TRIBUNAL JUDICIAIRE DE VERSAILLES
ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ
01 AOUT 2024
N° RG 23/01608 - N° Portalis DB22-W-B7H-RWAR
Code NAC : 30B
DEMANDERESSE
PARIMALL-VELIZY 2, société par actions simplifiée, immatriculée au RCS de Paris sous le n° 403 036 692, dont le siège social est sis [Adresse 2], agissant aux poursuites et diligences de son représentant domicilié en cette qualité audit siège,
Représentée par Me Corinna KERFANT, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 19, avocat postulant et par Me Antoine PINEAU-BRAUDEL, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0260, avocat plaidant,
DEFENDERESSE
NOURA VELIZY, société à responsabilité limitée à associé unique immatriculéeau RCS de Versailles sous le n° 790 915 292 dont le siège social est sis [Adresse 1], représentée par son gérant domicilié audit siège en cette qualité,
Représentée par Me Oriane DONTOT, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617, avocat postulant et par Me Gilles HITTINGER ROUX, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P 497, avocat plaidant,
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Débats tenus à l'audience du : 20 Juin 2024
Nous, Charlotte MASQUART, Vice-Présidente, assistée de Elodie NINEL, Greffière placée,
Après avoir entendu les parties comparantes ou leur conseil, à l’audience du 20 Juin 2024, l’affaire a été mise en délibéré au 01 Août 2024, date à laquelle l’ordonnance suivante a été rendue :
EXPOSE DU LITIGE
Aux termes d'un acte sous seing privé en date du 09 novembre 2012 modifié par avenant du 12 septembre 2013, la SAS PARIMALL-VELIZY 2 a conclu un bail avec M. [N] [V] [I], agissant au nom et pour le compte de la société en formation NOURA VELIZY, laquelle a ratifié l'acte à compter de son immatriculation le 1er février 2013,portant sur un local commercial dépendant du Centre Commercial WESTFIELD VELIZY 2 situé [Adresse 3] à [Localité 4].
Le local d'une superficie totale de 195 mètres carrés était désigné ainsi que suit :
- Un local n° 253 d'une surface totale de 165 mètres carrées situé niveau1
- Un local n° 253 R d'une surface totale de 30 mètres carrés situé à usage de réserve.
Le bail était conclu pour une durée de 10 années, à compter du 1er février 2013, et s'est poursuivi par tacite prolongation à compter du 1er février 2023.
L'activité prévue au bail est une activité de restauration libanaise, traiteur, épicerie fine, snacking et vente à emporter sous la thématique libanaise sous l'enseigne NOURA.
Le montant annuel du loyer est composé d'un loyer de base fixé à l'origine du bail à 161.000 euros hors taxes et hors charges pour le local principal et 12.000 euros hors taxes et hors charges pour le local à usage de réserve, à actualiser et à indexer et d'un loyer variable additionnel correspondant à la différence positive entre un pourcentage égal à 8, % du chiffre d'affaires annuel hors taxes réalisé par le preneur dans les lieux loués et le loyer de base annuel hors taxes.
Le loyer annuel de base était payable d'avance par quarts le 1er jour du trimestre soit tous les 1er janvier, 1er avril, 1er juillet et 1er octobre de chaque année.
En outre, le bailleur a consenti au Preneur une franchise et une réduction du loyer de base :
- une franchise totale de loyer de base pendant les trois premiers mois du Bail
- Pendant les neuf mois suivants de la première année d'un montant correspondant à 17,3% du loyer de base,
- Pendant la deuxième année d'un montant correspondant à 11,5 % du loyer de base
- Pendant la troisième année d'un montant correspondant à 5,% du loyer de base.
Le bailleur a par ailleurs consenti une participation financière aux travaux du Preneur à hauteur de 120.000 euros.
Les loyers étant imparfaitement payés, le bailleur a adressé des mises en demeure au preneur.
Par acte de commissaire de justice délivré le 20 novembre 2023, la SAS PARIMALL-VELIZY 2 a fait assigner la SARL NOURA VELIZY en paiement d'un arriéré de loyers.
Appelée à l'audience du 11 janvier 2024, l'affaire a fait l'objet de trois renvois avant d'être évoquée à l'audience du 20 juin 2204.
