COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 9 juin 2022
Rejet non spécialement motivé
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10360 F
Pourvoi n° B 19-24.503
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 JUIN 2022
M. [W] [P], domicilié [Adresse 7], a formé le pourvoi n° B 19-24.503 contre deux arrêts n° RG 17/06064 et 19/13136 rendus les 4 juillet et 12 septembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-2), dans le litige l'opposant :
1°/ à Mme [B] [R], domiciliée [Adresse 1], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Auto option,
2°/ au procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence, domicilié [Adresse 5],
défendeurs à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Vaissette, conseiller, les observations écrites de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. [P], de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de Mme [R], ès qualités, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 12 avril 2022 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vaissette, conseiller rapporteur, Mme Vallansan, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Mamou, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. [P] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [P] et le condamne à payer à Mme [R], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Auto option, la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juin deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour M. [P].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
:- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt infirmatif du 4 juillet 2019 attaqué d'avoir débouté M. [P] de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de l'assignation délivrée le 23 mars 2016 par la société Auto Option et Me [B] [R], ès qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de cette entreprise ;
- AUX MOTIFS QUE Sur la nullité de l'assignation. Attendu que le jugement entrepris a considéré, aux termes d'une motivation minimaliste, que l'assignation de [W] [P] à comparaître devant le tribunal de commerce de FREJUS délivrée à l'initiative de Me [B] [R], ès-qualités de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL AUTO OPTION était insuffisamment motivée et qu'en conséquence, celle-ci devait être déboutée de toutes ses demandes, fins et conclusion ; Qu'il se déduit dudit jugement qui relève par ailleurs que l'absence de régularité formelle de l'assignation en question a causé un grief au défendeur, que le tribunal de commerce de FREJUS était saisi d'une exception de procédure et qu'il a jugé l'assignation nulle ; Attendu qu'il s'évince de l'article 56 du code de procédure civile que « l'assignation contient, à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes de l'huissier de justice. Elle comprend en outre l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé. Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, l'assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige. Elle vaut conclusions ; Attendu qu'il ressort de l'examen de l'assignation devant le tribunal de commerce de FREJUS délivrée le 23 mars 2016 à la demande de la SARL AUTO OPTION et de Me [B] [R], ès-qualités, par la SCP ODIN & MELIQUE, huissiers de justice à [Localité 4], qu'il a été satisfait à l'ensemble des prescriptions posées par l'article 56 précité du code de procédure civile (pièce n° 7 de l'intimé) ; Attendu que, s'agissant de l'objet de la demande, l'acte comporte un exposé de quatre pages rappelant l'historique de la SARL AUTO OPTION, les causes de ses difficultés, son placement en redressement judiciaire, puis en liquidation judiciaire ainsi que la détermination du montant de l'insuffisance d'actif ; Qu'il y est également expressément mentionné que, dans le cadre de ses fonctions de gérant, [W] [P] a commis des fautes de gestion se déclinant en une inobservation des règles fiscales, en une poursuite d'une activité déficitaire qui ne pouvait tendre qu'à la cessation des paiements, en une pratique tendant à avantager les associés ; Qu'il est exposé le lien de causalité considéré comme existant par les appelantes entre les fautes de gestion préalablement énoncées et l'insuffisance d'actif constaté ; Qu'enfin, le dispositif figurant dans ladite assignation énonçait : « Après avoir entendu le juge-commissaire en son rapport ; Constater I'existence d'une insuffisance d'actif d'un montant de 188.000 € ; Dire et juger que Monsieur [P] [W] a commis des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif; Condamner Monsieur [P] à une somme de 80.000 au titre de sa participation à l'insuffisance d 'actif. Le condamner au paiement d'un montant de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens». Attendu qu'il se déduit de ces constatations que l'assignation comporte un exposé des moyens en