ARRET N° 16/
PB/KM
COUR D'APPEL DE BESANCON
- 172 501 116 00013 -
ARRET DU 06 DECEMBRE 2016
CHAMBRE SOCIALE
Contradictoire
Audience publique
du 18 Octobre 2016
N° de rôle : 15/01719
S/appel d'une décision
de la COUR D'APPEL DE COLMAR
en date du 24 octobre 2013
code affaire : 80C
Demande d'indemnités ou de salaires
[J] [H] épouse [O], ayant exploitée une entreprise de pompes funèbres sous l'enseigne ' [Établissement 1]'
C/
[X] [K]
PARTIES EN CAUSE :
Madame [J] [H] épouse [O], ayant exploitée une entreprise de pompes funèbres sous l'enseigne ' [Établissement 1]',[Adresse 1]
APPELANTE
représenté par Me Eric GRUNENBERGER, avocat au barreau de COLMAR
ET :
Monsieur [X] [K], demeurant [Adresse 2]
INTIME
représenté par Monsieur [Z] [Y], Défenseur Syndical, muni d'un mandat de FO68 émanant de Monsieur [W] [I], Secrétaire Général de l'Union Départementale C.G.T Force Ouvrière du Haut-Rhin daté du 15 septembre 2015 et d'un pouvoir émanant de Monsieur [X] [K] daté du 4 septembre 2015
COMPOSITION DE LA COUR :
lors des débats 18 Octobre 2016 :
Madame Chantal PALPACUER, Président de chambre et Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller, conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, en l'absence d'opposition des parties
Mme Karine MAUCHAIN, Greffier
lors du délibéré :
Madame Chantal PALPACUER, Président de chambre, et, Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller, ont rendu compte conformément à l'article 945-1 du code de procédure civile à Monsieur Jérôme COTTERET, Conseiller.
Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 06 Décembre 2016 par mise à disposition au greffe.
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FAITS ET PROCÉDURE
M. [X] [K] a été embauché par Mme [J] [H] épouse [O] qui exerçait sous l'enseigne '[Établissement 1]', en qualité de porteur à compter du 24 novembre 2008, sans qu'aucun contrat soit signé.
Il a démissionné le 23 décembre 2010 en précisant par un courrier ultérieur du 22 mars 2011 que sa démission était motivée par le fait qu'il ne connaissait pas ses jours et heures de travail et qu'il était en conséquence en permanence à la disposition de l'employeur.
Il a ensuite saisi le conseil de prud'hommes de Mulhouse en vue d'obtenir la requalification de ce contrat à temps partiel en temps plein et la condamnation de l'employeur à lui payer un arriéré de salaire.
Par jugement du 10 juillet 2012, le conseil de prud'hommes a :
- requalifié le contrat en contrat à temps plein,
- condamné l'employeur à payer à M. [X] [K] la somme de 28.555,63€ brut à titre de rappel de salaire du 24 novembre 2008 au 23 décembre 2010,
-ordonné la délivrance par l'employeur au salarié des bulletins de paie rectifiés pour cette période et ce sous astreinte de 50€ par jour de retard qu'il s'est réservé de liquider,
-condamné l'employeur à payer à M. [X] [K] la somme de 200€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Mme [J] [H] épouse [O] a interjeté appel de la décision et a par ailleurs appelé en garantie son expert comptable, la Sas Eurex Alsace, afin qu'elle la garantisse de toutes les condamnations susceptibles d'être prononcées à son encontre.
La Cour d'appel de Colmar, par arrêt du 24 octobre 2013, a relevé que la présomption de travail à temps complet s'appliquait en l'absence de contrat de travail écrit, mais a retenu que le salarié était également porteur de journaux et distribuait de la publicité, ses agendas révélant qu'il avait effectivement travaillé à temps partiel, les demandes de l'employeur n'étant par ailleurs que facultatives, de sorte que la présomption de temps plein était renversée.
Elle a en conséquence infirmé le jugement, débouté M.[X] [K] de l'ensemble de ses demandes, déclaré irrecevable l'intervention forcée de la Sas Eurex Alsace et condamné Mme [J] [H] épouse [O] à payer à cette dernière la somme de 800€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. [X] [K] s'est pourvu en cassation à l'encontre de l'arrêt.
Par arrêt du 3 juin 2015,la décision a été cassée, mais seulement en ce qu'elle a débouté M. [X] [K] de ses demandes, au motif que la Cour d'appel n'avait pas recherché si l'employeur justifiait de la durée exacte du travail convenu et l'affaire a été renvoyée devant la Cour de céans.
L'instance a été reprise par Mme [J] [H] épouse [O] le 18 août 2015.