A cette date, la SAS PARIMALL VELIZY 2 a sollicité la condamnation par provision de la SARL NOURA VELIZY à lui régler les sommes suivantes :
- 477.847,22 euros au titre des loyers, charges et accessoires impayés,
- 47.784,72 euros au titre de l'indemnité forfaitaire et irrévocable de 10%
- des intérêts de retard au taux contractuels correspondant au taux légal majoré de trois points à compter de la mise en demeure adressée le 12 avril 2023,
Elle demande au juge des référés de :
- condamner par provision la société NOURA VELIZY à lui payer des intérêts de retard au taux contractuel correspondant au taux légal majoré de trois points compter de la mise en demeure adressée le 12 avril 2023,
- ordonner la capitalisation des intérêts dus depuis une année entière dans les termes des dispositions de l' article 1154 du Code civil dans leur rédaction ancienne applicable aux parties,
- condamner par provision la société NOURA VELIZY à lui payer la somme de 3.600 euros par application des dispositions des articles 1134 du Code civil dans leur rédaction ancienne applicable aux parties et très subsidiairement la condamner à payer la somme de 3.600 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Au soutien de ses prétentions, la SAS PARIMALL- VELIZY 2 s'est opposée toute mesure de médiation conventionnelle ou judiciaire en faisant valoir que l'article 26.3 du bail mis en avant par la SARL NOURA VELIZY ne prévoyait que la possibilité d'un recours à la médiation, que cette possibilité était en outre expressément exclue lors d'un litige portant sur le recouvrement des loyers, charges et accessoires du bail ou lorsqu'un exploit d'huissier avait été mis en œuvre. Elle a fait part de son opposition à toute mesure de médiation judiciaire exposant avoir déjà avoir procédé à l'envoi de différentes mises en demeure avant d'entamer une procédure judiciaire.
La SAS PARIMALL VELIZY 2 a soutenu que l'intégralité de la dette était exigible contrairement à ce que prétendait la SARL NOUA VELIZY en particulier les loyers exigibles durant la période de restriction sanitaire.
Elle a rappelé la jurisprudence de la Cour de cassation du 30 juin 2022 privant les preneurs à bail de la possibilité d'invoquer la perte de la chose louée, un manquement du bailleur à son obligation de délivrance ou de bonne foi contractuelle concernant les restrictions d'accès liées à la période de pandémie du COVID 19.
Elle a fait valoir que sa bonne foi ne pouvait sérieusement être mise en doute dès lorsqu'elle avait consenti à la société NOURA VELIZY une franchise totale de loyer au titre des mois de novembre et décembre 2020.
La SAS PARIMALL-VELIZY 2 a contesté le manque d'attractivité du centre commercial WESTFIELD VELIZY et soutenu qu'en tout état de cause il n'existait à la charge du bailleur aucune obligation de garantie quant à la réussite commerciale d'une galerie marchande.
Elle a ensuite détaillé le montant des sommes dues en exécution du contrat de bail et rappelé que le juge des référés n'avait pas le pouvoir de minorer le montant d'une clause pénale et pouvait accorder une provision à valoir sur le montant non contestable de cette clause qui n'avait d'autre limite que le montant prévu au contrat.
En défense la SARL NOURA VELIZY a demandé au juge des référés, au visa des articles 834 et 835 du code de procédure civile, 1353,1343-5 et 1231-5 alinéa 2 du code civil :
- déclarer la SAS PARIMALL VELIZY 2 irrecevable en ses demandes pour défaut de respect de la cause de médiation
- de juger qu'il n'y a lieu à référé sur les demandes de la société PARIMALL VELIZY2
- à titre infiniment subsidiaire :
- de lui accorder un délai de 24 mois pour le règlement de toutes sommes qui pourraient être allouées à la demanderesse et ce à l'expiration d'un délai de 15 jours de la signification par acte extrajudiciaire du jugement à intervenir,
- écarter l'exécution provisoire de la décision à intervenir, manifestement incompatible avec la nature de l'affaire,
- en tout état de cause :
- débouter la société PARIMALL VELIZY 2 de l'ensemble de ses demandes
- condamner la société PARIMALL VELIZY 2 lui payer la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamner la société PARIMALL VELIZY2 en tous les dépens dont distraction au profit de la SELARL JRF par Maître DONTOT,
A l'appui de ses demandes elle a soutenu que le défaut de mise en oeuvre d'une clause de médiation préalable constituait une fin de non- recevoir, que l'article 26.3.1 du contrat de bail prévoyait que les parties entendaient de recourir à une mesure de médiation préalablement à toute instance judiciaire.
A titre subsidiaire elle a exposé que la provision sollicitée par le bailleur se heurtait à des contestations sérieuses au titre des loyers des périodes de fermeture covid, de l'exception d'inexécution pour manquements du bailleur à son obligation de délivrance et de garantie d'une jouissance paisible et des clauses pénales.