fait suffisamment détaillé pour que [W] [P] ait été en mesure de comprendre que d'une part, sa société avait constitué une insuffisance d'actif, qu'en sa qualité de gérant il avait commis trois fautes de gestion, clairement énoncées, qui avaient contribué à cette insuffisance d'actif ; Attendu qu'en revanche, il est constant que l'acte litigieux ne comporte aucune référence de nature textuelle se rattachant à chacune des fautes imputées à [W] [P] ; Attendu que dans ces conditions, il convient de relever l'existence d'un vice de procédure qui entache la régularité de l'assignation du 23 mars 2016 ; Attendu qu'au visa de l'article 114 alinéa 2 du code de procédure civile, « la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s 'agit d'une formalité substantielle ou d 'ordre public » ; Attendu qu'à ce titre, [W] [P] évoque le fait qu'il ignore s'il est poursuivi sur le fondement de l'ancien article 1382 du code civil, devenu article 1240, ou de l'article L.651-2 du code de commerce et que, selon le cas le régime juridique est totalement différent ainsi que les délais de prescription ; Mais attendu qu'il résulte de l'article 115 du code de procédure civile que la nullité d'un acte pour vice de forme, comme c'est le cas en l'espèce, est couverte par la régularisation ultérieure si aucune forclusion n'est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief ; Attendu qu'il ressort sans équivoque du jugement entrepris que d'une part, la procédure se fonde sur le rapport du juge-commissaire établi en application de l'article R.662-12 du code de commerce, que [W] [P] était représenté par son conseil à l'audience lequel a déposé des conclusions aux termes desquelles il demande non seulement le prononcé de la nullité de l'assignation mais également de dire et juger irrecevables les demandes de Me [B] [R], ès-qualités et de la débouter de toutes ses demandes, faisant par là-même des demandes touchant à la régularité de la procédure mais aussi le bien-fondé des prétentions de son adversaire ; Que se faisant, [W] [P] ne peut se prévaloir d'un grief à raison de l'inobservation d'une partie des dispositions de l'article 56 du code de procédure civile puisqu'il s'est mis en situation de répondre par voie de conclusions datées du 20 juin 2016 sur chacune des fautes de gestion qui lui étaient imputées afin de les voir écarter comme mal fondées et ce, avant que le tribunal n'ait statué (pièce n° 13 de l'appelante) ; Attendu qu'en conséquence, il y a lieu de constater l'existence d'un vice de procédure affectant l'assignation délivrée le 23 mars 2016 par la SARL AUTO OPTION et Me [B] [R], ès-qualités, mais de déclarer que la nullité de forme en découlant a été régularisée avant toute prescription ou forclusion par [W] [P] ; Qu'en conséquence, le jugement rendu le 13 mars 2017 par le tribunal de commerce de FREJUS est infirmé en toutes ses dispositions ;
ALORS QUE la régularisation d'un acte entaché d'un vice de forme ne peut émaner que de l'auteur de cet acte et en aucun cas de son destinataire ; qu'en ayant jugé que le vice de forme entachant l'assignation du 23 mars 2016 avait été régularisé par le destinataire de l'acte (M. [P]) et par non ses auteurs (la SARL Auto Option et Mme [R]), la cour d'appel a violé l'article 115 du code de procédure civile ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
:- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt infirmatif du 4 juillet 2019 attaqué d'avoir rejeté la fin de non-recevoir soulevée en cause d'appel par M. [P], visant à voir déclarer Me [B] [R] et la société Auto Option dépourvues de qualité et d'intérêt à agir ;
- AUX MOTIFS QUE Sur l'existence d'une fin de non-recevoir. Attendu que, selon l 'article 122 du code de procédure civile, « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée » ; Attendu que [W] [P] soutient qu'au regard de l'assignation délivrée le 23 mars 2016, Me [R] comme la SARL AUTO OPTION sont dépourvues du droit d'agir motif pris que Me [B] [R] n'a pas assigné [W] [P] en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL AUTO OPTION et que la SARL AUTO OPTION, en liquidation judiciaire depuis le 17 mars 2014 ne disposait plus, au moment de l'assignation, d'une quelconque personnalité juridique ; Attendu que, comme l'analysent les appelantes dans leurs écritures, le moyen soulevé par [W] [P] ne constitue en aucun cas une fin de non-recevoir dans la mesure où la qualité de Me [B] [R] est définitivement établie, à la lumière des jugements de redressement judiciaire puis de liquidation judiciaire désormais passés en force de chose jugée, comme étant le mandataire judiciaire de la SARL AUTO OPTION, sujet de des procédures collectives successives ; Attendu qu'il résulte de l'article L.651-3 alinéa 1er du code (le commerce que, dans les cas prévus à l'article L. 