| France, Tribunal judiciaire de Nice, 2ème chambre civile, 11 juillet 2024, 18/04813

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE
TRIBUNAL JUDICIAIRE DE NICE

GREFFE
(Décision Civile)

JUGEMENT : [O] [P] Veuve [H] c/ [A] [D], [N] [S] [C] [K] épouse [D]

MINUTE N°
Du 11 Juillet 2024

2ème Chambre civile
N° RG 18/04813 - N° Portalis DBWR-W-B7C-L3H6

Grosse délivrée à
Me Guillaume GARCIA -369-
Me Virginie D’AGOSTINO -183-

expédition délivrée à

le 11 Juillet 2024

mentions diverses

Par jugement de la 2ème Chambre civile en date du
onze Juillet deux mil vingt quatre

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Cécile SANJUAN PUCHOL, Présidente, assistée de Rosalie CONTRERES, faisant fonction de Greffier

Vu les Articles 812 à 816 du Code de Procédure Civile sans demande de renvoi à la formation collégiale ;

DÉBATS

A l'audience publique du 17 Mai 2024 le prononcé du jugement étant fixé au 11 Juillet 2024 par mise à disposition au greffe de la juridiction ;

PRONONCÉ

Par mise à disposition au Greffe le 11 Juillet 2024, signé par Cécile SANJUAN PUCHOL, Présidente, assistée de Rosalie CONTRERES, faisant fonctionl de Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

NATURE DE LA DÉCISION :
contradictoire, en premier ressort, au fond.

DEMANDERESSE:

Madame [O] [P] Veuve [H]
[Adresse 8]
[Localité 7]
représentée par Me Virginie D’AGOSTINO, avocat au barreau de NICE, avocat plaidant

DÉFENDEURS:

Monsieur [A] [D]
[Adresse 12]
[Localité 14]
représenté par Me Guillaume GARCIA, avocat au barreau de NICE, avocat plaidant
Madame [N] [S] [C] [K] épouse [D]
[Adresse 12]
[Localité 14]
représentée par Me Guillaume GARCIA, avocat au barreau de NICE, avocat plaidant

*****

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [O] [P] veuve [H] est propriétaire d’une parcelle de terre située [Adresse 10] à [Localité 14] cadastrée BC n° [Cadastre 2].

M. [A] [D] et Mme [N] [K] épouse [D] sont propriétaires des parcelles contiguës cadastrées BC n° [Cadastre 1] et BC n° [Cadastre 3].

Les époux [D] ont édifié une villa sur la parcelle cadastrée BC n° [Cadastre 1] et ont créé une voie d’accès à cette villa depuis [Adresse 13] sur la parcelle BC n° [Cadastre 3].

Faisant valoir que sa parcelle était enclavée, Mme [O] [P] veuve [H] a saisi le juge des référés qui, par ordonnance du 16 mai 2017, a ordonné une expertise en commettant pour y procéder M. [T] [R] [U] avec pour mission, notamment, de déterminer le chemin le plus court de la parcelle enclavée à la voie publique et le moins dommageable au propriétaire du fonds servant et de donner tous éléments permettant de fixer l’indemnité due au propriétaire du fonds sur lequel le passage sera pris.

Cet expert a établi son rapport le 23 juillet 2018 au terme duquel il conclut que le terrain de Mme [O] [P] veuve [H] est enclavé et que le trajet à partir de [Adresse 13] en passant par la rampe d’accès existante des époux [D] devait être privilégié.

Par acte du 17 octobre 2018, Mme [O] [P] veuve [H] a fait assigner M. [A] [D] et Mme [N] [K] épouse [D] devant le tribunal de grande instance de Nice pour obtenir principalement une servitude de passage conformément au tracé 1’ retenu par l’expert judiciaire.

Par jugement du 30 juin 2021, le tribunal a enjoint aux parties d’assister à une séance d’information sur la médiation en estimant qu’au vu des pourparlers anciens des parties et du rapport d’expertise, une solution amiable pouvait être trouvée.

Les parties ayant donné leur accord, une médiation a été ordonnée par décision du juge de la mise en état du 10 février 2022.

La mesure de médiation a échoué, aucun accord amiable n’ayant pu être trouvé.

* * * * *

Dans ses dernières conclusions notifiées le 8 novembre 2022, Mme [O] [P] veuve [H] conclut au rejet de la demande de prononcé de la nullité du rapport d’expertise ainsi que de la demande de complément d’expertise et sollicite, sous bénéfice de l’exécution provisoire :

- l’octroi d’une servitude de passage au bénéfice de sa parcelle BC [Cadastre 2] sur la parcelle BC [Cadastre 3] conformément au tracé 1 Prime retenu par l’expert [U] et figurant sur le plan annexé au rapport du 23 juillet 2018 (annexe 3),
- qu’il lui soit donné acte qu’elle prendra en charge les travaux d’aménagement et de remise en état liés à la création de la servitude et que les frais d’entretien futurs seront supportés par moitié par les propriétaires de la parcelle [Cadastre 3], fonds servant, et de la parcelle [Cadastre 2], fonds dominant,
- principalement le rejet de la demande de paiement d’une indemnité et subsidiairement la fixation de cette indemnité à la somme de 1.635,60 euros,
- le paiement de la somme de 3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que la prise en charge des dépens, incluant le coût de l’expertise, par les défendeurs.

