COMM.
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 26 janvier 2022
Rejet non spécialement motivé
Mme DARBOIS, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10079 F
Pourvoi n° U 19-26.175
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 26 JANVIER 2022
M. [W] [X], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° U 19-26.175 contre l'arrêt rendu le 26 novembre 2019 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), dans le litige l'opposant à la société La Française des jeux (STE), dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
La société La Française des jeux a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Bellino, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. [X], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société La Française des jeux, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, à la suite duquel le président a demandé aux avocats s'ils souhaitaient présenter des observations complémentaires, après débats en l'audience publique du 30 novembre 2021 où étaient présents Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bellino, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation du pourvoi principal annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
3. Il n'y a pas lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi principal ;
Condamne M. [X] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [X] et le condamne à payer à la société La Française des jeux la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. [X].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. [W] [X] de sa demande en paiement de dommages et intérêts ;
Aux motifs que « à titre liminaire, il est rappelé que la cour n'est pas tenue de statuer sur les demandes des parties tendant à « constater » ou « dire et juger » qui ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile. Sur les fautes : ( ) Les parties s'accordent pour reconnaître au contrat du 18 décembre 1990 et ses avenants successifs la qualification de mandat d'intérêt commun. En l'espèce, les articles 6 et 10, relatifs respectivement à la durée et à la cession du contrat conclu le 18 décembre 1990, modifié, entre M. [X] et la société France Loto, devenue FDJ, sont rédigés en ces termes : - Le présent contrat est conclu pour une durée indéterminée...Toutefois, sauf dérogation accordée par [la FDJ], le présent contrat cessera de plein droit et sans préavis au soixante-sixième anniversaire du courtier-mandataire. Auparavant, le courtier-mandataire aura mis en oeuvre la procédure de cession prévue à l'article 10 du présent contrat. -10.1 Le courtier-mandataire souhaitant cesser son activité ou céder une partie de celle-ci doit en informer [la FDJ] par courrier recommandé avec demande d'avis de réception, avec un préavis d'au moins trois mois et préciser la date souhaitée de la cessation de son activité [la FDJ] en informe immédiatement le GIE territorialement compétent qui dispose d'un mois pour proposer à [la FDJ], en accord avec le courtier-mandataire cédant, un ou plusieurs successeurs, personnes physiques représentant le nouveau courtier-mandataire proposé. 10.2 Les renseignements suivants sont également communiqués (...) 10.3 Après trois refus successifs des candidats présentés, [la FDIJ doit, soit désigner elle-même un cessionnaire au courtier-mandataire cédant, soit, si cette solution s'avère impossible, verser au courtier-mandataire cédant une indemnité fixée, sous réserves des dispositions de l'article 10.4 ci-après, à une fois virgule soixante-cinq les commissions du courtier-mandataire au titre de l'année civile précédente, recalculées sur la base des taux de commission applicables à la date de la cessation d'activité (...). 10.4 Toutefois, le montant de ces indemnités ne peut excéder le prix le moins élevé proposé par le(s) candidat(s) cessionnaire(s) présenté(s) par le courtier-mandataire cédant dont la candidature n'aura pas été agréée par [la FDJ]. [la FDJ] est alors libre de conclure un nouveau contrat avec le courtier-mandataire de son choix. Les parties s'accordent également pour reconnaître l'application des "Principes de resectorisation" tels qu'ils ressortent d'une note du 6 octobre 2003 diffusée par la FDJ dans son réseau à savoir : Efficacité ("établir une cartographie des courtages propre à mettre en oeuvre le plus efficacement possible la politique commerciale de l'entreprise") et Pérennité ("mettre en place, dès que possible, des secteurs propres à assurer la viabilité du courtage, à court et moyen terme...doter chaque courtier de la capacité optimale à mettre en oeuvre la politique commerciale de l'entreprise"). Ceux-ci prévoient notamment de rechercher une meilleure efficacité du réseau en homogénéisant la taille des secteurs au fur et à mesure des départs des courtiers-mandataires en privilégiant les cessions aux courtiers-mandataires présents dans le réseau et en favorisant un meilleur découpage du territoire par le rachat des secteurs limitrophes et l'harmonisation avec les limites des départements. Il est constant que M. [X] étant né le 19 janvier 1946, la FDJ l'a informé, le 23 décembre 2011, de l'application de la clause de fin de contrat, dont la date a finalement été fixée au 18 novembre 2012, puis que par lettre du 14 mai 2012 elle en a avisé le GIE IDF Est, lui rappelant que conformément à l'article 10.1 du contrat il disposait d'un délai d'un mois pour lui proposer, en accord avec le courtier-mandataire, un ou plusieurs candidats à la reprise du secteur concerné. Il est établi par ce courrier qu'à l'origine la FDJ a convenu que le contrat