Selon conclusions visées le 17 juin 2016, elle sollicite l'infirmation du jugement entrepris et sollicite la condamnation de M.[X] [K] à lui payer la somme de 1.329,96€ au titre de l'indemnité compensatrice d'un mois de salaire, due par le salarié démissionnaire en application de la convention collective des pompes funèbres.
A titre, subsidiaire, s'il devait être considéré que le contrat était à temps plein, elle demande de condamner M. [X] [K] au paiement des sommes suivantes :
-5.139,96€ au titre des absences du salarié lors de ses hospitalisations,
-5000€ de dommages et intérêts pour procédure infamante et vexatoire,
-2.500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile devant le conseil de prud'hommes et 3.500€ au titre de la procédure d'appel.
Selon conclusions visées le 8 août 2016, M. [X] [K] conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a requalifié le contrat , ordonné la rectification des bulletins de paie et condamné l'employeur au paiement des frais irrépétibles de l'infirmer pour le surplus et de :
- condamner Mme [J] [H]- [O] au paiement de la somme brute de 35.169,29€ au titre du rappel de salaire du 24 novembre 2008 au 23 décembre 2010, outre 3.516,93€ au titre des congés payés,
-condamner Mme [J] [H]-[O] à lui payer la somme de 1500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
-dire que les sommes porteront intérêts à compter de la décision à intervenir pour les montants ayant un caractère d'indemnité, et à compter de la saisine pour les montants ayant un caractère de salaire.
En application de l' article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour l'exposé des moyens des parties, à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l'audience de plaidoirie du 18 octobre 2016.
MOTIFS DE LA DÉCISION
1 - Sur la demande de requalification en contrat à temps plein
Aucun contrat de travail écrit n'a été établi entre les parties.
En application de l'article L 3123-14 du code du travail, l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine du mois , fait présumer que l'emploi est à temps complet et l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve d'une part de la durée hebdomadaire ou mensuelle convenue et d'autre par de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
Mme [J] [H] argumente d'une part sur le contexte de la rupture du contrat de travail qui n'a aucune incidence sur le litige et s'appuie sur les dispositions du code du travail relatives au contrat de travail intermittent, qui sont inapplicables en l'espèce dès lors qu'il n'existe pas de contrat écrit.
Elle consacre également des développements à la 'nécessité d'écarter l'application de l'article 10 de la convention collective ' des pompes funèbres, qu'il n'y a pas lieu d'examiner dès lors que M. [X] [K] ne s'appuie nullement sur ces dispositions.
Elle fait valoir en outre que le salarié n'avait pas à se tenir constamment à disposition au motif que :
- si un porteur était indisponible, il était fait appel à des salariés d'autres entreprises, comme en attestent diverses factures,
-il pouvait à chaque fois qu'il était contacté indiquer s'il acceptait ou non la mission et s'il était disponible ou non,
- disposant librement de son temps il n'a d'ailleurs jamais déposé une autorisation de partir en congés,
- les porteurs étaient informés de l'heure précise des obsèques 48 à 72 heures à l'avance,
- l'activité de l'entreprise dépend d'une double variable à savoir le nombre des décès et la répartition des obsèques entre les entreprises de pompe funèbres,
-le salarié, retraité de son état, était également distributeur de publicité dans les boites aux lettres.
Mme [J] [H] épouse [O] produit les attestations de cinq autres porteurs, qui précisent qu'effectivement ils intervenaient en fonction de leur disponibilité, que chacun était libre d'accepter ou de refuser, l'employeur s'adressant à un autre porteur en cas d'indisponibilité. Par ailleurs, ils indiquent qu'ils étaient prévenus deux à trois jours à l'avance.
Si ces éléments permettent d'établir que M. [X] [K] n'avait pas à se maintenir en permanence à la disposition de l'employeur, ils n'apportent aucune indication quant à la durée du travail convenue.
L'employeur fait certes valoir que selon l'annonce publiée dans le journal local le salarié avait été recruté pour un emploi de vacataire, impliquant un temps partiel, mais il doit être constaté que l'insertion ne précise aucune durée de travail.
Mme [J] [H] épouse [O] soutient qu'en tout état de cause, M. [X] [K] ne peut être considéré comme ayant travaillé à temps plein dès lors qu'il avait une autre activité à temps partiel en tant que porteur de journaux.
Elle produit, l'attestation de Mme [Y] [J] qui indique avoir vu 'toutes les semaines M. [K] distribuer des tracts publicitaires dans chaque boîte aux lettres à [Localité 1]. Il en est de même pour M. [S]-[W] [S] qui déclare que 'M. [K] distribue des tracts à [Localité 1] toutes les semaines'.
Or, M. [X] [K] produit sa déclaration de revenus pour les années 2009 et 2010 qui au titre des revenus d'activité porte uniquement la mention de son activité salariée de porteur.