Elle indique s’être de longue date rapprochée des époux [D] pour tenter d’obtenir un droit de passage sur la parcelle [Cadastre 3] sur laquelle il existe déjà un chemin d’accès carrossable à la parcelle [Cadastre 1] et qui longe son terrain. Elle explique qu’ils se sont toujours opposés à l’octroi effectif d’une servitude par le chemin existant, se contentant de lui proposer de passer directement dans le talus de 8 mètres de hauteur malgré une infaisabilité technique.
Elle précise, à titre liminaire, verser un certificat d’urbanisme positif délivré le 27 octobre 2021 par la commune de [Localité 14] pour démontrer que sa parcelle est constructible et que sa demande de désenclavement est fondée.
Elle ajoute également que les époux [D] ont toujours refusé que la servitude de passage soit établie sur le chemin existant retenu par l’expert, proposant que l’accès soit créé en ligne droite depuis [Adresse 13] à travers la parcelle [Cadastre 3], solution exclu par l’expert judiciaire en raison d’une pente supérieure à 15 % rendant sa réalisation impossible et couteuse.
Elle soutient que le rapport d’expertise est valable et que tous les motifs de nullité devront être écartés. Elle fait valoir que l’expert n’a pas manqué au respect du principe du contradictoire précisant qu’elle n’a communiqué aucune pièce relative à son projet immobilier qui n’aurait pas été soumise aux défendeurs, ce projet ayant été évoqué lors du premier accedit auquel ils étaient présents. Elle souligne que, loin de s’affranchir des règles du code civil, l’expert a tenu compte de la configuration des lieux, des intérêts respectifs des fonds voisins, du caractère praticable des terrains et de la présence de pentes trop raides. Elle considère que l’expert s’est procuré toutes les pièces que les époux [D] ne lui ont pas remises et a communiqué la lettre de la commune de [Localité 14] du 20 avril 2018 le 11 mai 2018. Elle estime que c’est à juste titre que l’expert n’a pas répondu au dire des époux [D] qui, bien que daté du 21 juin 2021, lui a été adressé le 25 juillet 2018, soit hors le délai imparti et après le dépôt du rapport d’expertise dont la date limite était fixé au 11 juillet 2021. Elle soutient que les époux [D] usent d’une stratégie dilatoire en contestant le rapport d’expertise alors qu’ils sont demeurés taisant durant les opérations.
Elle explique que l’expert a retenu comme seul accès possible le trajet 1 Prime, soit une servitude de passage sur la parcelle [Cadastre 3] en empruntant la rampe d’accès existante. Elle expose qu’il a écarté les autres solutions en raison de problème de constructibilité et/ou de contraintes techniques, règlementaires ou urbanistiques trop importantes. Elle rappelle qu’elle sollicite une servitude de passage en vue de la construction d’une maison individuelle qui ne peut être implantée que sur le bas de la parcelle en raison de sa configuration et des distances de construction à respecter par rapport aux limites séparatives.
Elle conclut que sa parcelle est enclavée au sens de l’article 682 du code civil et que son désenclavement devra se faire par le biais de l’octroi d’une servitude correspondant au tracé 1 Prime figurant en annexe 3 au rapport d’expertise de M. [U].
Elle s’oppose à la demande de contre-expertise qu’elle estime infondée. Elle relève que l’absence de pourparlers ou de projet de vente de terrain ayant abouti ne remettent pas en cause les constatations techniques de l’expert. Elle souligne que l’expert a exclu un désenclavement par la parcelle [Cadastre 11] qui aurait abouti à traverser trois propriétés avant de déboucher sur le canal de [Localité 16] soumis à autorisation communale et en présence de marche entravant la circulation automobile.
Elle rappelle qu’au-delà des critères édictés par l’article 683 du code civil imposant de retenir le trajet le plus court et le moins dommageable, l’article 682 du même code prévoit que le passage doit être suffisant pour permettre la desserte complète du fonds enclavé. Elle considère que la solution retenue soit permettre de respecter les contraintes techniques et topographiques en tenant compte du projet envisagé sur le fonds désenclavé. Elle indique que la solution proposée par les époux [D] n’a pas été retenu, leur conseil ayant même relevé qu’elle nécessiterait des travaux de décaissement non négligeables à l’est de la voirie et la construction d’un mur de soutènement. Elle précise que, s’agissant du caractère dommageable de la solution retenue, la parcelle [Cadastre 3] est grevée en quasi-totalité d’un chemin d’accès et n’a aucune autre fonction.
Elle estime que le rapport non contradictoire de Monsieur [M], mandaté par la protection juridique des époux [D], ne peut être retenu d’autant qu’il est erroné.
Elle considère que l’indemnité doit être fixée en considération du seul dommage occasionné par le passage et ne peut être égale à la valeur du terrain sur lequel il s’exerce. Elle estime qu’il n’existe aucun dommage car la parcelle est à l’usage exclusif de voie d’accès et n’est pas situé à proximité de la villa des époux [D].
Elle ajoute subsidiairement que le montant de cette indemnité a été surévalué et qu’il devra être fixé à 93,87 € le m² avant un abattement de 70 % au regard du caractère non constructible de la parcelle [Cadastre 3], de sa proximité avec l’autoroute et la centrale à béton et de sa topographie.

