| France, Cour d'appel de Bordeaux, Chambre sociale section b, 23 février 2012, 11/01751

COUR D'APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE - SECTION B

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ARRÊT DU : 23 FEVRIER 2012

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(Rédacteur : Monsieur Jean-Paul ROUX, Président)

PRUD'HOMMES

N° de rôle : 11/01751

Monsieur [B] [S]

c/

SARL SMEG

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 mars 2011 (R.G. n°F09/3059) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 17 mars 2011,

APPELANT :

Monsieur [B] [S]

né le [Date naissance 2] 1966 à [Localité 3]

de nationalité Franco-Brésilienne

Profession : Ingénieur agronome,

demeurant [Adresse 4] (ESPAGNE)

représenté par Maître Battina BORALEVI loco Maître Philippe TROUCHET avocats au barreau de PARIS

INTIMÉE :

SARL SMEG,

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

[Adresse 1]

représentée par Maître Véronique ROUCOU, avocat au barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 30 novembre 2011 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Paul ROUX, Président de chambre,

Madame Myriam LALOUBERE, Conseiller,

Madame Katia SZKLARZ, Vice Présidente placée,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Florence CHANVRIT adjoint administratif faisant fonction de greffier

ARRÊT :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

I. Saisine

1 - Monsieur [B] [S] a régulièrement relevé appel le 17 mars 2011 du jugement qui, prononcé le 7 mars 2011 par le Conseil de prud'hommes de Bordeaux, l'a débouté de ses demandes à l'encontre de la SA SMEG,

Monsieur [B] [S] sollicite, outre l'allocation de la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, l'infirmation du jugement et

- qu'il lui soit reconnu la qualité de cadre,

- qu'il soit jugé que la rupture de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- la condamnation de la SA SMEG

+ à lui payer

- la somme de 265.000 euros à titre de dommages et intérêts,

- la somme de 656.478,43 euros à titre de commissions,

- la somme de 65.560 euros au titre des congés payés afférents,

- la somme de 132.678,25 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis et les congés afférents,

- la somme de 39.803 euros à titre d'indemnité de licenciement,

- la somme de 500.000 euros au titre de la campagne 2009/2010,

- la somme de 50.000 euros au titre des congés payés afférents,

+ à lui remettre, sous astreinte, des bulletins de paye conformes,

+ et à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux et de retraites,

2 - La SA SMEG sollicite pour sa part, outre l'allocation de la somme de 20.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la confirmation du jugement déféré,

II . Les faits et la procédure .

Monsieur [B] [S], qui est entré au service de la SA SMEG le 6 mars 2007, selon contrat de travail verbal, et qui a été convoqué le 5 octobre 2009, pour le 16 octobre suivant, puis pour le 9 novembre suivant, à un entretien préalable à un éventuel licenciement, a reçu notification de son licenciement par lettre recommandée, datée du 16 novembre 2009, énonçant pour motifs :

" Nous vous avons convoqué le 5 octobre 2009 à un entretien préalable à un éventuel licenciement se tenant le 16 octobre 2009 en nos bureaux de [Localité 5].

Vous n'avez pas cru devoir vous présenter à cet entretien.

Souhaitant pouvoir utilement vous rencontrer, nous vous avons à nouveau convoqué le 16 octobre 2009 pour un entretien se tenant le 9 novembre 2009 à 9h30.

Là encore vous ne vous êtes pas déplacé.

Par la présente, nous vous notifions votre licenciement pour les motifs ci-après exposés.

Vous avez été embauché par notre société le 6 mars 2007 pour développer sous la direction de Monsieur [Y] [D], une activité d'achat sur pied de récolte de soja dans l'état RIO GRANDE au BRÉSIL

Depuis plusieurs mois, vous refusez de respecter les instructions qui vous sont données, estimant être partenaire et associé de notre société et non soumis à notre pouvoir hiérarchique, et tenant des propos déplacés à l'égard de la direction.

Notamment, de part votre manque de diligence, nous n'avons pas pu finaliser à temps pour la période de semis de juin 2009 le transfert de semences de soja en provenance du BRÉSIL et à destination du MALI, entraînant une perte de 45.000 euros pour notre partenaire la société SUDRAGI.

Vous avez alors indiqué avoir travaillé sur cette mission" par sympathie " alors que vous aviez reçu des instructions expresses de notre part dans le cadre de votre activité salariée.

Vous n'avez pas estimé nécessaire de prendre, en avril 2009, malgré notre demande, les mesures conservatoires nécessaires sur les cultures sur pied que Marcos de Bortoli et Mepal refusaient de nous livrer, de sorte que cette production dont nous avions organisé le financement a été totalement détournée.

