| France, Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-1, 24 juillet 2020, 17/13067

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 24 JUILLET 2020

N° 2020/166

Rôle N° RG 17/13067 N° Portalis DBVB-V-B7B-BA3PL

U... Q...

C/

SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT

Copie exécutoire délivrée le :

24 JUILLET 2020

à :

Me Layla TEBIEL de la SCP BUVAT-TEBIEL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Me Véronique DEMICHELIS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 07 Juin 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F 15/00678.

APPELANT

Monsieur U... Q..., demeurant [...]

Représenté par Me Layla TEBIEL de la SCP BUVAT-TEBIEL, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

INTIMÉE

SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège demeurant [...]

Représentée par Me Véronique DEMICHELIS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

En application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020, les parties ont été informées que la procédure se déroulerait sans audience et ne s'y sont pas opposées dans le délai de 15 jours.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Juillet 2020.

COMPOSITION DE LA COUR

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Mme Nathalie FRENOY, Conseiller

Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Juillet 2020,

Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

M. U... Q... a été engagé par la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT en qualité d'ingénieur en gestion de projet, classification cadre, position 1.2, coefficient 100 de la convention collective 'SYNTEC', suivant contrat de travail à durée indéterminée du 11 mai 2010. Il a été élu en qualité de membre titulaire de la délégation unique du personnel le16 décembre 2013.

Il a bénéficié d'un congé de formation à compter du 25 août 2014 et a repris son activité au sein de la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT le 2 février 2015.

Il a été en arrêt de travail pour cause de maladie à compter du 16 février 2015.

Par courrier du 16 mars 2015, M. Q... s'est vu notifier une mise à pied conservatoire et a été convoqué à un entretien préalable, fixé au 26 mars 2015, en vue d'une éventuelle mesure de licenciement.

Le 27 mars 2015, le comité d'entreprise de l'UES Groupe ASYMPTOTE a rendu un avis défavorable au projet de licenciement de M. Q....

Par décision du 1er juin 2015, l'inspectrice du travail a rendu une décision de refus d'autorisation de procéder au licenciement de M. Q....

La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT a exercé un recours hiérarchique à l'encontre de cette décision puis, le 8 janvier 2016, un recours juridictionnel devant le tribunal administratif de Lyon, avant de se désister.

Le 19 juin 2015, M. Q... a saisi le conseil de prud'hommes de Martigues.

A l'issue de la deuxième visite médicale de reprise du 8 décembre 2015, le médecin du travail a déclaré M. Q... 'inapte définitivement au poste d'Ingénieur en Gestion de Projets ainsi qu'à tous postes dans l'entreprise. Pas de reclassement à envisager'.

Lors de la réunion du 22 décembre 2015, le comité d'entreprise a émis un avis favorable au projet de licenciement de M. Q... et le 23 décembre 2015, la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT a saisi l'inspecteur du travail d'une demande d'autorisation de licenciement.

Par courrier du 15 janvier 2016, M. Q... a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

Par jugement du 7 juin 2017, le conseil de prud'hommes a :

- dit et jugé parfaitement régulière la convention de forfait insérée dans le contrat de travail, conformément à l'article 3 de l'accord SYNTEC du 22 juin 1999,

- débouté M. Q... de ses demandes en paiement d' heures supplémentaires , de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour manquement aux durées maximales de travail, au droit au repos et à l'obligation de sécurité,

- débouté M. Q... de sa demande de condamnation au paiement 'de l'indemnité journalière de sécurité sociale',

- dit par conséquent n'y avoir lieu à modification des bulletins de salaire,

- débouté M. Q... de sa demande de remise de documents sous astreinte,

- dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail résulte de sa pleine et entière responsabilité et qu'elle doit par conséquent emporter les effets d'une démission,

- débouté par conséquent M. Q... de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- reçu la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT en sa demande reconventionnelle,

- condamné M. Q... à verser à la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT la somme de 7 332 € au titre de l'indemnité de préavis,

- débouté M. Q... de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT,

- condamné M. Q... aux entiers dépens de l'instance.

M. Q... a interjeté appel de ce jugement.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 18 juillet 2018, il demande à la cour de :

- réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Martigues du 7 juin 2017,

En conséquence :

- prendre acte de la nullité des dispositions relatives au forfait en jours mis en place par la convention collective SYNTEC,

- condamner la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT au paiement des heures supplémentaires dues du mois de mai 2010 au mois de mars 2014 : 11 369,78 € bruts,

- condamner la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT au paiement de l'indemnité de congés payés y afférent : 1 136,97 € bruts,

- condamner la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT au paiement de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur aux durées maximales de travail et au droit au repos du salarié : 15 000 €,

- condamner la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT au paiement de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité : 2000 €,

- condamner la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT au paiement de l'indemnité journalière de sécurité sociale (pour la période du 11 au 24 novembre 2015) : 537,60 € nets,

- ordonner la modification des bulletins de salaire de mars 2015 à janvier 2016, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

- dire et juger la prise d'acte de la rupture du contrat de travail justifiée par des manquements suffisamment graves de l'employeur,

- prononcer les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur,

- condamner la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT au paiement de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur : 68 432 € nets,

-débouter la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT de sa demande reconventionnelle relative à la condamnation de M. Q... au paiement de la somme de 7 332 €,

- condamner la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 2500 €,

- condamner la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT aux entiers dépens.

Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 5 décembre 2017, la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT demande à la cour de recevoir M. Q... en son appel du jugement du conseil de prud'hommes de Martigues du 7 juin 2017 mais l'y déclarer mal fondé, de confirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter par conséquent M. Q... de toutes ses demandes, fins et conclusions, de condamner M. Q... à verser à la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT une indemnité de 5 000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de le condamner aux entiers dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 4 juin 2020.