Dans leurs écritures en réponse n°2, M. [A] [D] et Mme [N] [K] épouse [D] concluent :

- principalement, à la nullité du rapport d’expertise de Monsieur [U] et, avant dire-droit, à la désignation d’un nouvel expert judiciaire,
- subsidiairement, à la réouverture des opérations d’expertise pour qu’il soit répondu à leur dire ainsi qu’aux observations de Monsieur [M] ayant établi un rapport amiable critique, qu’il soit envisagé l’appel en cause des propriétaires de la parcelle [Cadastre 11], que l’intégralité des pièces soit communiquée et que les pièces urbanistiques manquantes soient obtenues,
- à titre infiniment subsidiaire, à la fixation de l’indemnité à la somme de 10.904 euros pour les 58 m² constituant l’assiette du passage,
- en tout état de cause, la condamnation de Mme [O] [P] à leur payer la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils expliquent qu’ils ne se sont jamais opposés au désenclavement qui est de droit, ayant entamé des échanges en 2008 avec leur voisine par un projet d’échange de parcelles.
Néanmoins, ils estiment que le rapport d’expertise devra être annulé pour atteinte au principe du contradictoire et à l’impartialité du technicien. Ils soutiennent que l’expert reconnaît avoir fondé son avis sur des pièces non communiquées et résultant d’entrevues avec la demanderesse, notamment s’agissant de la construction qu’elle envisage d’édifier sur son terrain. Ils exposent qu’ils n’ont jamais eu connaissance du projet immobilier envisagé qui justifierait, selon l’expert, de s’affranchir de la règle selon laquelle le trajet doit être le plus court et le moins dommageable. Ils en déduisent une méconnaissance du technicien au principe de la contradiction ainsi que la preuve de sa partialité. Ils ajoutent que les pièces nécessaires à l’accomplissement de sa mission n’ont ni été communiquées ni été discutées, ce qui n’a pas permis d’envisager d’autres trajets possibles. Ils considèrent que l’expert a fait preuve d’une précipitation surprenante en déposant son pré-rapport puis son rapport sans disposer de pièce et sans faire état d’une éventuelle carence des parties. Ils soutiennent que l’expert n’a établi aucun compte-rendu de son premier accedit, n’a pas communiqué les documents mentionnés dans son pré-rapport et n’a pas répondu à leur unique dire adressé le 25 juin 2019.
Ils considèrent que la nullité du rapport devra être prononcée sur le fondement de l’article 175 du code de procédure civile, d’autant qu’il suffit de prendre connaissance du rapport pour constater qu’il a été déposé sans échange de dires ou de pièces et qu’il est fondé sur des pièces remises par une partie sans avoir été portées à la connaissance de l’autre.
Ils font valoir subsidiairement qu’un complément d’expertise devra être ordonné pour permettre au technicien de s’expliquer sur les pourparlers qui n’ont pas aboutis, sur l’absence d’appel en cause des propriétaires de la parcelle [Cadastre 11] pouvant contribuer au désenclavement, et sur le fait que le trajet retenu n’est pas le plus court ni le moins dommageable alors que d’autres options existent. Ils soutiennent que les conclusions de l’expert contreviennent aux dispositions de l’article 683 du code civil qui sont totalement méconnues. Ils exposent fournir un rapport établi par Monsieur [M] le 16 janvier 2019 qui contient des observations techniques critiques dont il ressort des lacunes dans les conclusions de l’expert judiciaire. Ils considèrent enfin que la valeur de leur terrain a été sous-estimée et évalue la réparation de leur dommage à 188 € le m², soit à la somme de 10.904 euros.

L’affaire a été retenue à l’audience du 23 octobre 2023 et la décision a été mise en délibéré au 13 février 2024. Par jugement du 25 avril 2024, le tribunal a ordonné la reprise des débats à l’audience du 17 mai 2024 à l’issue de laquelle la décision a été mise en délibéré au 11 juillet 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de nullité du rapport d’expertise.