de M. [X] s'inscrivait dans une procédure de cession et non dans un processus de résiliation visé à l'article 12 du même contrat. Conformément à la procédure de l'article 10, le GIE IDF Est a présenté le 5 juin 2012, en accord avec M. [X], une première candidate à la reprise, Mme [J] [X], puis, par lettre recommandée avec avis de réception du 13 juin 2012, une proposition de sectorisation du secteur libéré au profit de quatre courtiers-mandataires en activité ainsi que la candidature de M. [G] [F], également courtier-mandataire en activité. Par courriers des 12 juin et 6 juillet 2012, la FDJ a, d'abord, rejeté la candidature de Mme [X] au motif que celle-ci, extérieure, ne répondait pas à l'objectif consistant à homogénéiser la taille des secteurs et à en réduire le nombre, puis la proposition conjointe des quatre courtiers en l'absence de précision quant aux modalités de financement de celle-ci et comme ne répondant pas à son souhait consistant à augmenter la taille de secteurs avec un repreneur unique, enfin celle de M. [F], courtier-mandataire sur un secteur non limitrophe. Si aux termes de l'article 10 susvisé la FDJ n'avait pas l'obligation de se concerter avec le GIE IDF Est pour tenter de trouver, en comité commercial, une solution portant sur les différentes candidatures, les principes de resectorisation, qu'elle a elle-même établis, précisent cependant qu'afin de veiller à l'équité entre courtiers, il convient de "connaître l'ensemble des propositions : après concertation entre les responsables régionaux et le GIE, les propositions de candidatures seront transmises à la FDJ pour une mise en cohérence nationale. Ces propositions seront débattues entre la FDJ et les GIE concernés et feront également l'objet d'un examen en comité commercial". La FDJ ne conteste pas que les trois propositions qui lui ont été adressées n'ont pas été débattues avec le GIE IDF Est concerné et qu'elles n'ont pas fait l'objet d'un examen en comité commercial. Or en ne respectant pas les principes qu'elle avait elle-même établis, la FDJ a commis une faute. Il convient ensuite d'examiner chacune des candidatures ou proposition pour rechercher si la FDJ a abusivement refusé de les agréer. Concernant Mme [X] qui, bien que travaillant avec son père en qualité d'adjointe principale depuis de nombreuses années, n'était pas courtier-mandataire, le refus d'agrément de la FDJ était conforme à ses principes de resectorisation tendant à privilégier les courtiers-mandataires déjà présents dans le réseau. La deuxième proposition portait une resectorisation par la reprise conjointe du secteur concerné par M. [K] [S] et Mme [G] [O], courtiers-mandataires en activité dans la région parisienne, une partie du secteur de M. [S] devant être lui-même repris par un autre courtier-mandataire, M. [P] [M], dont une partie du secteur devait à son tour être repris par M. [T] [D], courtier-mandataire. S'il n'est pas sérieusement soutenu que cette proposition contreviendrait aux principes de resectorisation, il est en revanche constant que celle-ci ne respectait pas la procédure en ce qu'elle ne comportait pas tous les renseignements visés à l'article 10.2 du contrat et plus particulièrement les modalités de financement des prix d'achat. La candidature de M. [F], courtier-mandataire en activité sur [Localité 3], ne répondait manifestement pas aux principes de resectorisation visant à favoriser tant la connaissance du secteur qu'un meilleur découpage du territoire par le rachat des secteurs limitrophes. Il se déduit de ces éléments que la FDJ n'a commis aucun abus en refusant d'agréer ces candidats. Il convient dès lors de vérifier si la FDJ s'est trouvée dans l'impossibilité de désigner elle-même un cessionnaire. Celle-ci n'allègue même pas avoir recherché un cessionnaire puisqu'elle considère qu'elle était dans l'impossibilité de proposer la signature d'un contrat de courtier-mandataire en raison de la réorganisation de son réseau de distribution. Or, la FDJ ne peut pas légitimement prétendre s'être trouvée dans l'impossibilité d'agréer ou de désigner un éventuel cessionnaire au courtier partant en raison de la réorganisation en cours de son réseau de distribution alors qu'en juin 2012 aucune négociation n'était plus d'actualité du fait notamment du refus des courtiers-mandataires d'adhérer au protocole d'accord daté du 27 juillet 2011 et des actions judiciaires engagées en octobre et décembre 2011 par les courtiers-mandataires et leur représentant, l'UNDJ. Il résulte ainsi des lettres du 13 octobre 2011 et du 17 février 2012 adressées par la FDJ aux courtiers-mandataires que les contrats continuaient à s'appliquer et que son conseil d'administration lui avait demandé de mettre en place un programme de travail pour proposer un dispositif commercial incluant les aspects organisationnels et contractuels, ce qui ne constituait pas un obstacle à la signature d'un nouveau contrat de courtier-mandataire. Elle ne peut pas plus invoquer l'absence de tout repreneur susceptible d'être désigné par elle car M. [B], qu'elle a finalement retenu pour reprendre le secteur de M. [X] dans le cadre d'un nouveau contrat, avait pris attache avec elle par lettre du 2 avril 2012, l'informant de son souhait de bénéficier du bonus proposé dans le cadre de la résiliation partielle de son contrat de courtier-mandataire sous réserve que sa candidature soit retenue pour exploiter un secteur limitrophe venant à se libérer conformément aux critères de sectorisation. Contrairement à ce qui est vainement soutenu par la FDJ, M. [B] a ainsi très clairement évoqué la possibilité