CIV. 1
SG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 20 avril 2022
Rejet non spécialement motivé
M. CHAUVIN, président
Décision n° 10328 F
Pourvoi n° M 19-20.648
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 20 AVRIL 2022
La société Iemants NV, dont le siège est [Adresse 2] (Belgique), a formé le pourvoi n° M 19-20.648 contre l'arrêt rendu le 1er avril 2019 par la cour d'appel de Versailles (4e chambre), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société SMB, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 10],
2°/ à la société GTM bâtiment, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1],
3°/ à la société Cordioli et C SPA, dont le siège est [Adresse 9] (Italie),
4°/ à la société Bateg, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 3],
5°/ à la société Ufficio Unico Degli Ufficiali Giudiziari Presso La Corte di Appello di Roma, dont le siège est [Adresse 8] (Italie),
6°/ à Mme [X] [H], domiciliée [Adresse 6] (Italie), pris en qualité de commissaire extraordinaire de la société Cordioli & C Spa,
7°/ à M. [R] [P], domicilié [Adresse 7] (Italie), pris en qualité de commissaire extraordinaire de la société Cordioli & C Spa,
8°/ à M. [I] [N], domicilié [Adresse 4] (Italie), pris en qualité de commissaire extraordinaire de la société Cordioli & C Spa,
9°/ à M. [S] [A], domicilié [Adresse 5] (Italie), pris en qualité de liquidateur de la société Cordioli & C Spa,
défendeurs à la cassation.
La société GTM bâtiment a formé un pourvoi incident provoqué contre le même arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Hascher, conseiller, les observations écrites de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Iemants NV, de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de la société GTM bâtiment, de la société Bateg, de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société SMB, après débats en l'audience publique du 8 mars 2022 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Hascher, conseiller rapporteur, M. Vigneau, conseiller doyen, et Mme Vignes, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Il est donné acte à la société Iemants NY du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés Cordioli et C.SPA, la société Ufficio Unico Degli Ufficiali Giudiziari Presso La Corte di Appello di Roma, Mme [X] [H], M.[R] [P], M. [I] [N] et M. [S] [A]
2. Les moyens de cassation annexés, au pourvoi principal et au pourvoi incident provoqué, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE les pourvois ;
Condamne la société Iemants NV aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt avril deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Iemants NV
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré l'action de la société SMB recevable à l'égard de la société Iemants NV ;
AUX MOTIFS QUE « la société Iemants NV dont le siège social est établi en Belgique est soumise à la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises ;
que le plan de relance présenté par la société Iemants NV le 16 août 2012 en application de cette loi proposait de reprendre "les éventuelles indemnisations contractuelles des sociétés Bosch et SMB" provisoirement pour un euro et de les réduire de 100 %, ce qui équivalait à supprimer leurs NV, page 21) ;
que ce plan a été adopté à la majorité des voix par les créanciers de la société Iemants NV selon vote en séance du tribunal de commerce de Turnhout en Belgique le 11 septembre 2012 et homologué le même jour par le même tribunal qui a clôturé la procédure de réorganisation ;
qu'en l'espèce, la créance dont se prévaut la société SMB est née de la rupture du contrat de sous-traitance à l'initiative de la société Iemants NV par courrier du 2 août 2012 ; que cette créance est née postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective belge du 3 avril 2012 et pendant la période d'observation de la société Iemants NV ; qu'il ne s'agit donc pas d'une "créance sursitaire" au sens de l'article 2 de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises qui désigne ainsi "les créances nées avant le jugement d'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ou nées du dépôt de la requête ou des décisions prises dans le cadre de la procédure" ; que la créance ne pouvait donc figurer dans la liste des créances soumises au plan de redressement prévue dans le cadre de la procédure collective belge ;
que la créance indemnitaire de la société SMB n'étant pas comprise dans le plan de réorganisation judiciaire homologué par jugement du 4 septembre 2012, n'est donc pas éteinte ;
qu'en outre, il faut relever que ce plan n'est pas opposable à la société SMB ;