En vertu de l’article 175 du code de procédure civile, la nullité des décisions et actes d’exécution relatifs aux mesures d’instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure des articles 112 et suivants du même code, dont notamment l’article 114 qui rappelle que la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

L’annulation d’une expertise n’est donc possible qu’à plusieurs conditions : l'existence d'un texte prévoyant expressément la nullité ou le caractère substantiel ou d'ordre public de la formalité méconnue et la preuve, par celui qui l’invoque, du grief que lui cause cette irrégularité même en cas de violation du principe de la contradiction.

En effet, l’expert est tenu d'observer et de faire observer le principe de la contradiction tout au long de ses opérations : il doit ainsi convoquer les parties et leurs conseils à toutes les opérations et leur communiquer les résultats des opérations techniques qu'il aurait réalisées hors leur présence ou les avis des sapiteurs, sachants, techniciens ou assistants qu'il aurait sollicités afin que les différentes étapes des opérations soient soumises à la discussion contradictoire.

Réciproquement, il doit donc prendre en considération les observations ou réclamations qu'elles auraient formulées, et, lorsqu'elles sont écrites, les joindre à son avis si les parties le demandent.

L’expert dispose cependant de la possibilité offerte par l’article 276 du code de procédure civile d'imposer aux parties un délai suffisant pour formuler leurs observations ou réclamations, si bien qu'il n'est pas tenu de prendre en compte celles qui auraient été faites après l'expiration de ce délai, à moins qu'il n'existe une cause grave et dûment justifiée, auquel cas il en fait rapport au juge.

En l’espèce, les époux [D] fondent leur demande de nullité du rapport sur un manquement au principe de la contradiction dont ils déduisent la partialité de l’expert.

M. [R] [U] relate la chronologie de ses opérations au début de son rapport définitif qui indique qu’après recherche des convenances des parties et de leurs conseils, la première réunion d’expertise s’est tenue le 25 janvier 2018.

Il joint à son rapport un compte-rendu de cette première réunion rédigée le 5 février 2018 qui contient le bordereau des pièces qui lui ont été remises et qui a été adressé par mail aux conseils des parties.

Il y expose les dires des parties et notamment du fils de Mme [O] [P] qui indique qu’il souhaiterait construire sur la parcelle une maison implantée en partie basse où la largeur du terrain se prêterait à la réalisation de son projet. Aucun document ou plan n’a donc été remis à l’expert judiciaire, qui a donc exclusivement fondé son avis sur le projet de construction immobilière exposé par le fils de Mme [O] [P] lors de cette réunion contradictoire à laquelle les époux [D] et leur conseil étaient présents.

Si le conseil des époux [D] soutient qu’il n’y a eu aucun compte-rendu, il convient de souligner que le conseil de Mme [O] [P] a présenté ses observations à la suite de la réception de ce document par une lettre du 2 mars 2018 adressée en copie à son confrère sans réaction de ce dernier. Il s’en déduit que ce compte-rendu de première réunion a effectivement été communiqué aux parties de manière contradictoire en leur laissant la faculté d’y répondre.

L’expert judiciaire a ensuite pris les convenances des parties et de leurs conseils pour procéder au mesurage technique et ce, par des courriers électroniques auxquels le conseil des époux [D] a répondu, et qui sont par ailleurs annexés au rapport.

Cette réunion technique de mesurage a été organisée le 17 avril 2018 et les parties étaient présentes.

L’expert a ensuite adressé son pré-rapport d’expertise ou note de synthèse aux parties le 8 mai 2018 en leur impartissant un délai expirant le 11 juillet 2018 pour présenter leurs dires, mention qui figure en caractères gras à la fin de ce document.

Par courriel du 8 mai 2018, le conseil des époux [D] a accusé réception de ce pré-rapport en demandant le délai pour présenter des observations à l’expert, lequel lui a répondu le jour même que le délai était de huit semaines.

Or, le conseil des époux [D] a adressé un dire à l’expert judiciaire par une lettre certes datée du 21 juin 2018 mais qui figure en pièce jointe à un mail du 25 juillet 2018 dont la copie et versée aux débats.

Ils ne peuvent donc, en toute bonne foi, soutenir qu’ils ont communiqué leur dire à l’expert judiciaire dans le délai fixé par l’ordonnance de référé ayant ordonné la mesure d’instruction alors qu’ils avaient reçu le pré-rapport dès le 8 mai 2018.

Le technicien commis disposait en effet de la possibilité d'imposer aux parties un délai suffisant pour formuler leurs observations ou réclamations et n’était pas tenu de prendre en compte celles qui ont été faites après l'expiration de ce délai, d’autant qu’il n’existe aucune cause grave et dûment justifiée expliquant leur retard.