651-2, le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public et de l'article L. 653-7 alinéa I er du même code, que dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 et L. 653-8, le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public ; Qu'en l'occurrence, Me [B] [R] tire sa qualité à agir en responsabilité pour insuffisance d'actif et en vue du prononcé d'une sanction personnelle à l'encontre de [W] [P], gérant de la SARL AUTO OPTION, de sa désignation aux fonctions de mandataire liquidateur par le jugement du tribunal de commerce de FREJUS du 14 mars 2014 ; Que l'action, qu'elle a engagée, a été valablement en cette qualité de liquidateur, sachant que les articles L. 651-3 et L. 653-7 susvisés du code de commerce attribuent le droit d'agir au liquidateur, qu'il qualifie spécialement pour engager une telle action ; Qu'en conséquence, il ne peut être soutenu que Me [B] [R] aurait dû agir à titre personnel et non comme liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL AUTO OPTION et que cette qualité légalement reconnue exclut que puisse être présentée, sur le fondement de la simple omission de cette qualité dans l'acte d'assignation, comme une fin de non-recevoir ; Attendu cependant que l'indication de sa qualité de mandataire liquidateur dans l'assignation, par Me [B] [R], constitue une formalité prescrite à peine de nullité par l'article 648 du code de procédure civile et dont le régime est prévu par l'article 1 14 du même code ; Attendu que la nullité de l'assignation sur ce fondement requiert en conséquence la preuve d'un grief dont la charge repose sur celui qui l'invoque; Attendu que force est de constater que [W] [P] n'allègue aucun grief né de la simple omission de la qualité de mandataire liquidateur de Me [B] [R] dans l'acte, en conséquence de quoi ce moyen sera écarté ; Attendu que la Cour relève que, outre le défaut de qualité pour agir, l'intimé évoque également un défaut d'intérêt à agir sans toutefois l'expliciter ; Attendu que cette défaillance de l'intimé à justifier un moyen de droit pourtant cité suffit à l'écarter étant néanmoins observé que le mandataire judiciaire dont la principale mission est la représentation des créanciers, a vocation à soumettre au juge toute action visant à faire réintégrer dans le patrimoine du débiteur toute somme de nature à permettre le paiement, au moins minimal, des créances; Attendu que s'agissant du même moyen invoqué par [W] [P] mais touchant la SARL AUTO OPTION, société en liquidation judiciaire, il importe de rappeler que les dirigeants sociaux demeurent en place jusqu'au jugement prononçant la clôture de la liquidation, moment auquel seulement la perte de la personne morale de la société intervient ; Qu'en conséquence, la SARL AUTO OPTION, dont il est précisé dans l'assignation critiquée qu'elle agit « poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité » au siège de la société, a qualité et intérêt, identique à celui du mandataire liquidateur, à agir en action en responsabilité pour insuffisance d'actif à l'encontre de son dirigeant ; Attendu qu'il s'ensuit que toutes les exceptions de procédure présentées par [W] [P] sont écartées et que, la Cour doit statuer sur le fond de la procédure ;
1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes des conclusions des parties ; qu'en ayant relevé que M. [P] prétendait que Me [B] [R] aurait dû agir en sa qualité personnelle, quand l'exposant soutenait au contraire qu'elle aurait dû délivrer l'assignation du 23 mars 2016 ès qualités de liquidatrice de la société Auto Option, ce qu'elle n'avait pas fait, se présentant ainsi à l'instance en sa qualité personnelle, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile et le principe selon lequel le juge ne peut dénaturer l'écrit qui lui est soumis ;
2°) ALORS QUE le défaut de qualité d'une partie pour agir en justice s'analyse en une fin de non-recevoir, ne nécessitant pas la preuve d'un grief ; qu'en ayant jugé que la qualité en laquelle Me [R] s'était présentée dans l'assignation du 23 mars 2016 entraînait l'existence d'un simple vice de forme, la cour d'appel a violé les articles 112, 114, 117 119 et 122 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
:- IL EST FAIT GRIEF A l'arrêt infirmatif du 4 juillet 2019 attaqué d'avoir, ayant constaté l'existence d'une insuffisance d'actif à hauteur de 188.000 €, déclaré M. [P] responsable de fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif et de l'avoir en conséquence condamné au paiement de la somme de 60.000 € au titre de cette insuffisance d'actif ;