de reprendre un secteur limitrophe sans exclure le cadre d'une cession ni réclamer la conclusion d'un nouveau contrat. Alors qu'il est justifié que M. [B] remplissait les conditions d'un agrément puisqu'il exerçait une activité de courtier-mandataire sur un secteur limitrophe à celui de M. [X], sans que la violation d'aucun autre principe notamment en matière de chiffre d'affaires ne soit allégué, la FDJ, ne démontre pas s'être rapprochée de lui en vue d'une désignation en qualité de courtier-mandataire. En outre, le courrier du 18 septembre 2012, par lequel elle lui confirmait son accord pour la reprise du secteur concerné dans le cadre d'un contrat d'intermédiaire, ne l'invitait à se rapprocher de M. [X] que pour "assurer une meilleure transition possible" et non pour qu'ils tentent de s'entendre sur un prix de cession. Ainsi en retenant M. [B] pour reprendre le secteur de M. [X] sans le désigner en qualité de courtier-mandataire cessionnaire, alors qu'il remplissait les conditions requises par les principes de resectorisation, et sans le présenter à cette fin à M. [X], peu important à cet égard qu'ils se connaissent déjà ou non, pour qu'ils tentent de s'accorder sur un prix de cession, la FDJ a manqué à ses obligations contractuelles et ainsi commis une faute. La situation dans laquelle aux termes du contrat de courtier seule est due une indemnité de 1,65 fois les commissions de l'année précédente n'est donc pas remplie puisque si trois refus ont été opposés, il n'a pas été impossible à la FDJ de désigner un courtier repreneur » ;
Alors 1°) que la cour d'appel a constaté (arrêt attaqué, p. 10, 4ème §) que la Française des Jeux ne contestait pas que les trois candidatures de reprise du secteur de M. [X] qui lui avaient été adressées n'avaient pas été débattues avec le GIE IDF Est dont dépendait M. [X] et qu'elles n'avaient pas fait l'objet d'un examen en comité commercial, ainsi que le prévoyaient les principes de sectorisation mis en place en 2003, ce dont elle a déduit qu' « en ne respectant pas les principes qu'elle avait elle-même établis, la FDJ a commis une faute » ; qu'en jugeant néanmoins que la Française des Jeux n'avait pas commis d'abus en refusant d'agréer ces candidatures, dès lors que celles-ci ne remplissaient pas l'ensemble des critères de sa politique commerciale tels que définis dans les principes de sectorisation qu'elle avait établis en 2003 (arrêt, p. 10-11), et que la seule faute qui pouvait lui être imputée consistait à ne pas être en mesure de justifier avoir ensuite recherché un cessionnaire pour le secteur de M. [X], après le rejet des candidatures transmises par le GIE (p. 11), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, desquelles il résultait que la Française des Jeux avait commis une faute distincte en ne procédant pas préalablement à l'examen des candidatures de reprise du secteur litigieux en concertation avec le GIE compétent, et en ne les examinant pas en comité commercial, violant ainsi les articles 1134 et 1147 (devenus 1103 et 1231-1) du code civil ;
Alors 2°) en outre qu'en se bornant à retenir que la Française des Jeux avait manqué à ses obligations contractuelles en ne justifiant pas avoir recherché un cessionnaire pour le secteur de M. [X], après le rejet des candidatures transmises par le GIE (p. 10-11), sans rechercher, comme elle y était invitée par M. [X] (ses conclusions d'appel, spéc. p. 3 et s. ; p. 70), si la Française des Jeux n'avait pas commis une autre faute en écartant l'application de la procédure contractuelle de cession et en résiliant unilatéralement le contrat la liant avec l'exposant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 1134 et 1147 (désormais les articles 1103 et 1231-1) du code civil ;
Alors 3°) que tout contrat doit être exécuté de bonne foi ; qu'en l'espèce, M. [X] faisait valoir (ses conclusions d'appel, not. p. 27-29) qu'ainsi qu'il résultait d'une note interne du 25 juin 2010 (« Autres principes importants : il ne peut y avoir de cessions de gré à gré »), la Française des Jeux avait décidé de ne plus accepter la moindre cession de gré à gré de contrat de courtier mandataire, afin de reprendre à son propre compte l'exploitation du réseau de distribution des jeux de hasard auprès des détaillants ; qu'il soulignait que la Française des Jeux n'avait accordé aucun agrément aux courtiers mandataires candidats à la reprise d'un secteur laissé vacant entre 2010 et 2013 et faisait ainsi valoir que la mise en oeuvre de la procédure de cession de son contrat de courtier mandataire, prévue à l'article 10 de la convention, était totalement artificielle et illusoire dans la mesure où la Française des Jeux avait d'ores et déjà décidé de ne pas autoriser de cession de gré à gré, quels que puissent être les mérites des candidatures qui lui seraient proposées ; qu'en se bornant à retenir, pour dire que la Française des Jeux n'avait pas commis d'abus en refusant les trois propositions de reprise du secteur de M. [X] qui lui avaient été présentées, que ces différentes candidatures n'étaient pas conformes aux principes de sectorisation qu'elle avait librement définis, sans rechercher, comme elle y était invitée, s'il ne résultait pas des éléments invoqués par M. [X] que la Française des Jeux, ayant en réalité décidé de refuser systématiquement toute cession de gré à gré des contrats de courtier-mandataire, avait mis en oeuvre de mauvaise foi la procédure contractuelle de cession, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur version applicable en l'espèce (nouveaux articles 1103, 1104 et 1231-1 du code civil).