que dans le cadre de la procédure de réorganisation judiciaire belge, il n'existe aucune obligation de déclaration de créance, la liste des créanciers étant effectuée par le débiteur tenu d'aviser ses créanciers de l'existence de la procédure collective ;
que bien que la requête de la société Iemants NV déposée auprès du tribunal de commerce le 16 août 2012 mentionne que tous les créanciers ont été avisés de la procédure collective, il n'est pas contesté par les parties dans le cadre de la présente instance que la société SMB n'a jamais reçu notification de l'ouverture de la procédure collective à l'encontre de la société Iemants NV et qu'elle n'a pas été en mesure de contester ce plan en application de l'article 46 de ladite loi ;
que l'action engagée par la société SMB est recevable à l'encontre de la société Iemants NV qui ne fait plus actuellement l'objet d'une procédure collective » ;
1°/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société Iemants NV soutenait que le jugement belge d'homologation du plan de réorganisation judiciaire dont elle avait fait l'objet était revêtu d'une autorité absolue de chose jugée, de sorte que les dispositions de ce jugement ayant approuvé le plan, qui visait expressément la créance de la société SMB et la réduisait de 100%, s'imposaient à tous (p. 23-24 point 58 de ses conclusions ; v. également p. 11-12 point 37 et p. 20 deux derniers §) ; qu'en jugeant néanmoins que la créance de la société SMB ne serait pas comprise dans le plan de réorganisation judiciaire de la société Iemants NV, en ce qu'elle serait née postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, sans répondre à ce moyen déterminant tiré de l'autorité de la chose jugée du jugement d'homologation du plan, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
2°/ ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la créance née de la rupture d'un engagement contractuel trouve son origine dans cet engagement et a donc pour date de naissance le jour de la conclusion du contrat ; que pour juger que la créance invoquée par la société SMB serait postérieure au jugement ayant ouvert la procédure collective de l'exposante, en date du 3 avril 2012, et ne pourrait donc être comprise dans le plan de réorganisation judiciaire, la cour d'appel a retenu que cette créance serait née de la rupture du contrat de sous-traitance, intervenue le 2 août 2012 ; qu'en statuant ainsi, cependant que cette créance trouvait son origine dans le contrat de sous-traitance, qui avait été conclu le 7 décembre 2011, soit avant le jugement d'ouverture de la procédure collective belge, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
3°/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société Iemants NV soutenait que la société SMB ne pouvait prétendre ne pas avoir reçu de notification de la procédure collective ouverte à son encontre le 3 avril 2012 puisqu'elle avait indiqué, dans un document du 15 mai 2012, en avoir eu connaissance dès le début du mois d'avril 2012 (p. 21 point 51 de ses conclusions) ; qu'en affirmant néanmoins, pour déclarer le plan de réorganisation de la société Iemants NV inopposable à la société SMB, qu'il ne serait « pas contesté par les parties dans le cadre de la présente instance que la société SMB n'a jamais reçu notification de l'ouverture de la procédure collective à l'encontre de la société Iemants NV », la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposante, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
4°/ ALORS, SUBSDIAIREMENT, QUE l'article 46 de la loi belge du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises prévoit que tout créancier sursitaire ou tout autre intéressé qui se prétend créancier peut contester la liste des créances dressée par le débiteur ; que la contestation prévue par ce texte est donc ouverte à tous les créanciers, et non aux seuls créanciers ayant été personnellement informés de l'ouverture de la procédure collective, et porte seulement sur la liste des créances dressée par le débiteur, et non sur le plan de réorganisation adopté ; qu'en jugeant néanmoins, pour déclarer le plan de réorganisation de la société Iemants NV inopposable à la société SMB, que faute d'avoir reçu la notification de l'ouverture de la procédure collective, cette société n'aurait pas été en mesure de contester le plan « en application de l'article 46 » de la loi belge du 31 janvier 2009, la cour d'appel a dénaturé le droit étranger, en violation de l'article 3 du code civil ;