- AUX MOTIFS QUE Sur le bien-fondé de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif. Attendu qu'il ressort de l'article L.651-2 alinéa 1er du code de commerce que : « lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au litre de l'insuffisance l'actif ne peut être engagée » ; * l 'existence d'une insuffisance d'actif. Attendu que dans ses écritures, [W] [P] ne conteste pas l'existence d'une insuffisance d'actif à la charge de la SARL AUTO OPTION ; Attendu qu'il résulte de la liste provisoire des créances déclarées au 12 février 2016 que le passif de la SARL AUTO OPTION se chiffre à 198.494,77 € dont 166.381 € à titre privilégié et qu'aucune créance ne fait l'objet de contestation (pièce n°3 des appelantes) ; Attendu que l'extrait de compte de la SARL AUTO OPTION au 12 février 2016 laisse apparaître un solde débiteur de 7.086,34 € (pièce n° 4 des appelantes). Que cependant, Me [B] [R], ès-qualités, indique que les actifs réalisés s'élèvent à 10.000 €, en conséquence de quoi l'insuffisance d'actif de la SARL AUTO OPTION doit être fixée à un montant de 188.494,77 € ; *L 'existence de fautes de gestion ; -L'inobservation des obligations fiscales. Attendu qu'à la suite de recettes non déclarées au Trésor public masquées par un jeu d'écritures comptables entre « TVA à régulariser » et « TVA à payer », la SARL AUTO OPTION a fait l'objet d'un redressement de 45.468 € à la suite d'une vérification fiscale sur la période comprise entre janvier 2005 et décembre 2007 de sorte que, à la fin de l'exercice 2009, le poste «TVA » dans la comptabilité de la société affichait un passif de ce montant (pièce n° 5 de l'appelante) ; Attendu qu'en sa qualité de gérant de la SARL AUTO OPTION, [W] [P] a sciemment utilisé le poste « TVA à régulariser » pour financer son fonds de roulement en évitant le règlement des dettes fournisseurs et de la TVA et se procurant ainsi une trésorerie artificielle ; Attendu qu'il ressort de l'article 1756-1 du code général des impôts que : « En cas de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaires, les frais de poursuite et les pénalités fiscales encourues en matière d'impôts directs et taxes assimilées, de taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées, de droits d'enregistrement, taxe de publicité foncière, droits de timbre et autres droits et taxes assimilés, de retentie à la source prévue à l'article 204 A, dus à la date du jugement d'ouverture, sont remis, à l'exception des majorations prévues aux b et c du 1 de l'article 1728 et aux articles 1729 et 1732 et des amendes mentionnées aux articles 1737 et 1740 A ainsi qu'aux 3° et 4° de l'article 1759-0 A. Qu'il résulte de cette disposition que dans le cadre d'une liquidation judiciaire, les pénalités fiscales sont remises sauf en cas de mauvaise foi de l'assujetti et qu'il se déduit du maintien des pénalités à hauteur de 22.817,79 € que [W] [P] ne s'est pas comporté en gérant loyal et de bonne foi ; Attendu que les pratiques employées par [W] [P], contraires aux principes comptables fondamentaux, constituent des fautes de gestion en ce qu'elles ont abouti à différer le poids de la fiscalité et de la dette fournisseurs au point de remettre en cause la poursuite de l'activité de l'entreprise et ont nécessairement contribué à accroître l'insuffisance d'actif ne serait-ce que par la seule accumulation des majorations de retard et autres pénalités qu'une gestion normale aurait dû conduire à éviter ; Attendu que [W] [P] soutient toutefois que cette faute de gestion ne peut lui être reprochée au motif que les faits s'y référant sont couverts par la prescription ; Mais attendu qu'il résulte de l'article L.65 1-2 alinéa 4 du code de commerce que l'action en matière d'insuffisance d'actif se prescrit par trois ans « à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire » ; Que comme l'indique pertinemment [W] [P] dans ses écritures pour justifier le bien fondé du grief invoqué à l'appui de sa demande de nullité de l'assignation, la prescription de la faute est différente entre la règle quinquennale prévue par le droit commun et la règle triennale prévue par l'article L.651-2 du code de commerce mais que dès lors que cette dernière s'applique, le point de départ de la prescription s'agissant des fautes présentées au support de l'action en insuffisance d'actif est le jugement de liquidation judiciaire ; Attendu que l'action diligentée par le mandataire liquidateur a été introduite le 23 mars 2016 et que le jugement de liquidation judiciaire a été rendu le 14 mars 2014, aucune prescription ne peut être opposée aux appelantes et le moyen tiré de ce chef par [W] [P] sera rejeté ; -La poursuite d'une activité déficitaire qui ne pouvait tendre qu'à la cessation des paiements. Attendu que la poursuite abusive d'une activité déficitaire qui ne pouvait aboutir qu'à la cessation des paiements fait encourir au dirigeant une mesure de faillite personnelle, qu'elle ait lieu (article L.653-4) ou non (L.653-3) dans un intérêt personnel et qu'ainsi, de tels faits constituent une faute de gestion d'une particulière gravité ; Attendu que la date de