] une somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute Mme [H] du surplus de ses demandes,
Condamne la société Shell et la société Picoty in solidum aux dépens.
Signé par Monsieur Marc SAUVAGE, Président, et par Florence
CHANVRIT Adjointe Administrative Principale faisant fonction de greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Florence CHANVRIT Marc SAUVAGE