Dernièrement vous vous êtes déplacé au Brésil du 4 au 18 octobre 2009, sans même nous en avertir et alors que vous saviez que nous étions opposés à un tel voyage.

Il apparaît que vous tentez de reprendre à votre compte l'activité développée par notre société en mettant à profil l'autonomie d'action dont vous disposez et l'éloignement de nos bureaux.

Dans ces conditions, nous ne pouvons pas vous conserver dans nos effectifs et n'avons pas d'autre solution que de procéder à votre licenciement.

Votre préavis de deux mois débutera à la date de la présentation de cette lettre. "

Monsieur [B] [S] avait précédemment, le 26 octobre 2009, saisi le Bureau de conciliation du Conseil de prud'hommes de Bordeaux d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail,

L'entreprise se trouve dans le champ d'application de la convention collective nationale des entreprises du négoce et de l'industrie des produits du sol, engrais et produits connexes du 2 juillet 1980,

SUR QUOI LA COUR

Vu les conclusions contradictoirement échangées, déposées à l'audience par Monsieur [B] [S] et par la SA SMEG, alors visées par le greffier et développées oralement,

Attendu que Monsieur [B] [S] fait plaider, à l'appui de son appel,

- que, tout d'abord, le statut de cadre doit lui être reconnu au regard de ses diplômes et compétences, des pouvoirs qui lui avaient confiés par l'employeur et de son autonomie d'action,

- que, ensuite, à titre principal, l'employeur, qui a notifié le 1er octobre 2009 à des partenaires extérieurs, avec copie à son salarié, qu'il ne travaillerait plus pour la société SMEG, a ainsi rompu abusivement le contrat de travail, la convocation à un entretien préalable envoyée postérieurement n'étant pas de nature à régulariser la procédure,

- que, par ailleurs, à titre subsidiaire, il est établi qu'il a saisi le Conseil de Prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail avant de recevoir la notification de son licenciement et qu'il en résulte que cette demande devait être examinée préalablement à sa demande en contestation du bien-fondé du licenciement,

- que sa demande de résiliation judiciaire est bien fondée dés lors que l'employeur a manqué à plusieurs reprises à ses obligations contractuelles en ne lui fournissant plus de travail, ni les moyens nécessaires à l'exercice de ses fonctions, et en ne lui payant pas la part variable de rémunération prévue,

- que, en toute hypothèse, les motifs du licenciement ne sont ni réels ni sérieux au regard tant du caractère prescrit des faits invoqués que de l'absence de toute preuve à leur appui,

- et qu'il est dés lors bien fondé à demander, selon le détail mentionné dans ses écritures, le paiement de rappels de salaires correspondant à l'intéressement, un complément d'indemnité de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant égal au salaire des six derniers mois et des dommages et intérêts en réparation de la perte subie au titre de la campagne 2009/2010,

Attendu que la SA SMEG fait valoir, pour sa part,

- que, tout d'abord, Monsieur [S] ne peut revendiquer la position de cadre dés lors que ses fonctions, qui étaient, selon ce qu'il soutient lui-même, de développer l'opération de culture et l'achat de soja au Brésil, correspondent à celles, selon la convention collective applicable, 'd'un agent responsable de l'ensemble des questions intéressant une production donnée dans le cadre d'objectifs préalablement définis à l'élaboration desquels il a participé' qui est classé au niveau III, coefficient 315, échelon 2 de la filière maîtrise,

- que, ensuite, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est, d'une part irrecevable comme ayant été formée après l'engagement de la procédure de licenciement et, d'autre part, mal fondée dés lors que les griefs invoqués sont inexistants, aucune rémunération variable n'ayant été convenue lors de son embauche et l'employeur n'ayant à aucun moment refusé de lui fournir du travail,

- que, par ailleurs, Monsieur [S] n'a pas été licencié verbalement, une simple correspondance adressée à une agence de voyages ne pouvant être assimilée, comme il le soutient, à la diffusion, à des partenaires commerciaux, de la décision d'un employeur de procéder à un licenciement,

- que, d'autre part, les motifs du licenciement sont établis et suffisants pour justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse en raison de ce qu'ils illustrent l'incompétence du salarié, source également de préjudices financiers importants, ainsi que son indiscipline et sa déloyauté,

- et que, enfin, Monsieur [S] ne justifie ni d'un prétendu accord à un intéressement aux affaires réalisées au Brésil par l'entreprise, ni d'un emploi antérieur au mois de mars 2007,

* * * * *

Attendu, tout d'abord, que Monsieur [S] invoque, à l'appui de sa revendication du statut de cadre, sa qualité d'ingénieur agronome et produit aux débats une procuration délivrée par la SA SMEG l'autorisant à "signer les contrats export, les CPR's et les libérations de garanties, donner quittance aux CPR's, signer les contrats et ordres de mission aux sous-traitants y compris des sociétés de contrôle pour ce qui concerne le commerce de soja au Brésil dans l'état de Rio Grande do Sul"