Le conseil de M. Q... a donné son accord par écrit, pour que la décision soit rendue dans le cadre d'une procédure sans audience par application de l'article 8 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale et le conseil de la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT ne s'y est pas opposé dans le délai requis.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de nullité l'accord collectif du 22 juin 1999 de la convention collective

SYNTEC et d'inopposabilité du forfait en jours stipulé dans le contrat de travail

M. Q... rappelle que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail et des repos journaliers et hebdomadaires et que dès lors que les dispositions d'un accord collectif ne sont pas de nature à garantir ces impératifs, la convention de forfait en jours conclue sur la base de cet accord doit être considérée comme inopposable au salarié. A ce titre, il rappelle encore que la chambre sociale de la cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 24 avril 2013, que l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale SYNTEC, était nul comme ne protégeant pas la santé des salariés. Si les partenaires sociaux ont régularisé la situation par un avenant du 1er avril 2014, M. Q... soutient qu'il appartenait au conseil de prud'hommes de prendre acte de la jurisprudence précédemment citée et de faire droit à l'ensemble des demandes qui en découlent au titre de la période pendant laquelle le forfait en jours était irrégulier.

M. Q... fait valoir que c'est à tort que le conseil de prud'hommes a considéré qu'il était soumis à un forfait en heures au titre de la 'modalité 2" de la convention collective car cette dernière prévoit qu'un cadre ou un ingénieur ne peut bénéficier de ce dispositif qu'à la seule condition qu'il perçoive une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale. Or, M. Q... soutient que la « modalité 2 '' ne lui était pas applicable puisqu'il n'a jamais perçu un salaire au moins égal au plafond de la sécurité sociale.

M. Q... soutient encore que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT ne peut prétendre qu'il n'était pas assujetti à un forfait en jours puisque les termes du contrat de travail sont suffisamment clairs sur ce point et que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT dressait un « état des jours travaillés '' sur l'année dans le cadre de l'exécution du forfait en jours.

Pour sa part, la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT fait valoir que M. Q... procède par amalgame et opère de graves confusions quant au statut qui était le sien puisque la jurisprudence qu'il cite n'est nullement applicable à sa situation. Elle prétend que M. Q... n'était pas soumis à un forfait en jours mais à un forfait en heures avec un nombre maximum de jours travaillés sur l'année, ce qui correspond à la 'modalité 2" prévue par l'accord collectif du 22 juin 1999. La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT rappelle que l'arrêt cité par le salarié ne vise que la 'modalité 3", qui correspond au forfait annuel en jours et que la validité de la 'modalité 2" prévue à l'article 3 de l'accord n'a jamais été remise en cause ni par la cour de cassation ni par les accords collectifs.

* * *

Il ressort du chapitre II de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail que celle-ci est organisée selon trois modalités différentes :

- les modalités standard (article 2) qui concernent les salariés qui ont une durée hebdomadaire de travail de 35 heures,

- la réalisation de mission (article 3) qui concernent a priori tous les ingénieurs et cadres, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale, dès lors que ces salariés compte tenu de la nature des tâches accomplies ne peuvent suivre strictement un horaire pré-défini. La comptabilisation du temps de travail de ces collaborateurs dans le respect des dispositions légales se fait également en jours, avec un contrôle du temps de travail opéré annuellement. Ces salariés ne peuvent travailler plus de 219 jours pour l'entreprise et les appointements de ces salariés englobent les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures,

- la réalisation de mission avec autonomie complète (article 4) : pour pouvoir relever de ces modalités instituant un forfait annuel en jours, les salariés concernés doivent obligatoirement disposer de la plus large autonomie d'initiative et assumer la responsabilité pleine et entière du temps qu'ils consacrent à l'accomplissement de leur mission caractérisant la mesure réelle de leur contribution à l'entreprise. Ils doivent donc disposer d'une grande latitude dans leur organisation de travail et la gestion de leur temps. Ils relèvent au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres de la convention collective nationale ou bénéficient d'une rémunération annuelle supérieure à deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale ou sont mandataires sociaux. La comptabilisation du temps de travail du salarié se fait en jours sur une période de référence annuelle, avec un maximum fixé à 218 jours de travail par an.

M. Q... a été engagé en qualité 'd'ingénieur gestion de projet, cadre, position 1.2, coefficient 100" (article 2 du contrat de travail). Les bulletins de salaire permettent de vérifier que M. Q... est passé au niveau 2.2, coefficient 130 au mois de mai 2012.

Il ressort également de l'article 6 du contrat de travail les stipulations suivantes :

'CONVENTION DE FORFAIT EN JOURS

La présente convention a pour objet d'individualiser un forfait annuel en jours (voir aménagement, organisation et réduction du temps de travail d'ASYMPTOTE Gestion Projet).

Compte tenu des fonctions qu'il exerce au sein de la société, et notamment des attributions d'ingénieur gestion de projet, le temps de travail de Monsieur U... Q... est difficilement quantifiable ou planifiable.

La réduction du temps de travail de Monsieur U... Q... est, à compter du 1er janvier 2001, fixée par convention individuelle de forfait en jours, sur la base annuelle.

En aucun cas, le nombre de jours travaillés par Monsieur U... Q... ne pourra être supérieur à 218 jours pour 38,5 heures par semaine. De même, Monsieur U... Q... devra bénéficier d'une période de repos de 11 heures au minimum entre deux journées de travail.

Le contrôle des jours de travail effectués par Monsieur U... Q... se fera à l'aide des bulletins de paye'.

Il en ressort que, nonobstant les conditions particulières prévues par la convention collective, les stipulations claires et précises du contrat de travail soumettent M. Q... à une convention de forfait en jours relevant de l'article 4 de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail.