En premier lieu elle a fait valoir que les arrêts de la Cour de cassation ne s'imposaient pas juridiquement, que les solutions dégagées par la Cour de cassation dans ses arrêts du 30 juin 2022 étaient contestées par d'éminents juristes, que la portée des arrêts de la Cour de cassation était limitée aux locaux situés hors centre commercial concernant des locaux indépendants détenus le plus souvent par des bailleurs particuliers et pour le premier confinement uniquement.
Elle a fait valoir en particulier que s'agissant du troisième confinement la mesure de fermeture était locale, portant directement sur le centre commercial en raison de sa superficie et non de l'activité du preneur, que dès lors les principes que la cour de cassation avait entendu dégager ne s'appliquaient pas à la situation d'un local en centre commercial.
La SARL NOURA VELIZY a soutenu en conséquence que la preuve de l'obligation de délivrance pesant sur le bailleur, faute pour lui de rapporter la preuve que le local était matériellement accessible au locataire pendant les périodes de fermeture, ce dernier était fondé à ne pas exécuter son obligation de paiement.
Elle a soutenu également que le contrat de bail était suspendu pendant les périodes de fermeture par l'effet de la force majeure et que la chose louée était juridiquement détruite pendant les périodes de fermeture.
Arguant de contestations sérieuses elle a fait valoir que les sommes réclamées au titre des périodes allant du 15 mars au 30 mai 2020, du 31 janvier au 18 mai 2021 n'étaient pas exigibles. Elle a également fait valoir que le bailleur n'avait pas respecté son engagement contractuel car il n'avait pas communiqué l'avoir afférent à 'abandon consenti.
En second lieu elle a fait valoir que le contrat de bail contenait des stipulations particulières au centre commercial rappelées au Préambule qui faisaient peser sur le bailleur une obligation de moyens spécifique contractée par le Bailleur relativement à la commercialité du Centre. Elle a exposé que le bailleur était responsable du fait de l'absence de commercialité du centre, qu'il avait manqué de loyauté dans la conduite des négociations ayant suivi la crise sanitaire et économique et qu'il devait mettre à disposition le local dans un centre bénéficiant d'une attractivité commerciale préexistante. Elle a soutenu que l'attractivité est nulle à ce jour au vu de la vacance grandissante du centre.
En dernier lieu elle a affirmé que le juge avait la possibilité de modérer des clauses pénales manifestement excessives, que la pénalité de 10% réclamée en sus du principal avait déjà été facturée par le bailleur au fur et à mesure de l'évolution de la dette ce qui représentait un montant total contesté de 32.265,33 euros qu'il convenait de déduire du principal.
A titre infiniment subsidiaire elle a soutenu être fondée à obtenir des délais de paiement exposant être de bonne foi, avoir effectué des virements réguliers et importants et avoir stabilisé sa dette.
MOTIFS
Sur la fin de non-recevoir
L'article 26.3 du bail stipule que " A l'exception des différends portant sur (i) la mise en jeu de la clause résolutoire (et notamment le recouvrement des loyers, charges et accessoires du Bail) lesquels resteront soumis dès le constat de l'infraction aux dispositions susvisées aux articles 26.1 et 26.2 du titre II et (ii) ceux relatifs au renouvellement et au refus de renouvellement lesquels resteront régis par les articles 26.4 et 27 du Titre II, les parties entendent recourir, préalablement à toute instance judiciaire, à la médiation pour toutes les contestations qui viendraient à propos de la validité, l'interprétation, l'exécution ou l'inexécution, l'interruption ou la résiliation du présent contrat de bail et ce, dans conditions décrites ci-après.
Il ressort de cette clause que la mesure de médiation conventionnelle est expressément exclue dans l'hypothèse où le contentieux entre les parties est relatif au recouvrement des loyers, ce qui est le cas en l'espèce.
En outre l'article 26.3.2 du titre II du bail stipule que la médiation ne pourra plus être mise en oeuvre si un simple exploit d'huissier été notifié à propos du différend en question.
Tel est également le cas en l'espèce.
La fin de non - recevoir sera rejetée.
Sur la demande de provision
Aux termes de l'article 835 du Code de procédure civile : " Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. ".
L'article 1134 ancien du Code civil applicable à l'instance en cours dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
La hauteur de la provision susceptible d'être ainsi allouée n'a d'autre limite que celle du montant de la dette alléguée.
La SARL NOURA VELIZY soutient que trois contestations qu'elle qualifie de sérieuses s'opposent à l'octroi de la provision.