cessation des paiements a été fixé au 27 janvier 2014 par le jugement de redressement judiciaire du 27 janvier 2014 (pièce n° 2 des appelantes) ; Attendu qu'il ressort de l'examen des pièces comptables versées aux débats que la SARL AUTO OPTION a présenté des résultats d'exploitation en permanence déficitaires avec un montant de -13.085 € en 2009, -7 577 € en 2010, -49 068 € en 2011, -99 412 € en 2012 et -14.801 € en 2013 (pièces n°6 n°9 des appelantes) ; Attendu que ces soldes négatifs ont sans cesse fait l'objet de reports sur les exercices suivants au point que les capitaux propres représentaient en 2013 un montant de 166.983 € alors que le capital social n'est que de 7.622 € ; Que dans ces conditions, il est constant que [W] [P] n'a jamais veiller à ce que la société soit recapitalisée au moyen des fonds propres dont il a été précédemment démontré qu'ils avaient un caractère totalement artificiel en raison des manipulations exercées sur les comptes de TVA ; Attendu que les comptes de résultats des cinq années considérées montrent une diminution régulière du chiffre d'affaires qui passe de 1.155.083 € en 2009 à 635.213 € en 2013, soit une perte de près de 50 % ; Attendu que l'érosion régulière de l'activité du chiffre d'affaires non compensée par des mesures structurelles autres que le licenciement de salariés dont l'effectif n'était que de trois en moyenne, démontre que [W] [P] a, comme gérant, poursuivi une activité déficitaire qui a obligatoirement abouti à l'état de cessation des paiements arrêté au 27 janvier 2014, soit moins d'un moins après la clôture de l'exercice 2013 précédemment évoqué ; Que cette poursuite d'exploitation déficitaire est d'autant plus abusive que [W] [P] n'a pris aucune mesure efficace pour remédier à la situation se contentant de constater l'essor des ventes sur Internet et sans en tirer les conséquences et sans pouvoir justifier cette inertie par le fait qu'une déclaration plus précoce de l'état de cessation des paiements aurait nui à la finalisation du fonds de commerce dont la réalité n'est démontrée par aucune des pièces versées aux débats ; Attendu enfin que le passif social de l'exercice 2013 a augmenté de 50 000 € et que, surtout, l'endettement de la société est passée de 186.000 € à 228.000 € ; Qu'en conséquence la faute de gestion consistant à avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire conduisant inéluctablement à la cessation des paiements est établie et que, par sa nature même, elle a contribué à accroître l'insuffisance d'actif à travers un chiffre d'affaires atone, un défaut de maîtrise réelle des charges et la poursuite de l'assujettissement aux charges sociales et fiscales ; -L'avantage accordé à un créancier de la société. Attendu que l'article L.653-5 40 punit d'une mesure de faillite le dirigeant qui a payé ou a fait payer après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ; Qu'ainsi, il se déduit de cette disposition légale qu'un tel comportement imputable au dirigeant d'une société constitue une faute de gestion qui, si elle est établie et a contribué à une insuffisance d'actif, expose ledit dirigeant à une action en responsabilité pour insuffisance d'actif ; Attendu que le détail du passif du bilan de la SARL AUTO OPTION révèle l'existence de deux comptes courants, l'un établi au nom de [W] [P], gérant de la société, et l'autre en faveur d'[K] [G], propriétaire de 50% des parts sociales de la SARL AUTO OPTION (pièces n° 6 à n° 10 de l'appelante) ; Attendu que, de 2009 à 2013, ces comptes courants ont évolué en faveur du gérant. Attendu qu'aucune action en report de la date de cessation des paiements n'ayant été engagée, il y a lieu de considérer que la date de cessation des paiements à prendre en compte est le 27 janvier 2014 ; Que ce faisant, la faute, telle que qualifiée par Me [B] [R], ès-qualités, n'est pas constituée à l'égard de [W] [P], le paiement préférentiel effectué tant envers [K] [G] que pour lui-même étant intervenu au cours de l'exercice 2013, donc nécessairement avant l'état de cessation des paiements et ce combien même la déclaration de cessation des paiements a été effectuée par [W] [P] dans un temps très proche du remboursement des comptes courants ; Attendu qu'en réalité, la faute commise par [W] [P] doit s'analyser, au moins pour ce qui le concerne, comme l'usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci et à des fins personnelles ; Que de tels faits constituent une faute de gestion puisque passibles d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre du dirigeant qui en serait l'auteur en application de l'article L.653-4 3 0 du code de commerce ; Attendu qu'il est patent qu'après avoir abondé son compte courant en 2011, [W] [P] s'est employé à s'assurer le remboursement de celui-ci à partir de 2012 dès lors qu'il a pu constater que le chiffre