Or, les dispositions de l'article 4, dans sa rédaction issue de l'accord du 22 juin 1999 originaire, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et, donc à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, de sorte que la convention de forfait en jours est nulle, étant précisé que les partenaires sociaux ont conclu un avenant le 1er avril 2014 modifiant l'article 4 du chapitre II de l'accord du 22 juin 1999, destiné à mettre les dispositions concernant les conventions de forfait en jours en conformité avec les exigences relatives au temps de travail et à son contrôle.

Il en résulte que la convention de forfait prévue dans le contrat de travail de M. Q... lui est inopposable et qu'il y a lieu de faire application des règles de droit commun relatives au temps de travail pour la période visée par le salarié dans ses conclusions, soit du mois de mai 2010 au mois de mars 2014.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Il ressort de l'article L 3171-4 du code du travail qu' 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles'.

Il en résulte qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, M. Q... fait valoir qu'au titre de ses fonctions et eu égard à ses responsabilités, il était amené régulièrement à dépasser les 40 heures de travail hebdomadaires, allant parfois même jusqu'à dépasser les durées maximales légales de travail et à négliger son droit au repos, ce qui l'a conduit à un burn-out dont il garde ce jour encore des séquelles psychologiques. Il considère que sa seule fonction d'ingénieur gestion de projet suffit à faire présumer la réalisation d'heures supplémentaires.

M. Q... produit :

- un mail qu'il a adressé le 16 mai 2013 à S... W... dans lequel il indique 'pour info, un excel avec le nombre d'heures effectivement faites' et un tableau 'excel' couvrant la période du 3 avril au 16 mai, mentionnant les 'heures d'arrivée', de 'départ réel' et le nombre d'heures effectuées par jour, celles-ci étant supérieures à sept heures (sauf pour la journée du 3 mai qui mentionne sept heures) et sont comprises entre 10 et 15 heures,

- un rapport adressé à son employeur relatif à un accident de trajet survenu le 11 mai 2013, qui est un samedi,

- un décompte récapitulant, par semaine, les heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées.

La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT conclut que M. Q... ne démontre nullement avoir réalisé des heures supplémentaires et ne saurait invoquer une 'présomption d'heures supplémentaires' dès lors que ce n'est pas parce qu'un salarié a la qualification de cadre et qu'il est autonome, qu'il effectue « nécessairement » des heures supplémentaires. La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT considère que M. Q... ne communique pas le moindre élément probant et objectif permettant de confirmer la réalité des heures alléguées et se contente d'établir, dans le cadre de ses écritures, un tableau d'heures prétendument effectuées alors qu'il n'a certainement pas pu reconstituer « de mémoire », sur une période de quatre ans, ce tableau, qui est établi pour les seuls besoins de la cause, qui ne repose sur rien et qui est totalement inexploitable en ce qu'il ne permet ni de vérifier les allégations du salarié ni de faire des calculs des heures prétendument dues. Elle considère également que le courriel adressé à son employeur le 16 mai 2013 est laconique et que le tableau 'excel' indique un horaire d'arrivée et un horaire de départ pour la période du 3 avril au 6 mai sans défalquer les temps de pause, de repos ou de repas. Par ailleurs, elle rappelle que le salarié ne pouvait pas réaliser d'heures supplémentaires sans accord préalable de son employeur, qui n'a demandé ni même donné son aval, à l'accomplissement par Monsieur Q... d'heures supplémentaires au-delà de 38,30 heures par semaine et soutient que M. Q... ne justifie pas que les heures qu'il prétend subitement avoir effectuées sur un mois étaient nécessaires à la réalisation des tâches qui lui étaient confiées.

Cependant, il ressort du décompte produit par M. Q... que celui-ci mentionne les heures supplémentaires effectuées par semaine et l'examen des heures mentionnées dans le tableau 'excel' issu du mail du 16 mai 2013 permet de vérifier leur concordance avec celles mentionnées dans le décompte. Le décompte mentionne également des journées de RTT, de congés payés , de congés sans solde, de maladie, d'absences exceptionnelles ainsi que des jours fériés, qui ont été déduits et précise le taux horaire et ses majorations. Ainsi, ce décompte, rapproché aux autres éléments produits qui attestent que l'employeur était au courant des horaires effectués par son salarié, ou à tout le moins que les heures supplémentaires ont été accomplies avec son accord implicite, et notamment le samedi, est suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Par ailleurs, le mail du 16 mai 2013 et le rapport d'accident du 11 mai 2013 suffisent à établir que les heures accomplies ont été rendues nécessaires par les tâches qui ont été confiées au salarié.

Force est de constater que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT ne produit aucun élément de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

Ainsi, au vu de l'ensemble des éléments qui sont soumis à son appréciation, la cour a la conviction de M. Q... a accompli les heures supplémentaires dans la proportion qu'il réclame.