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté M. [W] [X] de sa demande en paiement de dommages et intérêts ;
Aux motifs que « Sur le préjudice et le lien de causalité : ( ) Aux termes des articles 1142 et 1149 anciens du code civil, toute inexécution contractuelle se résout par l'allocation au créancier de dommages et intérêts qui sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé. Cependant l'activité de courtier-mandataire n'est pas librement cessible puisque toute cession est, aux termes du contrat, suspendue à l'agrément de la FDJ. Or il résulte des éléments ci-dessus que les candidats présentés par le GIE IDF Est et M. [X], qui proposaient un prix de cession de 5 111 586 euros pour la première et de 5 308 349 euros pour les deux autres, n'ont pas obtenu l'agrément de la FDJ, sans faute de celle-ci à ce titre, en sorte que M. [X] ne peut pas utilement prétendre que son préjudice s'établit à la somme de 3 507 761 euros correspondant à la différence entre, d'une part, la somme obtenue en faisant la moyenne de la valeur de son courtage calculée par expert-comptable et celle résultant des promesses de cession (6 244 472 euros) et, d'autre part, l'indemnité perçue (2 736 711 euros). Le préjudice subi correspond au contraire à la perte de chance de céder son activité au courtier-mandataire cessionnaire qui aurait dû être désigné par la FDJ, soit en l'espèce M. [B], étant rappelé que seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable et qu'il appartient à celui qui s'en prévaut de faire la preuve de son caractère réel et sérieux. Or en l'espèce il est très probable que si M. [B] avait été désigné comme courtier-mandataire cessionnaire par la FDJ, M. [X] aurait pu lui céder son contrat dès lors que M. [B] avait fait part à la FDJ, par lettre du 2 avril 2012, de son souhait de se séparer d'une partie de son secteur et d'exploiter un secteur limitrophe. La cartographie montre que son secteur était scindé en deux et que dans une logique de simplification et d'harmonisation des secteurs, telle que revendiquée par la FDJ, il était cohérent qu'il se sépare du 8ème arrondissement pour exploiter le secteur de M. [X] limitrophe du 10ème arrondissement qu'il exploitait également. L'appelant rapporte donc la preuve de la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable. Pour évaluer la valeur de marché du contrat de M. [X], le tribunal, prenant en compte le récapitulatif des cessions produit par la FDJ, tout en en excluant certaines, a retenu une moyenne pondérée de comme coefficient de prix de marché appliqué au dernier chiffre d'affaires réalisé en 2011 soit 1 658 613 euros. Or le tableau récapitulatif des cessions de courtage produit par la FDJ, pour invalider le coefficient retenu, dont il résulte un coefficient moyen de 1,598, ne peut seul être pris en compte dès lors que les cessions qui y figurent, qui datent de 1998 à 2002, sont trop anciennes pour servir de base à une cession de 2012. Les éléments communiqués par l'appelant, dont il ressort que les offres d'achat formulées par les candidats repreneurs en 2012 pour les 13 secteurs qui se libéraient du fait du départ à la retraite de courtiers-mandataires étaient en moyenne de 2,18 fois les commissions de l'année précédente pour une cession d'actions et de 2,57 fois pour une reprise directe du contrat, sont probants, contrairement à ce qui est soutenu par la FDJ, dès lors que s'il n'est pas démontré que ces offres se seraient concrétisées par des cessions, il ne peut en être conclu que c'est en raison d'un désaccord sur le prix alors que celles-ci étaient soumises à la condition suspensive de l'agrément du cessionnaire par la FDJ. La comparaison entre ceux-ci et les offres de prix de rachat du contrat de M. [X] montrent que celles-ci étaient manifestement surévaluées. Il convient, en conséquence, de retenir une moyenne entre ces trois coefficients (1,598 ; 2,18 et 2,57) et d'appliquer un coefficient de 2,11 au dernier chiffre d'affaires réalisé, lequel était de 1 787 187 euros en 2011 selon le bilan 2012 dressé par le Cabinet B&A comptabilité conseil mais de 1 668, 822 euros selon l'évaluation du contrat de M. [X] faite par le même expert-comptable, somme également reprise dans les écritures de ce dernier : Le prix de cession peut ainsi être évalué à la somme de 3 521 214,42 euros (1 668 822 x 2,11). La perte de chance pour M. [X] de céder son activité à M. [B] après s'être entendu avec lui sur les modalités de la cession est très sérieuse et peut ainsi être évaluée à 70% de cette somme, soit environ 2 464 850 euros. M. [X] ayant perçu une somme de 2 736 711 euros, il n'a subi aucun préjudice. Le jugement sera donc infirmé de ce chef. Les dépens d'appel seront mis à la charge de la FDJ dont la responsabilité a été retenu en son principe » ;