5°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU' qu'il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger d'en rechercher soit d'office, soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ; que le juge doit préciser la disposition de la loi étrangère à laquelle il se réfère ; qu'en l'espèce, la société Iemants NV, faisait valoir qu'en vertu de l'article 57 de la loi belge du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises, l'homologation d'un plan de réorganisation le rendait opposable à l'égard de tous les créanciers sursitaires, qu'ils aient été ou non informés de la procédure de réorganisation judiciaire ; qu'en retenant au contraire que le défaut d'information de la société SMB aurait pour effet de lui rendre le plan inopposable, sans préciser les dispositions de droit belge sur lesquelles elles s'est fondée pour conclure à cette inopposabilité, qui était expressément contestée par l'exposante, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait débouté la société SMB de son action à l'encontre de la société Iemants NV, d'avoir condamné la société Iemants NV à payer à la société SMB les sommes de 100 000 euros au titre du coût engagé par la société SMB pour les études et des dépenses générées de 2009 à 2012, 341 000 euros au titre du coût correspondant à la perte de charges pour les ateliers, et 386 280 euros au titre du coût correspondant à la perte de marge non réclamée, et d'avoir dit que, dans leurs relations entre elles, la société Iemants NV, d'une part, et les sociétés Bateg et GTM Bâtiment, d'autre part, supporteraient la moitié de la condamnation ;
AUX MOTIFS QUE « sur le bien-fondé de l'action en responsabilité pour faute contractuelle ( )
sur la demande d'acceptation et d'agrément du sous-traitant de second rang tardive et irrégulière, l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, énonce :"Les conventions légalement faites tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi" ;
que le contrat de sous-traitance de second rang conclu entre la société Iemants NV et la société SMB le 7 décembre 2011 comporte un article 1.2 qui prévoyait : "le présent contrat est soumis à la condition suspensive de l'acceptation du sous-traitant et de l'agrément de ses conditions de paiement par le maître de l'ouvrage (souligné par la cour), l'entrepreneur principal s'obligeant à les demander dès ce jour. Si l'agrément et l'acceptation ne sont pas obtenus, le présent contrat sera caduc sans indemnité de part et d'autre" ;
que ce dès la signature ;
que la société Iemants NV, débiteur de l'obligation, à qui incombe la charge de la preuve de l'accomplissement de son obligation, produit une attestation d'un de ses salariés, M. [J], qui affirme avoir déposé la demande d'agrément de la société SMB auprès d'un salarié de la société GTM, le 2 juillet 2012 ; que cette demande est tardive puisqu'elle a été déposée 7 mois après la signature du contrat ;
que de plus, aucun courrier de demande d'acceptation ou d'agrément n'a été adressé au maître d'ouvrage qui est seul habilité à consentir à un agrément du soustraitant qui lui ouvre un droit d'action directe en paiement en cas de défaillance de l'entreprise principale ;
que la société Iemants NV soutient qu'elle a tardé à déposer sa demande dans l'attente de documents réclamés auprès de la société SMB et affirme en justifier par sa pièce 27 ; que toutefois, cette pièce est une liste de documents établie par la société Iemants NV et adressée à la société GTM, sans aucun lien avec une demande de document à la société SMB en vue d'un agrément ; que la société Iemants NV ne présente donc aucune pièce qui viendrait prouver un retard de communication de document par la société SMB ;
que ce premier manquement de la société Iemants NV est donc caractérisé ;
sur le manquement à l'obligation de bonne foi et sur la caducité du contrat opposée à tort par la société Iemants NV, que par courrier du 2 août 2012, la société Iemants NV a annoncé à la société SMB que le contrat de sous-traitance de second rang qu'elle avait conclu le 7 décembre 2011 était caduc, en raison de l'absence d'acceptation et d'agrément par la société GTM en application de l'article 1.2 du contrat ;
qu'en l'absence de preuve d'un refus d'acceptation et d'agrément de la société SMB par la société Tour D2, maître de l'ouvrage, la société Iemants NV ne pouvait se prévaloir de la caducité du contrat de sous-traitance sur le fondement de l'article 1.2 du contrat ;
que pour justifier la caducité du contrat, la société Iemants NV se prévaut dans ses conclusions du refus d'acceptation par l'entreprise principale du sous-traitant de second rang en application de l'article 4.3 des conditions particulières du contrat de sous-traitance de premier rang conclu entre elle-même et la société GTM le 10 octobre 2011 ; que cet article prévoyait que "il est rappelé au sous-traitant (Iemants)