Par infirmation du jugement, il convient donc de condamner la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT à payer à M. Q... la somme de 11 369,78 € à titre de rappel de salaire, outre la somme de 1 136,97 € au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement par l'employeur aux durées

maximales de travail et au droit au repos du salarié

M. Q..., qui sollicite la somme de 15 000 € à ce titre et qui vise les articles L3131-1 et L3121-33 du code du travail relatifs au repos quotidien et au temps de pause, fait valoir, alors qu'il était soumis à un forfait en jours, qu'aucun dispositif destiné à suivre son temps de travail n'avait été mis en place au sein de la société. Il précise que le logiciel EASY POINTAGE' évoqué par l'employeur n'a été utilisé que trois mois avant son départ et que le fichier 'excel' en vigueur auparavant était défaillant puisqu'il était impossible d'y rentrer des heures. Il soutient que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT a continué d'ignorer l'accord du 19 février 2013, relatif à la santé et aux risques psychosociaux, puisque lorsqu'elle établissait des ordres de mission, elle ne faisait aucunement mention de 'l'amplitude horaire, de l'organisation spécifique des congés, de santé et de sécurité adaptés'. Il précise que par mails du 2 mai 2013 et du 5 février 2014, il avait alerté son employeur sur l'intensité et le rythme de travail considérable, qu'il a été victime de deux accidents de trajet successifs au cours du mois de mai 2013 dus à son état de fatigue et que son mail du 16 mai 2013 démontre le non-respect par l'employeur des temps de repos quotidien de son salarié. Il fait valoir que cette situation a provoqué un burn-out qu'il justifie, puis des arrêts de travail successifs à partir du mois de mai 2014 et enfin le constat de son inaptitude par le médecin du travail en décembre 2015. Il prétend que le seul fait qu'il ait été embauché par la société Ml GSO en qualité d'ingénieur projet quelque temps après la rupture du contrat de travail ne suffit pas à démontrer que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT a été soucieuse des conditions de travail de son salarié.

La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT soutient rapporter la preuve qu'elle exerçait un réel contrôle du temps de travail de ses salariés, notamment ceux envoyés en mission, par la mise en place de plusieurs mécanismes de contrôle des horaires de travail, des durées maximales de travail, des heures de repos et des heures supplémentaires. Elle cite le logiciel 'EASY POINTAGE' - renseigné directement par le salarié et validé par lui et son supérieur hiérarchique -, les 'feuilles d'heures ASYMPTOTE et Client' qui devaient être remises chaque fin de mois par le salarié en mission chez un client et les rapports mensuels de fin de mission que le salarié était également tenu de remettre chaque mois (ces derniers ayant vocation à permettre au salarié de faire part des difficultés rencontrées durant les missions, notamment en terme de durée du travail). Elle précise que dans chaque ordre de mission, il était prévu expressément les modalités de décompte du temps de travail. Elle considère qu'elle ne doit se fier qu'aux avis du médecin du travail qui, tout au long de l'exécution du contrat, a déclaré M. Q... apte à son poste de travail.

* * *

Alors qu'elle invoque l'existence d'un logiciel 'EASY POINTAGE' et des documents internes qui seraient destinés à contrôler le temps de travail et de repos des salariés et affirme respecter les dispositions légales et conventionnelles en la matière, la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT ne produit aucun élément concernant le logiciel évoqué et verse au débat quelques ordres de mission destinés à M. Q... mais qui ne comportent aucune indication quant à la durée du travail. En effet, les mentions figurant sur ces ordres de mission, selon lesquelles : 'chaque fin de mois, vous ferez parvenir à ASYMPTOTE Management de Projet: les feuilles d'heures ASYMPTOTE et client, un rapport d'activité, en indiquant les éventuelles difficultés rencontrées dans la réalisation de votre mission et nous en informant de tout élément susceptible de permettre à ASYMPTOTE Management Projet que vous représentez, d'améliorer et accroître ses services auprès de ses clients, une note de frais permettant le paiement de tous vos frais', ne permettent pas de justifier que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT procédait à un réel contrôle du temps de travail et de repos de son salarié, d'autant qu'elle ne produit pas les feuilles d'heures et les rapports d'activité évoqués dans l'ordre de mission.

La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT produit également (pièce 52) un état des jours travaillés par mois par M. Q..., pour les années 2001 à 2014 et qui ne permet pas davantage de justifier d'un contrôle et du respect par l'employeur du temps de travail et de repos de son salarié.

D'autant qu'il ressort des indications adressées par le salarié à son employeur dans le mail du 16 mai 2013 et qui n'ont pas été contestées à l'époque par l'employeur, que :

- le 3 avril 2013, M. Q... a travaillé de 7heures 30 jusqu'à 23 heures puis le 4 avril 2013, de 7 heures 30 jusqu'à 22 heures,

- le 17 avril 2013, il a travaillé de 7 heures à 21 heures 30 et le 18 avril de 7 heures à 21 heures 30,

- le 23 avril 2013, il a travaillé de 7 heures 30 à 22 heures et le 24 avril de 7 heures 30 à 21 heures et ce en violation de l'article L3131-1 du code du travail qui dispose que tout salarié doit bénéficier d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives.

M. Q... produit encore deux rapports d'accident de la route, au titre d'accidents de trajet, survenus le 11 mai 2013 et le 15 mai 2015, dont celui du 11 mai indique 'actions pour éviter répétition: Eviter la répétition des samedis travaillés en période de surcharge de travail. Eviter de prendre le volant à jeun (le samedi étant travaillé de 6h30 à 14h30 sans aucune pause déjeuner)'.

Ainsi, alors que la charge de la preuve du respect des temps de repos obligatoires et de pause incombe exclusivement à l'employeur, force est de constater que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT échoue dans l'administration de cette preuve alors même que les éléments médicaux produits par le salarié permettent de vérifier que celui-ci est atteint d'un trouble bipolaire générant une grande anxiété et le rendant fragile au stress, ce dont la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT a été informée, comme cela ressort du mail du 5 février 2014 que lui a adressé M. Q....

Dans ces conditions, le manquement de l'employeur étant établi et le préjudice du salarié caractérisé, il convient d'allouer à M. Q..., par infirmation du jugement, la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts.

Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son

obligation de sécurité

M. Q..., qui sollicite la somme de 2 000 € de dommages-intérêts, fait valoir qu'au cours d'une mission exécutée pour l'entreprise TOTAL et sa plateforme CARLING, il a été exposé, à un niveau anormal, au benzène dont la dangerosité s'est révélée au travers d'une fiche de prélèvement biologique éditée le 22 avril 2013. Il précise que cette exposition a provoqué des maux de tête, de la fatigue et des maux de gorge. Il soutient que c'est vraisemblablement cette fatigue qui l'a conduit à être victime des deux accidents de la circulation successifs au cours du mois de mai 2013. Il précise qu'il a alerté le CHSCT et l'inspection du travail de ses résultats médicaux et des manquements de la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT à son obligation de sécurité afin qu'une enquête soit diligentée.

La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT ne conclut pas sur le fond en réponse à cette prétention, sauf à indiquer que le 'soi-disant manquement à l'obligation de sécurité datant prétendument de 2013, (a été) dénoncé par U... Q... en août 2016, c'est-à-dire huit mois après avoir « démissionné »'.

En droit, aux termes de l'article L4121-1 du code du travail, l'employeur doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ne méconnaît pas cette obligation légale, l'employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les article L4121-1 et L4121-2 du code du travail.

Il ressort de la fiche de prélèvement-indice biologique d'exposition du 16 avril 2013 qu'au cours de l'exécution de sa prestation de travail, M. Q... a été exposé au benzène occasionnant un taux de 0,45 mg/g de rapport acide muconique/créatinine alors que le seuil pour un non-fumeur est de 0,05 mg/g. Il est également mentionné sur ce document que cette exposition lui a causé des maux de tête, de la fatigue et des maux de gorge.

La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT, qui ne justifie pas avoir pris notamment des mesures de protection collectives et individuelles et avoir donné les instructions appropriées en la matière, a méconnu son obligation de sécurité.

Il convient en conséquence d'allouer à M. Q... la somme de 1 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé à sa santé et du préjudice moral qui en sont résultés pour lui. Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail

En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.

Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue qui ne résultent pas uniquement de l'écrit par lequel il prend acte de la rupture et qui doivent constituer des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Dans la lettre du 15 janvier 2016 et dans ses conclusions, M. Q... invoque les manquements suivants : l'irrégularité du forfait en jours et les manquements de l'employeur au droit au repos et à la durée maximale de travail, le refus de l'administration de faire droit à la demande de l'employeur relative à la procédure de licenciement initiée à son encontre et le non-respect par l'employeur relativement aux effets du refus de l'administration.

Sur l'irrégularité du forfait en jours et les manquements de l'employeur au droit au repos

et à la durée maximale de travail

M. Q... conclut que ces manquements, dont la matérialité et la gravité sont incontestables, ont affecté sa santé, ont été la cause de deux accidents de la circulation en 2013 puis de son inaptitude en décembre 2015 et prétend que l'employeur n'a jamais veillé à répondre aux alertes émises par son salarié puisqu'au moment de sa reprise de fonction au mois de février 2015, aucun aménagement d'horaires n'avait été effectué de façon à tenir compte de son état de santé.

La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT, qui rappelle que les manquements invoqués, contemporains de la rupture, doivent donc être certains et leur gravité établie, soutient qu'il a été démontré que les accusations portées par M. Q... sur la prétendue violation par l'employeur de la réglementation en matière de forfait, de suivi du temps de travail, d'amplitude horaire ou encore de droit au repos, sont fausses et sans fondement.

Cependant, il a été jugé que les manquements de l'employeur au titre d'une convention de forfait inopposable au salarié et d'un non-respect des règles en matière de repos étaient établis. La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT ne justifie pas avoir mis en place les mesures nécessaires au contrôle du respect des règles relatives au droit au repos et à la durée du travail du salarié, notamment à compter du mois de février 2015, date du retour de M. Q... au sein de la société après son congé de formation.

Le manquement est établi.

Sur le refus de l'administration de faire droit à la demande de l'employeur relative à la

procédure de licenciement initiée à l'encontre de M. Q...

M. Q... fait valoir que la procédure de licenciement initiée à son encontre résulte de faits qui se sont déroulés le 25 février 2015, alors qu'il était en arrêt de travail. Il précise qu'il a reçu la visite de deux hommes, appartenant à la direction de la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT, au sein du centre équestre [...] qui lui dispensait une formation professionnelle. Il soutient qu'un tel contrôle est attentatoire à sa vie privée et constitue un abus du pouvoir de direction; que dans le cadre de la suspension d'un contrat de travail pour arrêt maladie, seul le médecin contrôleur peut constater une éventuelle fraude à la sécurité sociale; que l'employeur ne pouvait déduire de sa seule présence au centre équestre que son arrêt de travail était frauduleux; que sa présence au centre équestre, le 25 février 2015, en dépit de son arrêt maladie, était justifiée et ne pouvait constituer un acte déloyal susceptible d'engager un licenciement. M. Q... conteste le fait qu'il aurait poursuivi sa formation pendant un temps où il devait travailler pour le compte de la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT et fait valoir que les arrêts de travail dont il a fait l'objet étaient justifiés et les absences de son domicile au moment de sa formation au centre équestre (dont il assumait la charge financière) étaient légitimes et préconisées par ses médecins. Il prétend que, n'ayant pas été salarié du centre équestre, il n'a pu violer la clause d'exclusivité insérée dans son contrat de travail; que conformément à la loi de financement de la sécurité sociale de 2009, il était parfaitement en droit de suivre une formation professionnelle alors même qu'il faisait l'objet d'un arrêt maladie et que le code de la sécurité sociale (article L323-3-1) permet qu'un salarié puisse bénéficier d'indemnités journalières et suivre une formation si son médecin traitant a donné son accord. Il rappelle que l'inspectrice du travail, au terme d'une enquête contradictoire, a reconnu le caractère abusif de la procédure de licenciement initiée par la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT.