d'affaires avait chuté de 20% et surtout que le déficit d'exploitation avait plus que doublé ; Attendu que [W] [P] a délibérément accentué le mouvement en 2013 jusqu'à opérer le remboursement quasi intégral des comptes courants de la société juste avant de procéder à la déclaration de cessation des paiements, s'étant aperçu du caractère inexorable du dépôt de bilan puisque le chiffre d'affaires avait à nouveau décru de 19% et malgré une réduction de l'ampleur du déficit d'exploitation ramené à -14 801 € au prix d'une réduction drastique des charges d'environ 260/0, réduction ne pouvant être reconduite chaque année et sans effet à court terme sur le déficit structurel de l'entreprise compte tenu d'un chiffre d'affaires de plus en plus atone ; Attendu qu'en agissant de la sorte, [W] [P] a utilisé la trésorerie de la SARL AUTO OPTION à des fins contraires à l'intérêt social puisque ces remboursements ont été pratiqués au détriment de ceux des dettes des fournisseurs évaluées à 39.289 € au dernier bilan 2013, démarche qui aurait pourtant permis à la société de regagner la confiance de ces derniers, et au détriment des organismes sociaux et fiscaux réduisant par là-même les pénalités encourues pour retard de paiement ; Attendu que l'intérêt personnel retiré par [W] [P] de l'opération a consisté à percevoir personnellement, et à faire percevoir à son associé, des sommes pour lesquelles il a évité d'être en concurrence avec la masse des autres créanciers ; Attendu que dans ces conditions, [W] [P] est convaincu d' avoir fait des biens ou du crédit de la SARL AUTO OPTION dont il est le gérant, un usage contraire à l'intérêt de cette dernière et ce, à des fins personnelles, entreprise ayant contribué à l'insuffisance d'actif puisque privant la SARL AUTO OPTION d'un actif constitué en 2011 pour plus de 21.000 € ; Sur l'existence du lien de causalité entre les fautes commises par [W] [P] et l'insuffisance d'actif de la SARL AUTO OPTION. Attendu qu'il a été démontré qu'en se livrant à des malversations comptables sanctionnées par un redressement fiscal particulièrement élevé excluant toute remise de pénalités malgré l'ouverture d'une procédure collective, [W] [P] a commis une faute de gestion qui a contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL AUTO OPTION en ce qu'elle a reporté la charge fiscale et de la dette fournisseurs, obérant ainsi largement l'avenir de la société et en favorisant l'accroissement des pénalités et des majorations de retard ; Attendu par ailleurs que la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire qui a conduit à une inévitable déclaration de cessation des paiements, présente un lien de causalité direct avec l'insuffisance d'actif constatée dans la mesure où la détérioration régulière du chiffre d'affaires, ajoutée aux créances fiscales, n'a pas permis de faire face aux obligations nées des charges sociales qui, avec le passif fiscal, ont augmenté de plus de 42% en 2013 et à réduire la dette fournisseurs ; Attendu que le lien de causalité existant entre, d'une part, la faute consistant en un avantage accordé à un salarié de la société au détriment de ses autres créanciers qui doit être requalifiée en un usage des biens ou du crédit de la société contraire à l'intérêt de cette dernière et à des fins personnelles et, d'autre part, l'insuffisance d'actif se déduit du remboursement anticipé des comptes courants ouverts dans les livres de l'entreprise et de la diminution corrélative de l'actif de celle-ci ; Sur la question de la commission des fautes par négligence. Attendu que les trois fautes de gestion retenues à l'encontre de [W] [P] sont exclusives de la notion de négligence dans la mesure où l'inobservation des règles fiscales résulte d'un comportement volontaire de [W] [P] consistant à utiliser les postes « TVA » du bilan comme d'un moyen de se procurer une trésorerie artificielle ; Que la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire aboutissant inévitablement à la cessation des paiements est le résultat d'un choix délibéré adopté par le gérant pour couvrir les mauvais choix décisionnels, voire l'absence de réactivité ou les erreurs de gestion, commis malgré la prise de conscience de l'essor des ventes sur internet, présenté par l'intimé comme la cause principale de la périclitassion de la SARL AUTO OPTION ; Que la faute de [W] [P] consistant en un usage des biens ou du crédit de la société contraire à l'intérêt de celle dernière et accompli à des fins personnelles est purement intentionnelle en ce qu'elle intervient à la veille de la déclaration de cessation des paiements et que, par sa nature même, elle a été sciemment commise afin d'appauvrir l'actif de la société en la privant du montant de son compte courant, tout en s'assurant du transfert de celui-ci dans son compte personnel ; Attendu qu'il