La lecture du compte-rendu de réunion, du pré-rapport et du rapport permet de constater que, contrairement à ce que soutiennent les époux [D] :

- il n’existe aucune pièce qui n’aurait pas été contradictoirement communiquée et sur laquelle l’expert aurait fondé son avis,
- l’expert a été contraint de procéder lui-même à des relevés topographiques et mesurages qui ne lui ont pas été communiqués par les époux [D] avant le 25 juillet 2018 concomitamment à leur dire,
- la réponse de la Mairie de [Localité 14], omise du pré-rapport, a été communiquée aux parties immédiatement,
- les pièces ayant fondées l’analyse du technicien sont listées par le bordereau et tous les éléments adressés à l’expert par Mme [O] [P] ont été communiquées par mail à son confrère,
- l’expert a adressé son pré-rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable de huit semaines pour y répondre, délai dont la durée était d’ailleurs fixée par l’ordonnance l’ayant désigné,
- les époux [D] ont adressé leur dire deux semaines après l’expiration du délai imparti.

La preuve d’un manquement de l’expert judiciaire à ses devoirs d’impartialité et de respect de la contradiction n’est donc pas rapportée, le simple désaccord avec la solution proposée par le technicien qui figurait déjà dans son premier compte-rendu d’accédit et dans son pré-rapport n’étant pas un motif de nullité de son rapport.

Par ailleurs, rien n’imposait à l’expert de collecter toutes les pièces qui lui apparaissaient utiles à l’issue de la première réunion s’il estimait pouvoir donner un avis technique sans celles-ci et il ne saurait se déduire de la volonté de ce technicien de déposer son rapport dans le délai fixé par l’ordonnance l’ayant commis « une précipitation anormale » à mener ses opérations qui serait préjudiciable.

Par conséquent, M. [A] [D] et Mme [N] [K] épouse [D] seront déboutés de leur demande de prononcé de la nullité du rapport d’expertise.

Sur la demande de désenclavement de la parcelle de Mme [O] [P] veuve [H] cadastrée BC n° [Cadastre 2] à [Localité 14].

1. Sur l’état d’enclave.

En vertu de l’article 682 du code civil, le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n=a sur la voie publique aucune issue ou qu’une issue insuffisante, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d’une indemnité proportionnée au dommage qu’il peut occasionner.

Ainsi, la servitude de passage est constituée de plein droit par l’état d’enclave du fonds. L’enclave, fondement du titre légal de la servitude de passage, se définit par rapport à la voie publique, et à la possibilité d’accéder depuis le fonds à celle-ci.

L’insuffisance du passage caractérisant l’état d’enclave tient à l’impraticabilité de l’issue sans travaux préalables importants, ainsi qu’à l’impossibilité d’exploiter normalement le fonds enclavé.

Le passage doit également être suffisant pour permettre un usage de la parcelle enclavée conforme à sa destination. Il est acquis que la desserte d’un fonds sur lequel se trouve une maison d’habitation impose le passage avec un véhicule et une possibilité d’accès des secours rapides en cas d’incendie.

La servitude de passage est susceptible de varier avec les nécessités du fonds enclavé, suivant la destination donnée à celui-ci dès lors que le propriétaire doit pouvoir retirer de son fonds toute l'utilité qu'il comporte et de l'exploiter comme s'il n'était pas enclavé.

La servitude de passage due au cas d’enclave peut être modifiée et étendue dans son exercice si, par suite d'une nouvelle destination donnée au fonds enclavé et son changement d'exploitation, le passage existant se trouve insuffisant pour les besoins nouveaux et légitimes de sa destination. Tel est le cas lorsqu'un terrain, devenu constructible, ne bénéficie plus d'une desserte suffisante.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la parcelle BC [Cadastre 2] n’est pas desservie par une voie carrossable et qu’il existe un sentier piéton chevauchant la limite des deux fonds [D] et [P] sur un linéaire de 120 mètres environ débutant depuis [Adresse 13] pour finir sur le Canal de [Localité 16], parcelle communale cadastrée BC [Cadastre 9].

La parcelle BC [Cadastre 2] est décrite comme une succession de 13 planches complantées d’oliviers, le dénivelé mesurée entre [Adresse 13] et le haut du canal Ste Thècle représentant 37 mètres.

L’état d’enclave de cette parcelle, qui ne dispose que d’un accès piétonnier par la rampe d’accès des époux [D] depuis [Adresse 13], n’est pas contesté.

La parcelle BC [Cadastre 2], dont un certificat d’urbanisme positif délivré le 27 octobre 2021 établit que peut y être édifiée une maison individuelle, ne dispose d’aucun accès automobile à la voie publique.

Par suite de la nouvelle destination donnée au fonds constructible sur lequel une maison individuelle a vocation à être édifiée, le passage actuel consistant en un chemin exclusivement piétonnier est insuffisant à assurer sa desserte.

Il convient donc de constater l’état d’enclave du fonds de Mme [O] [P] veuve [H] cadastré BC [Cadastre 2] sur la commune de [Localité 14], qui ne dispose pas d’une issue suffisante sur la voie publique.