La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT soutient n'avoir commis aucun manquement dans le cadre de la procédure de licenciement qu'elle a engagée à l'encontre de

M. Q... en février 2015, dans le respect du statut protecteur dont bénéficiait le salarié en sa qualité de membre de la DUP. Elle souligne que les faits reprochés au salarié sont d'une particulière gravité et c'est à tort que l'inspectrice du travail a refusé d'autoriser le licenciement en estimant ces faits insuffisamment établis. La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT fait notamment valoir qu'en février 2015, forte de l'assurance qu'il avait interrompu sa formation faute de moyens financiers, elle avait réintégré M. Q... et lui avait confié une mission chez son client TOTAL, mission qu'il a aussitôt interrompue par un arrêt maladie; qu'il est établi que M. Q... n'avait, en réalité, pas arrêté sa formation en alternance - dont les examens devaient intervenir en septembre 2015 - ni jamais eu l'intention de le faire, ce qu'a confirmé le centre de formation; que M. Q... a eu un comportement frauduleux à l'égard de son employeur, de l'institut de formation, de l'entreprise qui l'a accueilli en alternance et de la sécurité sociale. Elle indique que les feuilles de présence émargées par M. Q..., tant en entreprise qu'au centre équestre, prouvent qu'il a poursuivi sa formation, y compris pendant le temps où il était censé être en mission chez TOTAL (période du 2 au 16 février) et soutient que le seul objectif de M. Q..., en sollicitant, sur la base d'un mensonge grossier, son retour anticipé aussitôt suivi d'un arrêt maladie, était de pouvoir poursuivre sa formation tout en étant rémunéré par son employeur, qui lui assurait le maintien de son salaire, et comme « stagiaire de la formation professionnelle », cachant également qu'il avait un second employeur en la personne de la société SCEA Centre Equestre [...]. Elle souligne, alors qu'il était en arrêt de travail, que M. Q... a continué à émarger en entreprise (les 18, 20 et 21 février 2015, les 25, 27 et 28 février 2015, les 3, 5 et 6 mars 2015) et au centre équestre (les 16,17 et 18 février 2015 et les 23,24 et 25 février 2015). La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT soutient que M. Q... ne pouvait pas poursuivre sa formation dans le cadre des dispositions combinées des articles L.1226-1-1 du code du travail et L.323-3-1 du code de la sécurité sociale puisque la formation à laquelle a participé M. Q... ne faisait pas partie des formations autorisées en cas d'arrêt maladie, qui exigent, en tout état de cause, le suivi d'une procédure spécifique - non justifiée en l'espèce - nécessitant notamment l'accord préalable de la CPAM, après avis du médecin-conseil et l'information de l'employeur. La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT prétend donc que M. Q... a violé ses obligations contractuelles, notamment de loyauté, puisque censé être salarié à temps plein de la société ASYMPTOTE, avec une clause d'exclusivité insérée dans son contrat de travail, il a exercé, dans le même temps, à l'insu de son employeur, et alors même qu'il était en arrêt de travail, une autre activité professionnelle - peu importe que ce soit en qualité de stagiaire dans le cadre d'un contrat en alternance - pour le compte de la SCEA Centre équestre [...] . Elle considère que le contrôle qu'elle a effectué le 25 février 2015, s'il est considéré comme une atteinte à la vie privée, est justifié par l'exigence de protection des droits de la défense et reste proportionné au but recherché. La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT souligne enfin que les man'uvres, manipulations et mensonges de M. Q... lui ont causé un préjudice financier et en terme d'image à l'égard de son client TOTAL.

* * *

L'inobservation par le salarié de son obligation à l'égard de la sécurité sociale ne peut justifier un licenciement et l'exercice d'une activité pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas en lui-même un manquement à l'obligation de loyauté qui subsiste pendant la durée de cet arrêt. Pour fonder un licenciement, l'acte commis par le salarié pendant la suspension du contrat de travail doit causer un préjudice à l'employeur.

En l'espèce, il ressort des éléments du dossier que suite à un premier refus de l'employeur, M. Q... a bénéficié d'une autorisation d'absence, dans le cadre d'un congé individuel de formation, pour suivre une formation de BPJEPS, mention 'équitation', du 13 juin 2014 au 20 juin 2015. Cette formation n'étant pas prise en charge par le 'Fongecif', M. Q... a demandé à son employeur d'anticiper son retour au sein de la société et celui-ci a été affecté à compter du 2 février 2015 à une mission de 'planification travaux arrêt TOTAL FEYZIN VAPO 2015".

M. Q... a été en arrêt de travail à compter du 16 février 2015 et l'avis d'arrêt de travail mentionne que les sorties étaient autorisées 'à visée thérapeutique'. Le 18 février 2015, M. Q... a repris sa formation au sein du centre équestre.

Alors qu'elle invoque un comportement frauduleux, mensonger et déloyal du salarié qui a continué sa formation, la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT ne justifie par aucune pièce du préjudice que lui aurait causé ce comportement et ce nonobstant le fait que cette formation ait été suivie en dehors de la procédure prévue par l'article L322-31 du code de la sécurité sociale.

D'autant que la justification de l'arrêt de travail a été confirmée à l'issue d'une contre-visite réalisée le 22 août 2015 par le médecin-contrôleur et diligentée par la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT elle-même et qu'il ressort des éléments médicaux produits par M. Q... que la réalisation d'un stage était décrite par les médecins et la psychologue comme étant un bénéfice thérapeutique pour lui.