Alors 1°) que le préjudice résultant de la résiliation irrégulière d'un mandat d'intérêt commun consiste dans la perte du contrat en cause ; qu'en jugeant que le préjudice causé à M. [X] par la faute commise par la Française des Jeux pour ne pas avoir recherché de cessionnaire pour le secteur qu'il exploitait, après le rejet des candidatures de reprise proposées par le GIE IDF Est, s'analysait uniquement en une perte de chance de céder le contrat de courtier-mandataire au courtier repreneur choisi par la Française des Jeux, quand il résultait de ses constatations que cette dernière avait résilié de manière irrégulière le contrat dont était titulaire M. [X], et qu'elle avait ensuite attribué le secteur exploité par ce dernier à M. [B], courtier-mandataire en exercice, rendant ainsi toute cession impossible, de sorte que M. [X] devait être indemnisé à hauteur de la perte de son contrat ainsi subie, non d'une simple perte de chance de trouver un successeur, la cour d'appel a encore violé les articles 1134 et 1147 (devenus 1103, 1104 et 1231-1) du code civil, ensemble les articles 1150 et 1151 (devenus 1231-3 et 1231-4) du même code, ensemble l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme, et le principe de réparation intégrale du préjudice ;
Alors 2°) et en tout état de cause, que le préjudice tenant à une perte de chance doit être évalué en déterminant la probabilité de survenance de l'événement favorable, ou de non-survenance de l'événement défavorable, si le fait générateur de responsabilité ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, après avoir retenu que le préjudice subi par M. [X] du fait de la faute commise par la Française des Jeux, pour ne pas avoir recherché un cessionnaire après le rejet des trois propositions de candidature qui lui avaient été présentées par le GIE IDF Est, correspondait « à la perte de chance de céder son activité au courtier-mandataire cessionnaire qui aurait dû être désigné par la FDJ, soit en l'espèce M. [B] », la cour d'appel a évalué la valeur de marché du contrat de M. [X] à la somme de 3.521.214,42 €, et a considéré que « la perte de chance pour M. [X] de céder son activité à M. [B] après s'être entendu avec lui sur les modalités de la cession est très sérieuse et peut ainsi être évaluée à 70% de cette somme, soit environ 2 464 850 euros », ce dont elle a déduit que M. [X] ayant perçu de la Française des Jeux une indemnité de résiliation de 2.736.711 €, il n'avait subi aucun préjudice ; qu'en statuant de la sorte, quand le préjudice subi par M. [X] du fait de la résiliation de son contrat et de l'absence de recherche par la Française des Jeux d'un cessionnaire consistait dans la perte de chance, non pas seulement de céder son contrat au successeur finalement choisi unilatéralement par la Française des Jeux, mais de céder son contrat à un autre courtier-mandataire, pour un prix supérieur à l'indemnité de résiliation versée par la Française des Jeux, la cour d'appel a méconnu les articles 1134 et 1147 (devenus 1103, 1104 et 1231-1) du code civil, ensemble les articles 1150 et 1151 (devenus 1231-3 et 1231-4) du même code et le principe de réparation intégrale du préjudice ;
Alors 3°) et encore que le préjudice tenant à une perte de chance doit être évalué en déterminant la probabilité de survenance de l'événement favorable, ou de non-survenance de l'événement défavorable, si le fait générateur de responsabilité ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a évalué la valeur de marché du contrat de M. [X] à la somme de 3.521.214,42 €, et a considéré que « la perte de chance pour M. [X] de céder son activité à M. [B] après s'être entendu avec lui sur les modalités de la cession est très sérieuse et peut ainsi être évaluée à 70% de cette somme, soit environ 2 464 850 euros », ce dont elle a déduit que M. [X] ayant perçu de la Française des Jeux une indemnité de résiliation de 2.736.711 €, il n'avait subi aucun préjudice ; qu'en statuant ainsi, quand l'événement favorable dont la réalisation avait été empêchée par la faute commise par la Française des Jeux consistait dans la cession par M. [X] de son contrat à un repreneur, moyennant un prix supérieur au montant de l'indemnité de résiliation versée par la Française des Jeux, de sorte qu'il lui incombait de calculer le montant de ce préjudice en appliquant le pourcentage de perte de chance retenu (70%) à la différence entre le prix de marché du contrat de M. [X] et le montant de l'indemnité de résiliation payée par la Française des Jeux, non à la valeur retenue du contrat de M. [X], la cour d'appel a encore violé méconnu les articles 1134 et 1147 (devenus 1103, 1104 et 1231-1) du code civil, ensemble les articles 1150 et 1151 (devenus 1231-3 et 1231-4) du même code et le principe de réparation intégrale du préjudice. Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société La Française des jeux.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit qu'en ne respectant pas les stipulations du contrat de courtier-mandataire la liant à M. [X] dans la mise en oeuvre de la procédure contractuelle de cession de ce contrat, la société FDJ avait commis des fautes de nature à engager sa responsabilité contractuelle ;
AUX MOTIFS QUE
« Les parties s'accordent pour reconnaître au contrat du 18 décembre 1990 et ses avenants successifs la qualification de mandat d'intérêt commun.