Sur la contestation tirée de l'absence d'exigibilité des loyers pendant les périodes de fermeture du centre commercial
En l'espèce contrairement à ce que soutient la SARL NOURA VELIZY les mesures décidées par les pouvoirs publics y compris lors du troisième confinement sont bien des mesures générales même si elles ont été prises en considération d'un critère de superficie et ont fait l'objet d'une appréciation des préfets au regard de la situation sanitaire de chaque département.
Elles sont également sans lien avec la destination du local loué. Aucun élément ne justifie de distinguer selon que le local loué se trouvait ou non dans un centre commercial.
Or l'effet des mesures administratives d'interdiction de recevoir du public générales et temporaires prises lors de la pandémie de covid, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peuvent être, d'une part imputable au bailleur, de sorte qu'il ne peut lui être reproché un manquement à son obligation de délivrance prévue à l'article 1719 du Code civil, d'autre part assimilée à la perte de la chose louée au sens de l'article 1722 du même code.
Il n'y a pas lieu non plus de considérer que le contrat de bail était suspendu en raison de la force majeure étant observé au surplus que la SAS PARIMALL VELIZY2 démontre que d'autres restaurateurs exploitant un local dans le centre commercial ont continué à travailler en proposant de la vente à emporter, des livraisons à domicile durant les périodes de fermeture du centre.
La contestation n'est donc pas sérieuse.
Sur la contestation tirée du défaut de commercialité et d'un manquement à l'obligation de loyauté
La SARL NOURA VELIZY soutient que la SAS PARIMALL VELIZY 2 a manqué à son obligation contractuelle de mettre à disposition un local dans un centre bénéficiant d'une attractivité commerciale préexistante.
Or d'une part le bailleur n'est pas tenu de garantir au preneur la chalandise des lieux loué, d'autre part il n'est démontré ni une faiblesse des flux ni une absence de commercialité. Les seuls éléments mis en avant par la SARL NOURA VELIZY 2 sont la vacance de locaux suite au départ de deux enseignes alimentaires. Ils sont contredits par les données chiffrés fournies en demande. Il sera ainsi relevé que le centre est de 124 .300 mètres carrés est ouvert sept jours sur sept et jusqu'à 23 heures pour la zone de restauration, qu'il est fréquenté par 16,2 millions de visiteurs par an, qu'il a fait l'objet de travaux d'extension ayant porté le nombre de boutiques de 173 à 192, qu'il dispose de 6.540 places de stationnement.
De même si des pourparlers relatifs à un abandon de loyer au titre des périodes dites Covid 1 et Covid 2 ont eu lieu, il n'est pas démontré par les pièces produites qu'ils aient aboutis. Aucun avenant n' a en effet été régularisé.
La contestation relative au manquement du bailleur à son obligation de loyauté et de délivrance liée à l'absence de commercialité n'est donc pas sérieuse.
Sur la contestation tirée du caractère excessif de la clause pénale
Il est constant que le juge des référés peut accorder une provision sur le montant non contestable d'une clause pénale.
Si le juge des référés ne peut modérer la clause pénale, il peut accorder une provision à valoir que le montant non contestable de cette clause qui n'a d'autre limite que le montant prévu au contrat.
La clause d'intérêts de retard figurant à l'article 8 du Titre II du bail, modifié par dérogation au 13 ;7-TII- Art.8 Stipulations spécifiques stipule " à défaut de paiement d'une somme exigible, loyers, charges, accessoires, dépôt de garantie, compléments au dépôt de garantie, charges de Fonds Marketing, honoraires, etc) à sa date d'échéance, celle-ci sera productive d'un intérêts :
- Soit au taux moyen mensuel de l'EONIA tel que calculé au jour le jour sous la supervision du réseau européen des Banques Centrales, soit au taux de l'intérêt légal, le plus haut des deux étant retenu, majoré de 300 points de base( soit3,00%) l'an "
La clause sanctions générales (article 26.2 du titre II du bail) stipule au titre des indemnités forfaitaires
" A défaut de paiement de toutes sommes dues par le Preneur en vertu du Présent Bail et notamment des loyers et accessoires à leur échéance, et du seul fait de l'envoi par le Bailleur d'une lettre consécutive à cette défaillance, restée infructueuse quarante-huit heures après sa première présentation, comme en toute hypothèse en cas de notification d'un commandement ou d'une mise en demeure, le montant des sommes dues sera majoré automatiquement et de plein droit de 10% à titre d'indemnité forfaitaire et irrévocable.
Celle-ci sera due indépendamment des intérêts de retard dont le règlement est prévue par l'article 8 du titre II ".