Si le contrat de travail comporte une clause d'exclusivité interdisant au salarié de 'travailler pour le compte d'une autre société', M. Q... justifie que la formation suivie lui conférait le statut de stagiaire de la formation professionnelle et qu'à ce titre l'entreprise de formation ne devait lui verser aucun salaire. Il ne peut donc être considéré que M. Q... a travaillé pour le compte d'une autre société au sens de la clause d'exclusivité et en toutes hypothèses, la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT ne prouve pas que l'exercice de cette activité de formation a causé un préjudice aux intérêts protégés par la clause d'exclusivité.

Enfin, le fait pour l'employeur d'avoir le 25 février 2015, alors que le contrat de travail était suspendu du fait de l'arrêt de travail, envoyé deux de ses représentants au centre équestre pour procéder à un contrôle des activités du salarié, constitue une atteinte à la vie privée de celui-ci qui n'est pas proportionnée au but recherché, d'autant que l'employeur n'ignorait pas que M. Q... était atteint d'une maladie psychiatrique qui le rendait fragile et vulnérable et que M. Q... produit des attestations de témoins qui indiquent que M. Q... 's'est effondré en larmes, pendant plus d'une demi-heure' et qu'il avait été particulièrement affecté de cette visite.

Il en résulte que le manquement est établi.

Sur le non-respect de l'employeur relativement aux effets du refus de l'administration

M. Q... fait valoir qu'il a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire injustifiée du 17 mars 2015 au 1er juin 2015 alors que le contrat de travail se trouvait déjà suspendu du fait de l'arrêt de travail; que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT a délibérément ignoré l'autorité de la chose jugée de la décision prise par l'inspection du travail du 1er juin 2015 en établissant, pour les mois de juin, juillet et août 2015, des bulletins de salaire sur lesquels il apparaît qu'il était toujours mis à pied; que pour tenter de le déstabiliser davantage, la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT a diligenté un contrôle de l'arrêt maladie qui a conclu que celui-ci était parfaitement justifié; qu'il a subi un préjudice incontestable puisqu'il a été injustement privé de salaire et qu' au mois de mai le solde débiteur de son compte bancaire était de 276,07 €.

Par ailleurs, M. Q... soutient que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT devait également, dans le cadre de l'arrêt de travail, procéder au paiement de l'indemnité complémentaire et ce dès le 1er juin 2015; qu'il n'a jamais reçu le courrier du 27 juillet 2015 produit par la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT dans lequel elle lui demandait de communiquer les relevés d'indemnités journalières; que la régularisation opérée par l'employeur au mois de septembre n'a été que partielle puisque la société a refusé de verser les indemnités journalières dues par la CPAM du Vaucluse, alors que depuis le 7 août 2015, elle était subrogée dans les droits du salarié; que le bulletin de salaire du mois d'octobre 2015 n'était accompagné d'aucun chèque et le salaire n'a été payé qu'en novembre, suite à une relance du 11 novembre 2015, tout en imputant arbitrairement la somme de 225,60 € bruts au titre d'une absence injustifiée du 3 au 6 septembre alors qu'il était, à cette période, toujours en arrêt de travail; que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT a reversé les indemnités perçues par la sécurité sociale depuis le 7 août, date de la subrogation, mais en opérant une retenue de 537,60 € nets dont M. Q... demande le paiement; que le bulletin de salaire du mois de novembre 2015 faisait abusivement état de plusieurs absences injustifiées, alors qu'il a constamment adressé les justificatifs de renouvellement de son arrêt maladie et qu'ainsi il a été encore retenu la somme de 902,38 € bruts; que cette situation l'a contraint à solliciter un prêt de 14 000 € auprès d'un membre de sa famille puis à mettre un terme au contrat de travail par l'envoi d'une prise d'acte le 15 janvier 2016; que le bulletin de salaire de janvier 2016 faisait encore mention d'une absence injustifiée du 1er au 7 janvier 2016 alors qu'il avait été déclaré inapte par la médecine du travail le 8 décembre 2015.

La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT fait valoir que si l'inspection du travail a refusé d'autoriser le licenciement, elle a aussitôt formé un recours contre cette décision et a voulu régulariser les salaires de M. Q... mais en a été empêchée du fait de l'inertie du salarié puisque celui-ci ne prenait pas la peine de lui transmettre ses relevés de sécurité sociale, ce qu'il ne conteste pas; que ce n'est que le 29 septembre 2015 qu'elle a pu opérer une première régularisation et le 24 novembre, après d'innombrables relances, elle a pu délivrer à M. Q... des bulletins de salaire rectifiés pour les mois de juin, juillet et août. Elle considère qu'aucun manquement ne peut lui être reproché puisque c'est M. Q... qui est seul responsable du retard pris dans la régularisation de ses salaires; que la demande de paiement formée au titre d'une « indemnité journalière de sécurité sociale », ne repose sur rien, la société ayant régularisé l'ensemble des salaires qu'elle devait à son salarié, jusqu'au 17 novembre 2015, date du début de son absence injustifiée.

* * *

Il ressort des éléments du dossier que M. Q... a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire à compter du 16 mars 2015 alors que le contrat de travail était également suspendu du fait de l'arrêt de travail du 16 mars 2015 et que, malgré les dispositions de l'article L2421-3 du code du travail qui disposent que 'si le licenciement (d'un salarié protégé) est refusé (par l'inspecteur du travail), la mise à pied est annulée et ses effets supprimés de plein droit' et la décision de l'inspectrice du travail du 1er juin 2015 refusant d'accorder l'autorisation de licenciement, les bulletins de salaire établis par la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT au titre des mois de juin, juillet et août 2015 portent la mention de la mise à pied et d'un salaire égal à zéro euro. Alors qu'elle ne justifie pas de l'envoi et de la réception par le salarié d'un courrier qu'elle produit, daté du 27 juillet 2015, dans lequel elle demandait l'envoi de copies de tous les relevés des indemnités journalières, il ressort d'un courrier du 29 septembre 2015 que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT a régularisé à cette date le paiement des salaires pour la période du 17 mars au 7 août 2015.