qu'il ne peut céder, faire apport ou sous-traiter tout ou partie des travaux faisant l'objet du présent contrat, sans obtenir au préalable l'autorisation de l'entreprise principale et du maître d'ouvrage" (souligné par la cour) ;
que l'article 3 des conditions spéciales du contrat de sous-traitance conclu entre la société SMB et la société Iemants NV prévoit que l'ensemble des documents contractuels du marché principal sont applicables ; que cette clause est donc applicable aux relations contractuelles entre la société Iemants NV et la société SMB ;
qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions contractuelles que la société SMB, sous-traitant de second rang, devait être acceptée par l'entreprise principale et le maître d'ouvrage en application de l'article 4.3 des conditions particulières du contrat GTM-Iemants NV et agréée par le maître d'ouvrage en application de l'article 1.2 du contrat de sous-traitante, cet agrément lui permettant d'exercer une action en paiement direct en cas de défaillance de l'entreprise co-contractante ;
que la société SMB soutient que la société GTM l'a tacitement acceptée en lui adressant des courriels liés à l'activité sur le chantier et en l'associant à des réunions de travail entre le 13 avril et le mois de juin 2012 ;
que l'acceptation tacite du sous-traitant doit résulter d'actes non équivoques ;
qu'il convient de rappeler, pour le contexte du litige, que la société SMB avait réalisé les études et préparé le marché portant sur les travaux de charpente métallique de la tour D2 avec la société Iemants NV depuis l'année 2009 (ainsi qu'elle en justifie au dossier par les échanges de courriels) et que la société Iemants NV a conclu seule le marché avec la société GTM en accord avec la société SMB, avant de lui sous-traiter 50 % des travaux de la charpente métallique par contrat du 3 décembre 2011 ;
qu'aucun document au dossier ne permet de constater que la société GTM avait été informée de la souscription de ce contrat de sous-traitance de second rang avant le mois d'avril 2012 ;
que les difficultés économiques de la société mère de la société Iemants NV à compter du mois de mars 2012 ont compromis le respect du planning des travaux (pièce 4 de la société GTM) qui mentionnait la pose de la charpente métallique à compter du lundi 18 juin 2012 et la fin de la pose le 23 octobre 2012 ; qu'en effet, la société Iemants NV n'a jamais versé le premier acompte de 10 % du marché qu'elle devait verser à la société SMB dès la commande ; que cette dernière a passé commande de 1 434 tonnes d'acier le 24 février 2012 auprès de la société Arcelor Mittal au Luxembourg ; que la livraison était prévue fin avril 2012 mais n'ayant pas reçu d'acompte de la société Iemants NV, elle a pris attache auprès de la société GTM le avril 2012, afin de l'en informer et de lui demander une délégation de paiement pour régler l'acier commandé ;
qu'à la suite de ce premier échange, la société GTM a associé la société SMB à deux réunions de travail : le 25 avril 2012 afin de faire un "point global sur l'environnement contractuel, administratif, technique" et le 26 avril 2012 "une mise au point de l'intégration contractuelle de SMB au groupement d'entreprise" ;
que le 30 avril 2012, la société GTM a adressé par courriel à la société Iemants NV ainsi qu'à la société SMB un planning de pose de la charpente métallique recalé au 30 avril "pour mise à jour de votre planning de fabrication" ;
que le 3 mai 2012, une réunion de "coordination spécifique structure charpente métallique" a été organisée par la société GTM-Vinci en présence de la société Arcelor Mittal à l'agence D2 en présence de deux employés de la société SMB et de 5 employés de la société Iemants NV au cours de laquelle "GTM confirme à Arcelor Mittal, Iemants et SMB son accord pour établir une convention de délégation de paiement de façon à prendre en charge les paiements directs en faveur d'Arcelor pour les aciers commandés par Iemants NV et SMB ainsi que les bacs acier" ; qu'au cours de la même réunion, étaient évoqués des détails de fabrication et notamment un plan de contrôle de fabrication des noeuds qui devra être validé par SMB ; qu'était également annoncé une autre réunion le 9 mai en présence des mêmes parties ;
que la demande de délégation de paiement a été adressée le 4 mai 2012 par SMB à la société GTM conformément à la décision arrêtée en réunion la veille ; que la société GTM n'y a pas donné suite ;
que les 10 et 16 mai 2012, la société GTM a adressé de nouveaux plannings à la société SMB ;
que ces courriels et réunions de travail pendant plus d'un mois constituent des actes non équivoques caractérisant l'intention de l'entreprise GTM d'accepter la société SMB en qualité de sous-traitante de second rang ; que l'acceptation tacite de la société SMB par la société GTM est donc démontrée ;