Attendu que ces éléments permettent de constater que Monsieur [S] n'avait pas des fonctions de technicien supérieur comme le soutient l'employeur mais bien des fonctions de cadre de niveau II concernant, selon la convention collective, les Ingénieurs et assimilés confirmés qui, dans une entreprise à structure simple, tout en étant placés sous les ordres directs du chef d'entreprise, exercent des fonctions relevant d'une technique précise et prennent des initiatives limitées aux domaines pour lesquels ils ont reçu délégation de pouvoir,

Attendu qu'il sera en conséquence fait droit à la demande de Monsieur [S] sur ce point,

Attendu, ensuite, que Monsieur [S], qui invoque un licenciement prononcé en l'absence de procédure de licenciement; produit aux débats un mel adressé par l'employeur à une agence de voyage le 1er octobre 2009 faisant état de ce qu'il "ne travaillera plus pour SMEG. Donc SMEG ne paiera plus aucun voyage ou honoraire pour [B] [S]"

Attendu, cependant, que le message ainsi envoyé par l'employeur à une agence de voyage, qui avait pour seul but de demander à cette agence de ne plus prendre de commandes de voyages faites par Monsieur [S], ne saurait ainsi constituer une lettre de licenciement dés lors que celui-ci n'a été averti de l'existence d'un tel message que par la transmission que lui en a faite cette agence de voyages,

Attendu que Monsieur [S] sera en conséquence débouté de son moyen de ce chef,

Attendu, par ailleurs, qu'il convient d'examiner la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail qui a été faite avant le prononcé du licenciement,

Attendu que Monsieur [S], qui fait valoir, à l'appui de sa demande à ce titre, que l'employeur a délibérément décidé de ne plus lui fournir de travail, produit aux débats

- la copie d'un mel que lui a adressé le dirigeant de la SA SMEG le 28 septembre 2009 mentionnant 'Comme je te l'ai écrit, je poursuis sans toi depuis le 01/07/2009. La campagne actuelle ne te concerne pas.'

- et la copie d'un mel adressé par le dirigeant de la SA SMEG à une agence de voyage le 1er octobre 2009 mentionnant 'Please note that [B] [S] won't work anymore for SMAG. So SMEG won't pay any journey or fees for [B] [S]',

Attendu que la SA SMEG fait valoir que ces messages ne peuvent fonder une demande de résiliation judiciaire dés lors qu'ils s'inscrivent dans un contexte de proposition de sa part d'une rupture conventionnelle, qui a été refusée par le salarié, ce pourquoi elle a engagé, le 5 octobre suivant, une procédure de licenciement pour motif personnel,

Attendu, cependant, que, sauf faute grave ou lourde, le contrat de travail doit s'exécuter de manière loyale pendant toute la durée de la procédure de licenciement et du préavis, à moins que l'employeur ne dispense le salarié de son exécution, et que celui-ci ne saurait être privé pendant toute cette période, sauf mise à pied, de travail et des moyens de l'accomplir,

Attendu qu'il en résulte que la SA SMEG, qui a privé Monsieur [S], en l'excluant de la campagne commencée le 1er juillet 2009, de tout travail et des moyens de l'accomplir, a bien ainsi manqué à ses obligations envers son salarié ce qui justifie que la résiliation du contrat de travail soit prononcée à ses torts,

Attendu, par ailleurs, que la relation de travail ayant définitivement cessé à la fin du préavis qui a suivi le licenciement de Monsieur [S], la date d'effet de cette résiliation sera fixée au jour du licenciement,

Attendu, sur les conséquences de cette résiliation, qui doit s'analyser comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que Monsieur [S] fait valoir que la relation de travail a débuté en 2006 et qu'il bénéficiait, en plus de son salaire mensuel, d'un intéressement aux résultats des campagnes s'élevant à 28,58% de la marge opérationnelle,

Attendu, toutefois, sur l'ancienneté, que Monsieur [S] ne produit aucun document permettant de constater qu'il est intervenu en qualité de salarié de la SA SMEG dans le rapprochement de cette société et de la société ROULLIER pour une activité de négoce de soja au Brésil durant les années 2005 et 2006,

Attendu que le début de la relation de travail entre la SA SMEG et Monsieur [S] sera fixé à la date du 6 mars 2007 mentionnée sur les bulletins de paie,

Attendu, sur l'intéressement aux résultats, que Monsieur [S] produit aux débats un échange de mels entre lui même et Monsieur [Y] [D], représentant de la SA SMEG, datant du mois d'octobre 2007 duquel il ressort que celui-ci a proposé à Monsieur [S] d'avoir '28,58% de la marge opérationnelle et en plus un salaire que money point ne te permettait pas d'avoir il y a deux ans',