2. Sur l’assiette de la servitude de passage.

Dès lors que la servitude existe de plein droit et grève tous les fonds qui l'entourent, il convient de déterminer où s'exercera en pratique le droit de passage conformément à l’article 683 du code civil en vertu duquel le passage doit régulièrement être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique et doit être également fixé dans l’endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé.

En l’espèce, il ressort des constatations opérées sur les lieux et des plans que la parcelle BC [Cadastre 2] est bordée :

- à l’Ouest, par la parcelle BC [Cadastre 3] qui, en longueur, est parallèle à [Adresse 13],
- au Nord, par la parcelle BC [Cadastre 1] sur laquelle les époux [D] ont édifié leur maison d’habitation,
- au Sud, par les parcelles BC [Cadastre 4], BC [Cadastre 11] et BC [Cadastre 6],
- à l’Est, de nouveau par la parcelle [Cadastre 1] qui donne sur le canal de [Localité 16] (BC [Cadastre 9]).

La parcelle BC [Cadastre 3] ne comporte qu’une rampe d’accès goudronnée conduisant, depuis [Adresse 13], au portail d’accès à la parcelle BC [Cadastre 1] sur laquelle est édifiée la maison des époux [D].

L’expert a procédé à l’étude de quatre trajets possibles, explorant toutes les possibilités d’accès à la voie publique pour la parcelle enclavée :

- le trajet 1 : depuis [Adresse 13] par l’ouverture directe et perpendiculaire sur le début de la rampe existante (BC 103) vers le terrain [P] (BC [Cadastre 2]),
- le trajet 1’ : depuis [Adresse 13] en empruntant la rampe existante (BC 103) vers le terrain [P] (BC [Cadastre 2]),
- le trajet 2 : depuis le canal de [Localité 16] au nord (BC 205 communale) par l’ouverture directe et perpendiculaire en traversant la parcelle des époux [D] (BC [Cadastre 1]) vers le terrain [P] (BC [Cadastre 2]),
- le trajet 3 : depuis le canal Sainte Thècle à l’Est (BC 205 communale) par l’ouverture directe et perpendiculaire en traversant les parcelles voisines BC [Cadastre 11] et BC [Cadastre 5] vers le terrain [P] (BC [Cadastre 2]).

Le trajet 1 limite la surface de passage à 43 m² et constitue le chemin le plus court mais est techniquement dommageable car il existe une pente de 25 % depuis [Adresse 13] même en étendant au maximum le linéaire de voirie à créer sur le terrain [P]. Le technicien précise qu’il est nécessaire d’arracher un gros olivier implanté en bas de la rampe BC [Cadastre 3] et de réaliser un mur de soutènement des terres en limite avec la parcelle voisine BC [Cadastre 4].

Il estime que cette solution est coûteuse et impossible en raison d’une pente supérieure à 15 %, ce qui est discuté par les époux [D] qui proposent une entrée en diagonale sur la parcelle BC [Cadastre 3].

Pour autant, la première photographie figurant dans le rapport (page 12) révèle qu’à l’entrée de la rampe d’accès située sur la parcelle BC [Cadastre 3], la parcelle BC [Cadastre 2] est située sur un talus de plusieurs mètres de hauteur qu’il faudrait totalement araser pour édifier un accès.

Le trajet proposé qui impliquerait des travaux très conséquents de décaissement des terres de cette parcelle, à supposer qu’ils soient possibles.

Il est manifeste que c’est la raison pour laquelle l’expert n’a pas étudié cette possibilité comme étant un trajet possible au regard de la configuration des lieux, l’accès le plus court et le moins dommageable pour le fonds servant ne pouvant permettre de dénaturer totalement le fonds dominant qui, à son entrée, est situé sur un talus.

Le trajet 2 envisagé depuis le canal de [Localité 16] au Nord sur la parcelle BC [Cadastre 3] n’est réalisable que sous réserve que les accès carrossables soient autorisés par les services de la commune sur l’assiette de la parcelle BC [Cadastre 9] et par l’intermédiaire du lotissement « [Adresse 15] ». La réponse de la commune a exclu ce trajet en faisant obstacle au passage d’engins de chantier rendant impossible toute autorisation de construire. L’expert ajoute que ce trajet, quoique très court, représenterait une pente de 28 % et dénaturerait le terrain de Mme [P] sur toute sa surface végétalisée.

Le trajet 3 depuis le canal de [Localité 16] à l’Est traverserait trois propriétés dont la parcelle BC [Cadastre 11], ce qui n’est pas le parcours le plus court et le moins dommageable d’autant que des marches entravent la circulation automobile sur cette partie du canal.