s'ensuit que [W] [P] ne saurait se prévaloir d'avoir commis les fautes qui lui sont imputées par négligence, ce qu'il n'évoque d'ailleurs pas dans ses écritures ; Sur la sanction. Attendu qu'il est établi que [W] [P] a volontairement commis des fautes de gestion qui ont participé à l'insuffisance d'actif de la SARL AUTO OPTION, fixée en son dernier état à 188 000 € ; Attendu qu'en conséquence, il peut être condamné à supporter tout ou partie du montant de cette insuffisance d'actif mais que les appelantes ont limité à 80.000 € la somme à laquelle [W] [P] devrait être condamné à contribuer à l'insuffisance d'actif de la SARL AUTO OPTION ; Attendu que pour se déterminer sur le quantum de ladite insuffisance d'actif à mettre à la charge de [W] [P] à raison de sa qualité de gérant, il convient de prendre en considération la gravité des fautes commises ainsi que sa situation personnelle ; Attendu qu'il a été établi que l'insuffisance d'actif de la SARL AUTO OPTION se chiffre à 198.494,77 €, ramenée à la somme de 188.000 € par Me [B] [R], ès qualités, dans le dispositif de ses dernières conclusions ; Attendu qu'il ressort du rapport de gestion établi par [W] [P] en vue de l'assemblée générale ordinaire annuelle de la SARL AUTO OPTION du 25 juin 2012 que [W] [P] a perçu en 2011 une rémunération de 39.370 € et que l'effectif de salariés était de trois personnes, ledit rapport mentionnant que l'objectif pour 2012 sera la réduction du personnel (pièce n° 10 des appelantes) ; Attendu que le poste « salaires et traitements » du compte de résultat indique un montant de : -pour l'exercice 2011 : 124.465 € ; -pour l'exercice 2012 : 81.042 € ; -pour l'exercice 2013, 65.979 € (pièces n° 8 et n° 9 des appelantes) ; Attendu qu'il a été passé en écriture une somme de 4.758 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, ce qui confirme qu'il a bien été effectué des licenciements dès 2012 de sorte que, pour l'exercice 2011, [W] [P] a perçu près de 32% des sommes versées au titre des salaires et traitements ; les trois salariés recevant pour leur part une somme de 85.095 €, soit 28.365€ chacun en moyenne ; Attendu, que pour l'exercice 2012, [W] [P] ne se prévaut d'aucune réduction de sa propre rémunération, soit 39.370 €, de sorte que la masse salariale, gérance exclue, correspondait à 81.042 € -39 370 €, soit 41.672 €, ce qui tendrait à correspondre à un salarié à temps plein et à l'emploi d'un ou plusieurs salariés à temps partiel ou intérimaire, [W] [P] parlant, dans son rapport de gestion du 25 juin 2012, d'un effectif salarié « moyen » de trois ; Attendu que pour l'exercice 2013, [W] [P] soutient dans ses écritures n'avoir perçu aucune rémunération en 2013 ; Que, cependant le poste « salaires et traitements » du compte de résultat pour l'année 2013 affichant une somme d'un montant de 65.979 €, il est totalement invraisemblable, alors que le chiffre d'affaires continuait à décroître et qu'il n'est allégué de l'embauche d'aucun salarié sur la période que 1,5 salariés aient pu percevoir ensemble une telle somme ; Qu'en conséquence, contrairement à ce que [W] [P] déclare, il a continué à percevoir une rémunération en 2013 et, dès lors, n'est pas fondé à prétendre que le remboursement de la quasi-totalité de son compte courant était destiné à pallier son absence de rémunération ; Attendu qu'il ressort du bilan de l'exercice 2011 que [W] [P] a abondé son compte courant le faisant passer de 2.773 € en 2010 à 10.253 € avant d'adopter postérieurement une attitude contraire à l'intérêt social de la SARL AUTO OPTION (pièce n° 6 de l'intimé) ; Attendu que [W] [P] verse aux débats des pièces médicales dont il s'évince qu'il a été hospitalisé 23 jours, du 14 octobre au 6 novembre 2013 pour réadaptation cardiaque et plastic mitrale (pièces n° 2 et n° 3 de l'intimé) ; Que les relevés de compte ouvert dans les livres du CREDIT AGRICOLE PROVENCE COTE D'AZUR n'apportent aucun éclairage sur la situation contemporaine de [W] [P] puisqu'ils se réfèrent au 17 mars 2011 (pièce n° 6 de l'intimé) ; Attendu que Me [B] [R], ès-qualités, signale que [W] [P] a été gérant le 28 mai 2013 de la SARL AUTO OPTION CANNES dont le siège social est situé à [Localité 6] (pièces n° 11 et n° 12 des appelantes) tandis que [W] [P] conteste cette assertion en affirmant avoir cessé cette activité en 2009 (pièce n° 4 de l'intimé) ; Attendu qu'il résulte de la pièce produite par [W] [P] que l'extrait d' immatriculation au registre du commerce et des sociétés de la SARL AUTO OPTION CANNES, à jour au 27 mars 2016, comporte une mention datée du 20 avril 2009 relatant une « cessation d'activité à l'adresse déclarée » ; Attendu que, contrairement aux déclarations de [W] [P], cette mention ne signifie nullement la cessation de l'activité de la société en 2009 mais seulement un changement d'adresse ; Qu'en l'espèce, en