Attendu que la SA SMEG soutient pour sa part que Monsieur [Y] [D], qui n'avait aucun pouvoir pour l'engager au partage de la marge opérationnelle de l'entreprise, conteste la réalité de ces mels,

Attendu, cependant, que, tout d'abord, Monsieur [Y] [D], qui avait, en qualité de représentant légal de la SA SMEG, ainsi qu'en fait foi l'extrait du registre du commerce et des sociétés produit aux débats, le pouvoir d'engager cette société, n'a pas contesté ces documents par les voies de droit ordinaires,

Attendu, ensuite, que ces mels justifient la réalité de l'existence d'une rémunération complémentaire de Monsieur [S] par un intéressement aux résultats des campagnes qu'il était chargé de réaliser en sa qualité de salarié de la SA SMEG,

Attendu, cependant, que cet intéressement ne peut concerner la totalité des campagnes effectuées par Monsieur [S], les mels du mois d'octobre 2007 évoquant la mise en place, au préalable, d'un montage financier avec le concours d'un investisseur et la création d'une société de participations financières au Luxembourg, société qui a été créée le 11 juillet 2008 (SOPIMA SOPARFI SA),

Attendu que Monsieur [S] ne peut dés lors revendiquer que la seule participation à la marge opérationnelle de la campagne 2008/2009, soit, selon les calculs mentionnés dans ses conclusions, qui ne sont pas sérieusement contestés par la SA SMEG, la somme de 636.675 dollars, soit 467.113 euros selon le cours du change au jour où cette somme aurait dû être payée,

Attendu qu'il sera en conséquence fait droit à la demande de Monsieur [S] en paiement de ce rappel de commissions, outre les congés payés afférents,

Attendu que le salaire moyen s'établissant par suite, au jour de la rupture, à la somme de 41.726 euros ([33.600 + 467.113] / 12), la SA SMEG sera condamnée à payer à Monsieur [S]

- au titre du préavis qui est de trois mois pour les cadres, la somme de 119.578 euros ([41.726 x 3] - [2.800 x 2]), outre les congés payés afférents,

- au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, pour une ancienneté de 2 ans et 8 mois, un complément d'un montant de 9.512,11 euros ([2 + 8/12] x [41.726/10] - 1.587),

- au titre du préjudice subi par la rupture du contrat de travail, la somme de 250.356 euros (41.726 x 6) conformément aux dispositions de l'article L.1235-3 du code du Travail,

Attendu que Monsieur [S] sera par contre débouté de sa demande en réparation du préjudice né, selon lui, de la perte de la commission qu'il pouvait espérer au titre de la campagne 2009/2010 dés lors qu'il est établi qu'il n'a pas participé à cette campagne dont il avait été écarté, selon ce qu'il reproche à l'employeur, depuis le mois de juillet 2009,

Attendu enfin que ni l'équité ni des raisons économiques ne justifient de dispenser la SA SMEG de l'application, en cause d'appel, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

PAR CES MOTIFS

Reçoit Monsieur [B] [S] en son appel du jugement rendu le 7 mars 2011 par le Conseil de prud'hommes de Bordeaux,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Dit que Monsieur [B] [S] avait, pendant toute la relation de travail avec la SA SMEG, du 6 mars 2007 au 16 février 2010, le statut de cadre,

Condamne la SA SMEG à régulariser, sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé le délai d'un mois après la notification de la présente décision, la situation de Monsieur [B] [S] auprès des organismes sociaux et de retraite des cadres,

Prononce la résiliation judiciaire, au 16 novembre 2009, du contrat de travail liant Monsieur [B] [S] à la SA SMEG aux torts de l'employeur,

Condamne la SA SMEG à payer à Monsieur [B] [S]

- la somme de 467.113 euros au titre d'un rappel de commissions et celle de 46.711 euros au titre des congés payés afférents,

- la somme de 119.578 euros au titre d'un complément de préavis et celle de 11.957 euros au titre des congés payés afférents,

- la somme de 9.512,11 euros au titre d'un complément de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- la somme de 250.356 euros à titre de dommages et intérêts en application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du Travail,

- la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette comme inutiles ou mal fondées toutes demandes plus amples ou contraires des parties,

Ordonne la délivrance par la SA SMEG à Monsieur [B] [S], sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt et par document, d'une attestation destinée à Pôle Emploi, de bulletins de salaire et d'un certificat de travail conformes,

Condamne la SA SMEG aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Signé par Monsieur Jean-Paul ROUX, Président, et par Chantal TAMISIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

C. TAMISIER Jean-Paul ROUX