En l'espèce, les articles 6 et 10, relatifs respectivement à la durée et à la cession du contrat conclu le 18 décembre 1990, modifié, entre M. [X] et la société France Loto, devenue FDJ, sont rédigés en ces termes :
- Le présent contrat est conclu pour une durée indéterminée...Toutefois, sauf dérogation accordée par [la FDJ], le présent contrat cessera de plein droit et sans préavis au soixante-sixième anniversaire du courtier-mandataire. Auparavant, le courtier-mandataire aura mis en oeuvre la procédure de cession prévue à l'article 10 du présent contrat.
-10.1 Le courtier-mandataire souhaitant cesser son activité ou céder une partie de celle-ci doit en informer [la FDJ] par courrier recommandé avec demande d'avis de réception, avec un préavis d'au moins trois mois et préciser la date souhaitée de la cessation de son activité [la FDJ] en informe immédiatement le GIE territorialement compétent qui dispose d'un mois pour proposer à [la FDJ], en accord avec le courtier-mandataire cédant, un ou plusieurs successeurs, personnes physiques représentant le nouveau courtier-mandataire proposé.
10.2 Les renseignements suivants sont également communiqués (...)
10.3 Après trois refus successifs des candidats présentés, [la FDJ] doit, soit désigner elle-même un cessionnaire au courtier-mandataire cédant, soit, si cette solution s'avère impossible, verser au courtier-mandataire cédant une indemnité fixée, sous réserves des dispositions de l'article 10.4 ci-après, à une fois virgule soixante-cinq les commissions du courtier-mandataire au titre de l'année civile précédente, recalculées sur la base des taux de commission applicables à la date de la cessation d'activité (...).
10.4 Toutefois, le montant de ces indemnités ne peut excéder le prix le moins élevé proposé par le(s) candidat(s) cessionnaire(s) présenté(s) par le courtier-mandataire cédant dont la candidature n'aura pas été agréée par [la FDJ]. [la FDJ] est alors libre de conclure un nouveau contrat avec le courtier-mandataire de son choix.
Les parties s'accordent également pour reconnaître l'application des "Principes de resectorisation" tels qu'ils ressortent d'une note du 6 octobre 2003 diffusée par la FDJ dans son réseau à savoir : Efficacité ("établir une cartographie des courtages propre à mettre en oeuvre le plus efficacement possible la politique commerciale de l'entreprise") et Pérennité ("mettre en place, dès que possible, des secteurs propres à assurer la viabilité du courtage, à court et moyen terme...doter chaque courtier de la capacité optimale à mettre en oeuvre la politique commerciale de l'entreprise"). Ceux-ci prévoient notamment de rechercher une meilleure efficacité du réseau en homogénéisant la taille des secteurs au fur et à mesure des départs des courtiers-mandataires en privilégiant les cessions aux courtiers-mandataires présents dans le réseau et en favorisant un meilleur découpage du territoire par le rachat des secteurs limitrophes et l'harmonisation avec les limites des départements.
Il est constant que M. [X] étant né le 19 janvier 1946, la FDJ l'a informé, le 23 décembre 2011, de l'application de la clause de fin de contrat, dont la date a finalement été fixée au 18 novembre 2012, puis que par lettre du 14 mai 2012 elle en a avisé le GIE IDF Est, lui rappelant que conformément à l'article 10.1 du contrat il disposait d'un délai d'un mois pour lui proposer, en accord avec le courtier-mandataire, un ou plusieurs candidats à la reprise du secteur concerné.
Il est établi par ce courrier qu'à l'origine la FDJ a convenu que le contrat de M. [X] s'inscrivait dans une procédure de cession et non dans un processus de résiliation visé à l'article 12 du même contrat.
Conformément à la procédure de l'article 10, le GIE IDF Est a présenté le 5 juin 2012, en accord avec M. [X], une première candidate à la reprise, Mme [J] [X], puis, par lettre recommandée avec avis de réception du 13 juin 2012, une proposition de sectorisation du secteur libéré au profit de quatre courtiers-mandataires en activité ainsi que la candidature de M. [G] [F], également courtier-mandataire en activité.