rapprochant les pièces produites par les parties, il est loisible de constater que l'adresse initiale de la SARL AUTO OPTION CANNES était originellement « [Adresse 2] » et que depuis 2009, elle est « [Adresse 3] » ; Attendu qu'au vu de l'ensemble des éléments évoqués tant au regard de la réalité des fautes commises par [W] [P] que de leur gravité dans l'établissement de l'insuffisance d'actif, que de la tenue d'affirmations visant à induire la Cour en erreur, il apparaît opportun et légitime de le condamner à supporter l'insuffisance d'actif de la SARL AUTO OPTION à hauteur de 60.000 €, la non-condamnation à devoir supporter le montant sollicité par les appelantes ne trouvant sa justification qu'à travers l'âge de l'intéressé (69 ans) et les problèmes de santé qu'il a pu rencontrer ;
1°) ALORS QUE l'accumulation d'un passif fiscal, même ayant donné lieu à redressement de l'entreprise gérée, ne suffit pas à caractériser l'existence d'une faute de gestion du dirigeant de nature à voir mis à sa charge un comblement de passif ; qu'en ayant jugé que le défaut de paiement de la TVA par M. [P], suivi d'un redressement fiscal ayant conduit à différer le poids de la fiscalité et de la dette fournisseurs, constituait une faute de gestion, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
2°) ALORS QUE des dettes fiscales anciennes ayant donné lieu à redressement ne peuvent caractériser une faute de gestion, surtout si elles ont été entièrement réglées ; qu'en ayant jugé que le défaut de paiement de la TVA imputé à M. [P] et ayant conduit à un différé du poids de la fiscalité, caractérisait une faute de gestion à sa charge, quand ce passif fiscal était ancien (2005 à 2007) et avait en outre, hormis les pénalités, été réglé à l'administration fiscale, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
3°) ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'en ayant jugé que le fait, pour M. [P], de ne pas avoir payé la TVA de l'entreprise entre 2005 et 2007, constituait une faute de gestion, sans répondre aux conclusions de l'exposant (p. 6), ayant fait valoir que rien ne permettait de mettre en lien les pénalités déclarées par l'administration fiscale à la procédure collective de M. [P] et l'avis de recouvrement invoqué par le liquidateur, la cour d'appel a méconnu les prescriptions de l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QUE la simple déclaration, par l'administration fiscale, de pénalités à une procédure collective, ne suffit pas à caractériser la faute de gestion du dirigeant de l'entreprise ; qu'en ayant jugé que le simple fait que l'administration fiscale ait déclaré des pénalités à la procédure collective de la société Auto Option suffisait à établir la mauvaise foi et la faute de gestion de M. [P], qui avait pourtant fait valoir que ces pénalités ne pouvaient être mises en lien avec le redressement fiscal subi par l'entreprise, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
5°) ALORS QUE l'absence de régularisation effective, dans le délai légal, de la situation des capitaux propres d'une SARL ne peut être imputée qu'aux associés et non aux dirigeants ; qu'en ayant imputé à M. [P] une faute de gestion tirée de ce qu'il aurait omis de veiller à la recapitalisation de la société Auto Option, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
6°) ALORS QUE le dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements d'une entreprise ne suffit pas à caractériser une faute de gestion du gérant, de nature à justifier la mise à sa charge d'une insuffisance d'actif ; qu'en ayant retenu à la charge de M. [P] la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements de la société Auto Option, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
7°) ALORS QUE le lien de causalité entre une insuffisance d'actif et le remboursement de compte-courant qui est un droit pour l'associé, doit être précisément caractérisé ; qu'en ayant retenu que le remboursement du compte-courant de M. [P] était en lien causal avec l'insuffisance d'actif relevée, sans autrement justifier sa décision, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
8°) ALORS QUE le caractère volontaire d'un acte de gestion n'exclut pas la négligence et la légèreté blâmable ; qu'en ayant jugé que les trois fautes de gestion retenues à la charge de M. [P] étaient exclusives de la négligence, dès lors qu'elles étaient volontaires, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
9°) ALORS QUE la condamnation au titre de l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de trois prétendues fautes de gestion la cassation à intervenir à raison de l'une de ces fautes entraînera, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt du chef de l'arrêt ayant condamné M. [P] à participer à l'insuffisance d'actif de la SARL Auto Option à hauteur de 60.000 €.