Le trajet 1’ implique d’utiliser la totalité de la rampe d’accès de la parcelle BC [Cadastre 3] sur 58 m² jusqu’au terrain [P], voie qui aurait un dénivelé de 3,64 m, soit une pente de 11,7 %, trajet qui n’est pas le plus court mais le moins dommageable en terme de travaux.

Il ressort de l’ensemble de ces éléments que l’expert a analysé l’ensemble des trajets possibles pour permettre un accès carrossable à la parcelle BC [Cadastre 2] depuis la voie publique, y compris à partir de parcelles dont les propriétaires ne sont pas dans la cause.

La forte déclivité des parcelles, la présence d’un canal constituant une voie communale bordée par des escaliers et la configuration de la parcelle BC [Cadastre 2] qui se trouve sur un talus très haut au plus près de [Adresse 13] constituent manifestement des obstacles techniques à son désenclavement par la création d’un accès carrossable et praticable suivant les trajets 1, 2 et 3 examinés par l’expert judiciaire.

Les observations de M. [J] [M], mandaté par les époux [D] pour procéder à l’examen critique de l’expertise judiciaire, n’apporte aucun élément technique et objectif de nature à démontrer que les trajets 1, 2 ou 3 étaient techniquement réalisables d’autant qu’il relève également que les parcelles litigieuses se situent dans un secteur relativement escarpé de la commune de [Localité 14].

Outre qu’elles ne sont pas contradictoires, les observations de M. [J] [M] ne constituent pas une critique pertinente du travail de l’expert judiciaire d’autant qu’elles se fondent sur un croquis réalisé à mainlevée par Monsieur [D].

Il sera en outre observé que les époux [D] sollicitent un complément d’expertise pour qu’il soit répondu à leur dire transmis hors délai, qu’il soit justifié des raisons de l’absence de mise en cause des propriétaires de la parcelle BC [Cadastre 11] alors qu’il est expliqué dans le rapport que le passage par leur parcelle n’était pas possible en raison de la présence de marche d’escalier depuis le canal, et sur les pourparlers qui n’auraient pas aboutis alors qu’une médiation ordonnée par le tribunal a échoué.

A défaut de tout élément objectif permettant de contredire les constatations techniques de l’expert judiciaire, un complément d’expertise n’est donc pas nécessaire pour déterminer l’assiette de la servitude de passage.

En effet, il est amplement démontré par les constatations, les relevés et mesurage de l’expert judiciaire que les trajets n° 1, 2 et 3 ne sont pas techniquement réalisables, sont dommageables tant pour les fonds servants potentiels que pour le fonds dominant, et ne pourraient pas aboutir à créer un accès carrossable d’une pente raisonnable permettant une desserte suffisante et normale de la parcelle BC [Cadastre 2] depuis la voie publique.

Il convient dès lors de retenir la solution de désenclavement la moins coûteuse et la moins dommageable aux deux fonds, cette solution ne causant pas de préjudice excessif aux propriétaire de la parcelle BC [Cadastre 3] qui ne contient qu’une rampe d’accès à leur maison d’habitation édifiée sur la parcelle BC [Cadastre 1], le tracé existant déjà sur cette parcelle étant par ailleurs utilisables par des véhicules ordinaires.

Par conséquent, il convient de fixer l’assiette de la servitude de passage sur la parcelle BC [Cadastre 3] au profit de la parcelle BC [Cadastre 2] conformément au tracé 1’ (un prime) figurant en annexe 3 du rapport d’expertise judiciaire de M. [T] [R] [R] [U] du 23 juillet 2018.

3. Sur les frais de création de la servitude de passage et sur les frais d’entretien de l’assiette de cette servitude.

En vertu des articles 697 et 698 du code civil, les ouvrages nécessaires à l’usage et à la conservation de la servitude sont aux frais du propriétaire du fonds dominant, et non à ceux du propriétaire du fonds assujetti, à moins que le titre ne dise le contraire.

Par application de ces textes, les frais d’entretien des ouvrages sont en principe à la charge du propriétaire du fonds dominant, sauf si l’assiette de la servitude de passage a été modifiée à l’initiative du propriétaire du fonds servant.

Dès lors qu’il existe une communauté d’usage de l’assiette de la servitude par le propriétaire du fonds dominants et le propriétaire du fonds servant, tous deux doivent contribuer aux frais d’entretien et de réparation de cette servitude.

En l’espèce, l’assiette de la servitude de passage va être modifiée à l’initiative du propriétaire du fonds servant pour ouvrir un accès carrossable depuis la parcelle BC [Cadastre 3] sur son fonds et Mme [O] [P] concède qu’elle devra prendre en charge les travaux d’aménagement et de remise en état liés à la création de la servitude.

Par ailleurs, les propriétaires des fonds servant et dominant utiliseront chacun l’assiette de la servitude pour accéder à leur fonds si bien qu’ils seront condamnés à contribuer, chacun pour moitié, à ses frais d’entretien et de réparation.

Sur le paiement de l’indemnité.