que le moyen de la société SMB tendant à voir déclarer la clause 4.3 non écrite est inopérant dès lors qu'il est établi que la société GTM avait tacitement accepté la société SMB avant d'exprimer un refus d'acceptation dans son courrier du 18 juillet 2012 ;
qu'il résulte de ce qui précède que la société Iemants NV, qui ne disposait pas d'un refus du maître de l'ouvrage d'agréer la société SMB et qui avait connaissance d'actes caractérisant la volonté non équivoque de la société GTM de l'accepter, a manqué à son obligation de bonne foi dans l'exécution du contrat de sous-traitance de second rang en se prévalant à tort d'une caducité du contrat à l'égard de la société SMB ;
que la société Iemants NV était particulièrement malvenue de se prévaloir d'une caducité du contrat de sous-traitance de second rang qu'elle avait conclu en décembre 2011 sans en informer l'entreprise principale, au motif d'un prétendu refus d'acceptation du sous-traitant 7 mois après la signature du contrat, alors que si elle avait exécuté son contrat de bonne foi, elle aurait dû constituer la caution conformément au contrat et solliciter cet agrément dès le mois de décembre 2011, antérieurement à ses difficultés financières ; qu'elle s'est donc prévalue des conséquences de sa propre défaillance pour déclarer le contrat caduc ;
que ce second manquement contractuel est donc également établi ;
sur le défaut de fourniture de la caution exigée par l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, que l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 prévoit que "les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur au sous-traitant en application de ce sous-traité, sont garantis par une caution personnelle et solidaire obtenue par l'entrepreneur d'un établissement qualifié, agréé dans les conditions fixées par décret. Cependant, la caution n'aura pas lieu d'être fournie si l'entrepreneur délègue le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l'article 1275 du code civil à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant" ;
que la société Iemants NV ne conteste pas avoir été dans l'incapacité de fournir à son sous-traitant, la société SMB, la caution exigée par la loi qui devait garantir le paiement des travaux ; que la délégation de paiement a, en outre, été réclamée par la société SMB en raison de la défaillance de la société Iemants NV à cette obligation ;
que les manquements contractuels de la société Iemants NV à l'encontre de la société SMB sont donc caractérisés ; qu'ils engagent sa responsabilité contractuelle ; que le jugement sera donc infirmé afin de condamner la société Iemants NV à réparer le préjudice causé par ses fautes contractuelles ;
( ) sur les préjudices subis par la société SMB ( ) que les fautes commises par la société Iemants NV et la société GTM ont contribué à la rupture du contrat de sous-traitance de second rang causant un préjudice financier certain dans son principe ; qu'il appartient à la société SMB de démontrer l'étendue exacte de son préjudice en lien direct avec les fautes commises ; qu'elle fournit :
- le courrier du 17 janvier 2013 adressé à la société Iemants NV sollicitant l'indemnisation de son préjudice financier et détaillant de manière précise chacun des postes de préjudice,
- trois attestations de son expert-comptable M. [D] qui atteste du pourcentage de l'excédent brut d'exploitation (EBE) par rapport au chiffre d'affaire pour les années 2009 à 2012, du taux horaire de chacune des catégories d'employés de la société SMB, et du taux de marge brute,
- un décompte des justificatifs des heures consacrées par chaque salarié à ce chantier,
- les comptes sociaux des années 2009 à 2012 ;
que les sociétés GTM, Bateg et Iemants NV ont produit quatre études réalisées par deux experts-comptables qu'elles ont mandatés qui permettent à la cour de fixer le préjudice sans avoir recours à l'avis d'un expert judiciaire ; que les critiques formulées par Mme [K] du cabinet CPA pour la société GTM et par M. [V] pour la société Iemants NV, seront reprises poste par poste ;
sur le coût engagé par SMB pour les devis, suivi commercial, suivi de l'affaire et les dépenses générées de 2009 à 2012, que ce poste se décompose en 4 catégories de demandes :
- heures relatives aux devis, mise au point, et lecture des pièces : 272 800 euros ;
- heures relatives au suivi de l'affaire par le conducteur de travaux : 43 200 euros ;
- heures relatives aux services fonctionnels, bureau d'études, méthodes, achat : 66 300 euros ;