Il en résulte donc que le contrat de travail doit être requalifié en contrat à temps plein, le jugement étant confirmé sur ce point.
2 - Sur les sommes dues au titre de la requalification
M. [X] [K] sollicite l'infirmation du jugement qui a retenu un montant global de 33.400,63€ brut et a déduit les sommes effectivement versées au salarié, soit 4.845,93€ brut, sans toutefois préciser les modalités de son calcul.
Mme [J] [O] fait valoir quant à elle que le décompte du salarié portant sur une somme de 36.377,56€ est inexact au motif qu'il n'a pas retenu le taux du Smic applicable.
Or, le salarié a, à juste titre, retenu le taux horaire auquel il a été rémunéré au vu des bulletins de paie produits. Dans ces conditions la reconstitution des bulletins de paie figurant au dossier (pièce 9-1 de Mme [J] [O]) ne peut être prise en compte puisqu'elle retient le Smic horaire.
Le décompte du salarié qui prend en compte le taux contractuel, sur une durée de 151,67 heures mensuelles doit donc être retenu à hauteur de :
-24 au 29 novembre 2008 : 335,99€ (taux contractuel : 9,5996)
- décembre 2008 : 1455,97€ ( taux contractuel 9,5996)
-janvier à décembre 2009 : 17,474,52 (taux contractuel 9,6012)
-janvier à novembre 2010 : 16.030,08€ (taux contractuel 9,60082)
-1er au 23 décembre 2010 : 1081€
soit un total de 36.377,56€ outre les congés payés à hauteur de 3.637,75€ dont à déduire les sommes versées à hauteur de 4.846,03€ - montant non contesté - et un solde de 35.169,29€, le jugement devant donc être infirmé, sur ce point.
Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 14 mars 2011, date de la réception par l'employeur de la demande formée devant le conseil de prud'hommes.
3- Sur les demandes de l'employeur
a - Sur l'indemnité de préavis
Mme [J] [H] épouse [O] prend en compte le préavis du salarié tel que défini par la convention collective des pompes funèbres.
M. [X] [K] fait valoir que l'employeur n'avait pas affiché, sur le lieu de travail, l'avis indiquant qu'il tenait à la disposition du personnel un exemplaire de la convention collective et que dans ces conditions le préavis prévu ne lui est pas opposable.
Il est exact que cet avis lui est imposé par l'article R 2263-3 du code du travail et qu'à défaut de justifier d'y avoir procédé, l'employeur, qui n'a pas mis le salarié en mesure de connaître l'étendue de ses obligations au regard de la convention collective ne peut lui reprocher le non-respect du délai prévu par ce texte conventionnel.
Ce chef de demande, nouveau à hauteur d'appel, sera donc rejeté.
b- Sur la demande en paiement de la somme de 5.139,96€
Il s'agit de demandes formées à titre subsidiaire dans l'hypothèse d'une requalification en contrat de travail à temps plein.
Il s'agit selon l'employeur de périodes de maladie du salarié, sur lesquelles aucun justificatif de quelque nature que ce soit n'est fourni.
Mme [J] [H] épouse [O] sera déboutée de cette demande présentée pour la première fois à hauteur d'appel..
c - Sur la demande de dommages et intérêts
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour procédure 'infamante et vexatoire', dès lors que les prétentions de M. [X] [K] ont été accueillies.
4- Sur les dispositions non critiquées du jugement
Le jugement sera enfin confirmé en ses dispositions non critiquées relatives à la remise des documents de fin de contrat, à l'astreinte, aux frais irrépétibles exposés en première instance et aux dépens.
5 - Sur les frais irrépétibles
La somme de 500€ sera allouée à M. [X] [K] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la demande formée au même titre par Mme [J] [H] épouse [O] étant rejetée.
PAR CES MOTIFS
La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,
Vu l'arrêt de la cour de cassation
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de entrepris sauf en ce qu'il a condamné Mme [J] [H] épouse [O] à payer la somme de 28.555,63€ brut ;
Statuant à nouveau,
CONDAMNE Mme [J] [H] épouse [O] à payer à M. [X] [K] la somme de 35.169,29€ brute, et ce avec intérêts au taux légal à compter du 14 mars 2011;
Y ajoutant,
DEBOUTE Mme [J] [H] épouse [O] de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 5.139,96€ et d'indemnité de préavis;
CONDAMNE Mme [J] [H] épouse [O] à payer à M. [X] [K] la somme de 500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE Mme [J] [H] épouse [O] aux dépens d'appel.
LEDIT arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le six décembre deux mille seize et signé par Madame Chantal PALPACUER, Présidente de chambre, et Madame Karine MAUCHAIN, Greffière.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,