Aux termes de l’article 682 du code civil, le propriétaire du fonds enclavé doit aux voisins sur les fonds desquels le passage va s'exercer le versement d'une indemnité proportionnée au dommage occasionné.

L'obligation de verser cette indemnité constitue la contrepartie de l'atteinte portée au principe de liberté d’utiliser sa propriété.

L’indemnité a pour fonction de réparer le dommage causé par l'exercice du droit de passage et est indépendante du profit procuré au fonds enclavé.

L’indemnité due au propriétaire du fond servant d’une servitude en cours de création doit être calculée en proportion de l'ensemble des dommages occasionnés par cette création non selon la seule valeur du terrain ventilée au prorata de la surface grevée de la servitude puisque la servitude n'est pas équivalente à la pleine propriété.

L’indemnisation du fonds servant a lieu d'être alors même que la parcelle nouvellement assujettie à la servitude est déjà en nature de passage dès lors que le fonds servant subit, avec l'octroi d'un droit de passage supplémentaire à un tiers, un accroissement de la charge qui pèse sur lui.

Peuvent être retenus comme facteurs de majoration, le fait que la servitude va engendrer une augmentation sensible du passage en raison du changement de destination du fonds dominant ou le fait que l’assiette de la servitude passe près de la maison implantée sur le fonds servant ou soit située à proximité des espaces de vie et d'agrément comme le jardin ou la terrasse.

Peut au contraire être retenu comme facteur de minoration le fait que l'assiette du passage prend appui pour une large partie sur une voie existante et sera utilisée comme voie de desserte commune, ce qui réduit considérablement la perte de jouissance pour les propriétaires du fonds servant.

En l’espèce, Mme [O] [P] soutient que la création de la servitude de passage ne créé pas de préjudice aux propriétaires du fonds servant car elle s’exercera sur une parcelle qui était exclusivement une voie de desserte de leur fonds et non constructible en raison de sa configuration.

Toutefois, la création de cette servitude va entraîner une augmentation du passage sur cette voie pour aboutir au fonds dominant juste avant le portail de leur propriété, ce qui est susceptible de générer plus de nuisances sonores notamment lorsqu’une maison sera édifiée sur le fonds voisin.

Toutes les estimations de l’expert, comme des parties, se fondent sur la valeur vénale d’une parcelle située dans la région en procédant à des abattements en fonction de la superficie du passage.

Toutefois, ce mode de calcul ne peut être retenu puisqu’il ne permet pas de réparer le dommage causé par l’usage de la servitude de passage.

Compte-tenu des sommes offerte et proposée, l’indemnité destinée à compenser le dommage occasionné par la servitude de passage instituée sera fixée à la somme de 6.000 euros.

Sur les demandes accessoires.

Possible et nécessaire en raison de l’ancienneté du litige, l’exécution provisoire sera ordonnée.

Mme [O] [P] veuve [H] sera condamnée aux dépens. L’équité ne commande pas en revanche de faire application de l’article 700 du code de procédure civile si bien que les parties seront déboutées de leurs demandes formées de ce chef.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal, statuant après débats publics, par jugement contradictoire rendu en premier ressort,

DEBOUTE M. [A] [D] et Mme [N] [K] épouse [D] de leur demande de prononcé de la nullité du rapport d’expertise établi par M. [T] [R] [R] [U] le 23 juillet 2018 ;

CONSTATE l’état d’enclave du fonds situé [Adresse 10] à [Localité 14] cadastré BC n° [Cadastre 2] constituant plein droit un titre légal de servitude de passage ;

FIXE l’assiette de la servitude de passage dont bénéficiera la parcelle cadastrée BC [Cadastre 2] à [Localité 14] sur la parcelle cadastrée BC [Cadastre 3] à [Localité 14] conformément au tracé 1’ (un prime) figurant en annexe 3 du rapport d’expertise judiciaire de M. [T] [R] [R] [U] du 23 juillet 2018 ;

DIT que Mme [O] [P] veuve [H] devra prendre en charge les travaux d’aménagement et de remise en état liés à la création de cette servitude de passage ;

DIT que les propriétaires des fonds cadastrés BC [Cadastre 2] et BC [Cadastre 3] sur le territoire de la commune de [Localité 14] devront contribuer, chacun pour moitié, aux frais d’entretien et de réparation de l’assiette de la servitude de passage ;

CONDAMNE Mme [O] [P] veuve [H] à verser à M. [A] [D] et Mme [N] [K] épouse [D] une indemnité de 6.000 euros en réparation du préjudice causé par la création de cette servitude ;

DEBOUTE M. [A] [D] et Mme [N] [K] épouse [D] de leur demande de complément d’expertise ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile et rejette les demandes formées de ce chef ;

ORDONNE l’exécution provisoire ;

CONDAMNE Mme [O] [P] veuve [H] aux dépens ;

LE GREFFIER LE PRESIDENT