- coût des déplacements : 16 500 euros que la société Bateg par l'intermédiaire de son expert-comptable M. [V] soutient que les heures passées avant le mois d'avril 2012 au titre d'un avant-projet non retenu ne peuvent faire l'objet d'une indemnisation puisqu'elles ne sont pas la conséquence de la rupture contractuelle ;
que toutefois, la société SMB fait valoir à juste titre que le projet qui a donné lieu au contrat conclu résulte de l'étude réalisée entre 2009 et 2011 ; que le marché de la société SMB portait sur la somme de 6 438 035 euros mais les relations contractuelles ayant cessé en juillet 2012, préalablement à la fourniture et à la pose de l'acier, la société SMB n'a pu fournir que ses études ; qu'elle sollicite la somme de 272 800 euros à ce titre mais l'annexe du contrat du 7 décembre 2011 mentionne que l'étude préliminaire devait être facturée la somme de 100 000 euros ; que cette évaluation qui avait été acceptée par la société Iemants NV en décembre 2011, sera donc retenue au titre du préjudice lié aux dépenses générées par l'étude du projet jusqu'à la rupture en août 2012 ;
que les heures consacrées au suivi de l'affaire et aux différents services ne sont pas suffisamment précises et documentées pour permettre de vérifier le lien certain entre leur facturation et le chantier de la tour D2 ;
que le nombre de 200 heures consacrées à la gestion du litige au cours du second semestre 2012 ne sont pas détaillées par la société SMB et est à l'évidence forfaitisé, ce qui ne permet pas de vérifier la réalité et l'étendue exacte de ce préjudice ;
que ces demandes seront donc écartées ;
que les frais de transports évalués à la somme de 16 500 euros ne sont justifiés par aucun document ; que cette demande sera donc rejetée ;
qu'il sera donc accordé au titre de ce premier poste de préjudice la somme de 100 000 euros ;
sur le coût correspondant à la perte de charges principalement pour les ateliers, que la société SMB fait valoir que les travaux de la tour D2 auraient dû occuper les ateliers environ 31 000 heures puisque le marché portait sur 2 340 tonnes d'acier, ce qui représentait environ 40 à 45 % de la production annuelle et une activité de l'atelier pendant plusieurs mois, si bien qu'à la suite de son éviction, elle n'a pu remplacer cette charge de travail par d'autres projets qu'en baissant son taux horaire facturé de 20 %, ce qui représente une perte de 11 euros de l'heure ;
qu'elle sollicite en conséquence réparation d'un préjudice de 11 euros sur 31 000 heures, soit 341 000 euros ;
que Mme [K] du cabinet CPA et M. [V], tous deux experts-comptables, contestent cette réclamation estimant que le nombre d'heures et la baisse de 20 % ne sont pas justifiés, pas plus que la baisse du prix liée à des efforts commerciaux ; qu'ils font valoir que le contexte du marché en ce domaine était particulièrement tendu et qu'il n'est pas démontré que cette perte financière soit directement la conséquence de cette perte de rentabilité du marché trouvé en urgence en remplacement du marché de la tour D2 ;
que toutefois, il est certain que le marché de la tour D2 devait fournir un travail constant aux employés pour l'année 2012 sur plusieurs mois (M. [V] admet au vu des pièces communiquées que le marché de la tour D2 représentait au moins 28 % de l'activité annuelle - page 11 de son rapport du 14 août 2015) et que la perte de ce marché a conduit la société SMB à accepter un marché en urgence, à moindre coût ; que l'expert-comptable de la société SMB atteste d'une baisse de l'excédent brut d'exploitation à 7,11 % pour l'année 2012 (pièce 26-2) contre 17,39 % en 2011, qui est à mettre en relation avec la perte du marché de la tour D2 et l'obligation de trouver un autre marché en urgence à prix abaissé ;
que cette demande de réparation de la perte de rentabilité est donc directement en lien avec la rupture du contrat ; qu'il sera fait droit à la demande à hauteur de la somme réclamée de 341 000 euros ;
sur le coût correspondant à la perte de marge non réclamée, que la société SMB sollicite réparation de la perte de sa marge bénéficiaire sur le marché perdu, qu'elle évalue à 6 % sur le marché de 6 438 035 euros, soit 386 280 euros ;
que la perte du bénéfice escompté sur le marché est certaine et n'est pas sérieusement contestée ;
que les experts-comptables consultés par les intimés contestent seulement l'application d'un taux moyen comprenant les deux années antérieures au contrat tour D2 et sollicitent la communication des dossiers traités en 2012 afin de dégager le résultat d'exploitation de ces affaires ; que toutefois, ils ont constaté que le taux de rentabilité d'exploitation de 6 % ressort mathématiquement de la moyenne calculée d'après les comptes de résultat de la société SMB des années 2009 à 2011 ; que ces éléments sont suffisants pour retenir un taux de marge moyen de 6 % et fixer le préjudice subi du fait de la perte de marge au titre de l'opération de construction manquée, par référence au montant du marché de 6 438 035 euros, à la somme de 386 280 euros ;