Par courriers des 12 juin et 6 juillet 2012, la FDJ a, d'abord, rejeté la candidature de Mme [X] au motif que celle-ci, extérieure, ne répondait pas à l'objectif consistant à homogénéiser la taille des secteurs et à en réduire le nombre, puis la proposition conjointe des quatre courtiers en l'absence de précision quant aux modalités de financement de celle-ci et comme ne répondant pas à son souhait consistant à augmenter la taille de secteurs avec un repreneur unique, enfin celle de M. [F], courtier-mandataire sur un secteur non limitrophe.
Si aux termes de l'article 10 susvisé la FDJ n'avait pas l'obligation de se concerter avec le GIE IDF Est pour tenter de trouver, en comité commercial, une solution portant sur les différentes candidatures, les principes de resectorisation, qu'elle a elle-même établis, précisent cependant qu'afin de veiller à l'équité entre courtiers, il convient de "connaître l'ensemble des propositions : après concertation entre les responsables régionaux et le GIE, les propositions de candidatures seront transmises à la FDJ pour une mise en cohérence nationale. Ces propositions seront débattues entre la FDJ et les GIE concernés et feront également l'objet d'un examen en comité commercial".
La FDJ ne conteste pas que les trois propositions qui lui ont été adressées n'ont pas été débattues avec le GIE IDF Est concerné et qu'elles n'ont pas fait l'objet d'un examen en comité commercial. Or en ne respectant pas les principes qu'elle avait elle-même établis, la FDJ a commis une faute.
Il convient ensuite d'examiner chacune des candidatures ou proposition pour rechercher si la FDJ a abusivement refusé de les agréer.
Concernant Mme [X] qui, bien que travaillant avec son père en qualité d'adjointe principale depuis de nombreuses années, n'était pas courtier-mandataire, le refus d'agrément de la FDJ était conforme à ses principes de resectorisation tendant à privilégier les courtiers-mandataires déjà présents dans le réseau.
La deuxième proposition portait une resectorisation par la reprise conjointe du secteur concerné par M. [K] [S] et Mme [G] [O], courtiers-mandataires en activité dans la région parisienne, une partie du secteur de M. [S] devant être lui-même repris par un autre courtier-mandataire, M. [P] [M], dont une partie du secteur devait à son tour être repris par M. [T] [D], courtier-mandataire. S'il n'est pas sérieusement soutenu que cette proposition contreviendrait aux principes de resectorisation, il est en revanche constant que celle-ci ne respectait pas la procédure en ce qu'elle ne comportait pas tous les renseignements visés à l'article 10.2 du contrat et plus particulièrement les modalités de financement des prix d'achat.
La candidature de M. [F], courtier-mandataire en activité sur [Localité 3], ne répondait manifestement pas aux principes de resectorisation visant à favoriser tant la connaissance du secteur qu'un meilleur découpage du territoire par le rachat des secteurs limitrophes.
Il se déduit de ces éléments que la FDJ n'a commis aucun abus en refusant d'agréer ces candidats.
Il convient dès lors de vérifier si la FDJ s'est trouvée dans l'impossibilité de désigner elle-même un cessionnaire.
Celle-ci n'allègue même pas avoir recherché un cessionnaire puisqu'elle considère qu'elle était dans l'impossibilité de proposer la signature d'un contrat de courtier-mandataire en raison de la réorganisation de son réseau de distribution.
Or, la FDJ ne peut pas légitimement prétendre s'être trouvée dans l'impossibilité d'agréer ou de désigner un éventuel cessionnaire au courtier partant en raison de la réorganisation en cours de son réseau de distribution alors qu'en juin 2012 aucune négociation n'était plus d'actualité du fait notamment du refus des courtiers-mandataires d'adhérer au protocole d'accord daté du 27 juillet 2011 et des actions judiciaires engagées en octobre et décembre 2011 par les courtiers-mandataires et leur représentant, l'UNDJ. Il résulte ainsi des lettres du 13 octobre 2011 et du 17 février 2012 adressées par la FDJ aux courtiers-mandataires que les contrats continuaient à s'appliquer et que son conseil d'administration lui avait demandé de mettre en place un programme de travail pour proposer un dispositif commercial incluant les aspects organisationnels et contractuels, ce qui ne constituait pas un obstacle à la signature d'un nouveau contrat de courtier-mandataire.