Par ailleurs, il ressort du courrier de M. Q... du 11 novembre 2015 qu'il indiquait à son employeur avoir reçu le bulletin de salaire du mois d'octobre 2015 portant mention d'un salaire de 2 846,04 € mais qu'aucun chèque correspondant à ce salaire ne lui avait été adressé. Il ressort du courrier en réponse de la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT du 12 novembre 2015 qu'elle informait le salarié de l'envoi dudit chèque.

Il ressort encore du bulletin de salaire du mois d'octobre 2015 que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT opère une retenue d'un montant de 225,60 € bruts pour 'absence injustifiée du 03/08/15 au 06/10/2015" alors que M. Q... a justifié avoir été en arrêt de travail à cette période.

Il ressort du bulletin de salaire du mois de novembre 2015 que la somme de 2 496 €, reçue de la sécurité sociale, a été reversée à M. Q... mais pas celle de 537,60 € correspondant aux indemnités journalières versées pour la période du 11 au 24 novembre 2015, selon le relevé de la CPAM produit au débat. Il convient donc de condamner l'employeur à payer cette somme au salarié.

Alors que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT prétend que M. Q... n'a plus justifié de son absence après le 17 novembre 2015, il ressort des éléments du dossier que le dernier arrêt de travail adressé par M. Q... couvrait la période du 9 au 17 novembre 2015, qu'une visite médicale de reprise a été organisée les 23 novembre et 8 décembre 2015 à l'issue de laquelle M. Q... a été déclaré inapte par le médecin du travail. Dans ces conditions, le grief invoqué par l'employeur d'une absence injustifiée n'est pas fondé en droit.

Enfin, il ressort du bulletin de salaire du mois de janvier 2016 que M. Q... a encore été déclaré en 'absence injustifiée du 01/01/16 au 07/01/16' alors que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT ne pouvait ignorer que le salarié avait été déclaré inapte à son poste par le médecin du travail le 8 décembre 2015, et qu'à défaut de reclassement ou de licenciement opéré par l'employeur, le contrat de travail avait été rompu par le salarié le 15 janvier 2016.

Les manquements de l'employeur liés au maintien abusif de la mise à pied conservatoire et au paiement du salaire sont donc établis.

* * *

Il en résulte que les manquements de l'employeur à ses obligations, compte tenu de leur répétition tout au long de l'exécution de la relation contractuelle et de leur nature, tenant notamment au respect du droit au repos du salarié, à la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement injustifiée et au paiement du salaire, sont assurément suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

* * *

Alors que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT ne conclut pas sur ce point, M. Q..., rappelant qu'il bénéficiait du statut de salarié protégé en raison de son élection en qualité de membre titulaire de la DUP le 16 décembre 2013, considère que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT a directement violé le statut protecteur; que la prise d'acte devra nécessairement avoir les effets d'un licenciement nul et qu'il appartiendra à la cour de condamner la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT au paiement des salaires qu'il devait percevoir jusqu'au terme de son mandat, soit la somme de 68 432 € (2 444€ X 28 mois).

Lorsqu'un salarié titulaire d'un mandat de représentant du personnel prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur quand les faits invoqués le justifient, de sorte que le salarié peut prétendre à une indemnité pour violation du statut protecteur égale au salaire qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période de protection en cours, indemnité qui ne peut être supérieure à 30 mois de salaire.

En l'espèce, M. Q... étant membre titulaire de la DUP depuis le 16 décembre 2013, il bénéficiait du statut protecteur jusqu'au mois de mai 2018 (4 ans de mandat + 6 mois de protection ultérieure), soit pendant une période de 28 mois.

Il en résulte que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement nul et que la demande en paiement de la somme de 68 423 € est justifiée.

Dans ces conditions, la demande reconventionnelle de la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT tendant au paiement d'une indemnité de préavis n'est pas fondée.

* * *

La SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT devra remettre à M. Q... un bulletin de salaire rectificatif, conforme aux dispositions du présent arrêt, sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance de l'employeur n'étant versé au débat.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées.

Il est équitable de condamner la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT à payer à M. Q... la somme de 2 500 € au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a engagés en première instance et cause d'appel.

Les dépens de première instance et d'appel seront à la charge de la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT, partie succombante par application de l'article 696 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement déféré sauf en sa disposition ayant rejeté la demande d'astreinte,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Prononce la nullité des dispositions relatives au forfait en jours mis en place par l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail de la convention collective SYNTEC, dans sa version antérieure à l'avenant du 1er avril 2014,

Dit que la convention de forfait insérée dans le contrat de travail est inopposable à

M. U... Q...,

Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail du 15 janvier 2016 produit les effets d'un licenciement nul,

Condamne la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT à payer à M. U... Q... les sommes de :

- 11 369,78 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires accomplies du mois de mai 2010 au mois de Mars 2014,

- 1 136,97 € à titre de congés payés afférents,

- 5 000 € à titre de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur aux durées de travail et au droit au repos du salarié,

- 1 000 € à titre de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

- 537,60 € à titre de rappel de salaire pour la période du 11 au 24 novembre 2015,

- 68 432 € à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur,

- 2 500 € au titre l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais engagés en première instance et en cause d'appel,

Dit que la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT devra remettre à M. U... Q... un bulletin de salaire rectificatif conforme aux dispositions du présent arrêt,

Rejette la demande reconventionnelle de la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT,

Condamne la SAS ASYMPTOTE PROJECT MANAGEMENT aux dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Ghislaine POIRINE faisant fonction