( ) qu'il résulte de ce qui précède que les sociétés Iemants NV, GTM Bâtiment et Bateg sont condamnées à verser à la société SMB en réparation du préjudice subi par leurs fautes :
- 100 000 euros coût engagé par SMB pour les études et les dépenses générées de 2009 à 2012,
- 341 000 euros coût correspondant à la perte de charges principalement pour les ateliers,
- 386 280 euros coût correspondant à la perte de marge non réclamée, soit au total la somme de 827 280 euros » ;
1°/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société Iemants NV faisait valoir qu'il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir sollicité l'agrément de la société SMB, dès lors que cette dernière ne lui avait jamais remis les pièces nécessaires à la préparation du dossier d'agrément, qu'elle lui avait pourtant demandées par courrier électronique du 23 avril 2012 (p. 34, point 79 de ses conclusions d'appel) ; qu'elle produisait ce courrier électronique du 23 avril 2012 en pièce 24, même si elle indiquait par erreur dans ses conclusions qu'il s'agissait de la pièce 27 ; qu'en retenant néanmoins, pour écarter la justification ainsi invoquée par l'exposante, que la pièce 27 étant une liste sans lien avec une demande de documents en vue d'un agrément, la société Iemants NV ne produirait « aucune pièce qui viendrait en prouver un retard de document par la société SMB », la cour d'appel a dénaturé, par omission, la pièce 24 produite par l'exposante, en violation de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
2°/ ALORS QU'une faute contractuelle n'implique pas nécessairement par elle-même l'existence d'un dommage en relation de cause à effet avec cette faute ; que la cour d'appel a jugé que la société SMB, sous-traitant de second rang, avait été tacitement acceptée par la société GTM, entrepreneur principal (p. 16 § 4 à 7 et p. 17 § 1 à 5 de l'arrêt attaqué) ; qu'il en résultait nécessairement que le délai mis par la société Iemants NV pour solliciter cet agrément avait été sans incidence ; qu'en jugeant néanmoins que la tardiveté de cette demande d'agrément constituerait un manquement engageant la responsabilité contractuelle de l'exposante, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
3°/ ALORS QUE l'obligation d'exécuter les conventions de bonne foi ne saurait interdire à un cocontractant de tirer les conséquences qui s'infèrent d'un acte au motif que cet acte pourrait, après coup, être jugé inopérant ; que la cour d'appel a constaté que le contrat de sous-traitance de second rang conclu entre les sociétés Iemants NV et SMB était subordonné à l'acceptation de la société GTM, entrepreneur principal (arrêt attaqué, p. 15 dernier § et p. 16 § 1 et 2) et que la société GTM avait expressément refusé d'accepter la société SMB, par courrier du 18 juillet 2012 (p. 4 § 4, 22 § 3 et p. 23 § 1, 3 et 6) ; qu'elle a néanmoins jugé qu'en se prévalant de la caducité du contrat de sous-traitance à raison du refus opposé par la société GTM, l'exposante aurait méconnu son obligation d'exécuter le contrat de bonne foi, motif pris qu'elle aurait dû savoir que, préalablement à ce refus exprès, la société GTM avait tacitement accepté la société SMB comme sous-traitant ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a méconnu la portée de l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi, en violation de l'article 1134, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
4°/ ALORS QUE la responsabilité contractuelle suppose un rapport de causalité entre la faute et le dommage ; qu'en condamnant la société Iemants NV à indemniser la société SMB à hauteur de 100 000 euros au titre d'une « étude préliminaire » réalisée par cette dernière avant la conclusion du contrat de sous-traitance, cependant que les fautes retenues à son encontre se situaient après la conclusion de ce contrat, soit à une époque où les frais afférents à cette étude préliminaire avaient déjà été engagés, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ;