Cette clause claire et précise ne nécessite aucune interprétation, Il n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de se prononcer sur son caractère manifestement excessif qui n'est pas non plus démontré en l'espèce.
En revanche la SARL NOURA VELIZY fait valoir avec raison que les sommes réclamées au titre de l'indemnité forfaitaire ont pour partie été intégrées aux sommes réclamées au principal :
- à hauteur de 3.187,20 euros le 20/10/21 ( pénalité retard 3T2021)
- à hauteur de 4.216,34 euros le 01/01/2022 ( pénalité retard 4T2021)
- à hauteur de 3.289,43 euros le 01/03/2022 ( pénalité retard 1T2022)
- à hauteur de 6.780,69 euros le 01/03/2023 ( indemnité forfaitaire 10%)
- à hauteur de 3.659,15 euros le 10/06/2023 ( indemnité forfaitaire 2T23)
- à hauteur de 7.148,98 euros le 10/12/2023 (indemnité forfaitaire 4T23)
- à hauteur de 3.983,54 euros le 01/03/24 ( indemnité forfaitaire 1T24)
Le cumul des sommes réclamées au titre de l'indemnité forfaitaire dans le décompte au principal représente un montant de 32.265,33 euros qu'il convient de déduire du principal.
En conséquence, au vu du décompte actualisé produit en pièce 14 par la SAS PARIMALL VELIZY 2 arrêté au 02 mai 2024, la SARL NOURA VELIZY sera condamnée à lui payer par provision :
- 445.581,89 euros au titre des loyers, charges et accessoires impayés
- 44.558,18 euros au titre de l'indemnité forfaitaire.
Ces sommes produiront intérêts au taux contractuel selon les modalités prévues au dispositif de la décision. Il n'y a pas lieu à capitalisation des intérêts en référé.
Sur la demande de délais de paiement
Aux termes de l'article 1343-5 du Code civil : " Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. "
L'augmentation de la dette de la SARL NOURA VELIZY dans des proportions importantes depuis la première mise en demeure et l'absence de paiement du loyer courant rendent illusoire la perspective d'apurement de la dette dans le délai de deux ans.
La demande de délais sera rejetée.
Sur le paiement des frais de procédure
L'article 26.2.2 du bail stipule : " Tous honoraires et frais de recouvrement ou de procédure ( mise en demeure, commandements, sommations, frais de poursuite ou mesures conservatoires…) ou tous autres frais de poursuite engagés par le Bailleur pour faire respecter les présentes, en ce inclus les honoraires d'avocat quel que soit leur montant, ainsi que tous frais de levée d'état et de notification nécessaires par application des articles L 141-5 à L141-23 du Code de commerce sont à la charge du preneur qui s'y oblige ".
En l'absence de décompte précis sur ce poste justifiant du quantum réclamé la demande qui se heurte à une contestation sérieuse sera écartée.
Sur l'exécution provisoire
Il n'y a pas lieu d'écarter l'exécution provisoire de la présente décision ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
Il convient de condamner la SARL NOURA VELIZY, à payer à la SAS PARIMALL VELIZY2 la somme de 2.000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La SARL NOURA VELIZY, qui succombe, supportera la charge des entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
Nous, Charlotte MASQUART, Vice-Présidente, statuant en référé, par mise à disposition au greffe, par décision contradictoire et en premier ressort,
REJETONS la fin de non -recevoir ;
CONDAMNONS la SARL NOURA VELIZY à payer par provision à la SAS PARIMALLVELIZY 2 :
- 445.581,89 euros au titre des loyers, charges et accessoires impayés
- 44.558,18 euros au titre de l'indemnité forfaitaire.
CONDAMNONS par provision la société NOURAV VELIZY à payer à la SARL PARIMALL VELIZY 2 des intérêts de retard au taux contractuel correspondant au taux légal majoré de trois points à compter de la mise en demeure du 12 avril 2023 ;
DISONS n'y avoir lieu à capitalisation des intérêts ;
REJETONS la demande de délais de paiement ;
DISONS n'y avoir lieu à référé pour le surplus des demandes ;
CONDAMNONS la SARL NOURA VELIZY au paiement des dépens.
Prononcé par mise à disposition au greffe le UN AOUT DEUX MIL VINGT QUATRE par Charlotte MASQUART, Vice-Présidente, assistée de Elodie NINEL, Greffière placée, lesquelles ont signé la minute de la présente décision.
LA GREFFIÈRE LA VICE-PRÉSIDENTE
Elodie NINEL Charlotte MASQUART