5°/ ALORS QUE le dommage dont la réalisation est affectée d'un aléa constitue une perte de chance, dont la réparation doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le contrat de sous-traitance de second rang conclu entre les sociétés Iemants NV et SMB était soumis à la condition suspensive de l'acceptation et l'agrément du maître de l'ouvrage (arrêt attaqué, p. 14 dernier §) et que ce dernier n'avait pas exprimé de refus au moment où le contrat a été rompu (p. 15 avant-dernier §) ; qu'il résultait de ces constatations qu'il existait une incertitude sur le point de savoir si, en l'absence des fautes imputées à l'exposante, la condition suspensive tenant à l'acceptation et l'agrément du maître de l'ouvrage aurait été remplie ; que les fautes imputées à la société Iemants NV ne pouvaient donc qu'avoir perdre à la société SMB une chance d'exécuter le contrat de sous-traitance de second rang, et partant de rentabiliser ses ateliers et de réaliser des bénéfices ; qu'en condamnant néanmoins la société Iemants NV à réparer la totalité de la perte de rentabilité des ateliers et de la marge perdue, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause. Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Gadiou et Chevalier, avocats aux conseils, pour la société Gtm bâtiments
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
La société GTM fait grief à l'arrêt attaqué DE L'AVOIR déboutée de sa demande tendant à sa mise hors de cause, DE L'AVOIR condamnée, in solidum avec la société IEMANTS NV et la société BATEG, à payer à la société SMB les sommes de 100.000 € au titre du coût engagé par la société SMB pour les études et les dépenses générées de 2009 à 2012, 341.000 € au titre du coût correspondant à la perte de charges pour les ateliers, et 386.280 € au titre du coût correspondant à la perte de marge non réclamée, et D'AVOIR dit que, dans leurs relations entre elles, la société IEMANTS NV d'une part, et la société BATEG et la société GTM d'autre part, supporteraient la moitié de la condamnation ;
ALORS QUE, en cas d'apport partiel d'actif placé conventionnellement sous le régime des scissions, lorsque le traité d'apport prévoit, par dérogation à l'article L. 236-20 du code du commerce, que la société apporteuse ne restera pas solidairement obligée avec la société bénéficiaire au paiement des dettes transmises à cette dernière, les créanciers non obligataires peuvent s'opposer à l'apport partiel d'actif dans le délai de 30 jours à compter de l'insertion d'un avis relatif au projet d'apport partiel d'actif dans un journal d'annonces légales ; qu'ils ne peuvent utilement revendiquer la solidarité entre les deux sociétés, en l'absence d'opposition, en faisant valoir que la clause d'exclusion de la solidarité leur serait inopposable, faute d'avoir été mentionnée dans l'avis paru dans un journal d'annonces légales, quand une telle mention n'est pas légalement exigée dans cet avis et qu'il leur est, de surcroît, loisible de consulter le traité d'apport régulièrement déposé au greffe du tribunal de commerce ; que, pour refuser de prononcer la mise hors de cause de la société GTM, et la condamner in solidum avec la société BATEG et la société IEMANTS NV, à payer diverses sommes à la société SMB au titre de la branche d'activité apportée à la société BATEG, la cour d'appel énonce que « l'article 3 de cet accord aux termes duquel la société BATEG reprend l'ensemble du passif de la société GTM lié à l'activité de cette branche figure dans l'accord bipartite, et n'a pas fait l'objet d'une publication dans un journal d'annonce légale », que « cette disposition valable entre la société GTM et BATEG, n'est donc pas opposable au tiers qu'est la société SMB », et que « la publication légale effectuée ne porte en effet que sur l'annonce du transfert partiel d'activité sans indication de la reprise du passif lié à cette activité » (arrêt p. 19) ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait que l'annonce du transfert partiel d'actif avait fait l'objet de la publicité requise dans un journal d'annonces légales, et quand la mention de l'absence de solidarité des sociétés GTM et BATEG, prévue à l'article 3 du traité, ne faisait pas partie des mesures de publicité légalement requises pour figurer dans le journal d'annonces légales, la cour d'appel a violé les articles L. 236-21 et L. 236-22 du code du commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)La société GTM fait grief à l'arrêt attaqué de D'AVOIR dit que, dans leurs relations entre elles, la société IEMANTS NV d'une part, et la société BATEG et la société GTM d'autre part, supporteraient la moitié de la condamnation ;
ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que ni la société BATEG, ni la société IEMANTS NV ne formulaient d'appel en garantie contre la société GTM ; qu'en mettant néanmoins à la charge de cette dernière, avec la société BATEG, la moitié des condamnations prononcées au profit de la société SMB, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, et violé l'article 4 du code de procédure civile.