Elle ne peut pas plus invoquer l'absence de tout repreneur susceptible d'être désigné par elle, car M. [B], qu'elle a finalement retenu pour reprendre le secteur de M. [X] dans le cadre d'un nouveau contrat, avait pris attache avec elle par lettre du 2 avril 2012, l'informant de son souhait de bénéficier du bonus proposé dans le cadre de la résiliation partielle de son contrat de courtier-mandataire sous réserve que sa candidature soit retenue pour exploiter un secteur limitrophe venant à se libérer conformément aux critères de sectorisation. Contrairement à ce qui est vainement soutenu par la FDJ, M. [B] a ainsi très clairement évoqué la possibilité de reprendre un secteur limitrophe sans exclure le cadre d'une cession ni réclamer la conclusion d'un nouveau contrat. Alors qu'il est justifié que M. [B] remplissait les conditions d'un agrément puisqu'il exerçait une activité de courtier-mandataire sur un secteur limitrophe à celui de M. [X], sans que la violation d'aucun autre principe notamment en matière de chiffre d'affaires ne soit allégué, la FDJ, ne démontre pas s'être rapprochée de lui en vue d'une désignation en qualité de courtier-mandataire. En outre, le courrier du 18 septembre 2012, par lequel elle lui confirmait son accord pour la reprise du secteur concerné dans le cadre d'un contrat d'intermédiaire, ne l'invitait à se rapprocher de M. [X] que pour "assurer une meilleure transition possible" et non pour qu'ils tentent de s'entendre sur un prix de cession.
Ainsi en retenant M. [B] pour reprendre le secteur de M. [X] sans le désigner en qualité de courtier-mandataire cessionnaire, alors qu'il remplissait les conditions requises par les principes de resectorisation, et sans le présenter à cette fin à M. [X], peu important à cet égard qu'ils se connaissent déjà ou non, pour qu'ils tentent de s'accorder sur un prix de cession, la FDJ a manqué à ses obligations contractuelles et ainsi commis une faute.
La situation dans laquelle aux termes du contrat de courtier seule est due une indemnité de 1,65 fois les commissions de l'année précédente n'est donc pas remplie puisque si trois refus ont été opposés, il n'a pas été impossible à la FDJ de désigner un courtier repreneur » ;
1°) ALORS QU'il résulte des articles 10.3 et 10.4 modifiés du contrat de courtier-mandataire, que si après avoir refusé successivement les trois candidats présentés par le GIE, la société FDJ est dans l'impossibilité de désigner elle-même au courtier-mandataire cédant un cessionnaire, elle verse à ce dernier une indemnité fixée à 1,65 fois le montant des commissions perçues l'année précédente et est alors libre de conclure un nouveau contrat avec le courtier-mandataire de son choix ; que l'obligation de désigner un cessionnaire étant une obligation de moyens, aucun manquement contractuel ne peut être reproché à la société FDJ lorsqu'il est établi qu'elle a été dans l'impossibilité de procéder à cette désignation ; qu'en estimant que la société FDJ ne pouvait pas prétendre s'être trouvée dans l'impossibilité de désigner un éventuel cessionnaire à M. [X] en raison de la réorganisation en cours de son réseau de distribution qui, au stade où elle en était, ne constituait pas un obstacle à la signature d'un nouveau contrat de courtier-mandataire , la cour d'appel, qui a porté une appréciation sur les modalités de réorganisation du réseau de distribution décidées par la société FDJ dans le cadre de sa politique commerciale, a excédé ses pouvoirs et a violé les articles 1147 et 1149 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les principes de liberté contractuelle et de liberté du commerce et de l'industrie ;
2°) ALORS QUE la société FDJ a fait valoir dans ses conclusions d'appel que l'un des objectifs fondamentaux des principes de resectorisation définis dans la note du 6 octobre 2003 était d'assurer la « pérennité » du courtage par la mise en place de « secteurs propres à assurer la viabilité du courtage à court et moyen terme », la gestion des resectorisations devant ainsi « contribuer à l'objectif de doter chaque courtier de la capacité optimale à mettre en oeuvre la politique commerciale de l'entreprise » ; que la société FDJ a expliqué que la réorganisation globale de son réseau de courtage entreprise pour répondre aux exigences de l'Etat d'en réduire les coûts impliquait une redéfinition des modalités de distribution ayant abouti, faute d'accord avec la profession sur la mise en place d'un nouveau mode de distribution, à la résiliation de la totalité des contrats de courtier-mandataire en cours en 2014 si bien qu'au moment où M. [X] a cessé son activité en juin 2012, il lui était impossible de garantir à un éventuel cessionnaire, conformément aux principes présidant à la resectorisation de son réseau, la pérennité et la viabilité d'un contrat de courtage acquis moyennant d'importants investissements financiers ; qu'en affirmant qu'au stade où elle en était, la réorganisation du réseau de distribution de la société FDJ ne pouvait justifier l'impossibilité de désigner un éventuel cessionnaire à M. [X] ou de signer un nouveau contrat de courtier-mandataire sans aucunement s'expliquer, comme elle était invitée à le faire, sur les conséquences, à court terme, de cette réorganisation sur la pérennité du contrat de courtier-mandataire qui aurait été cédé moyennant un lourd investissement financier pour le cessionnaire désigné, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard des articles 1147 et 1149 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016 -131 du 10 février 2016, ensemble les principes de liberté contractuelle et de liberté du commerce et de l'industrie ;
3°) ALORS QU'aux termes de l'article 10 du contrat de courtier-mandataire, la procédure d'agrément à laquelle est soumis tout éventuel candidat à la reprise d'un courtage n'impose à la société FDJ aucune obligation de concertation avec le GIE ou d'examen en comité commercial des candidatures qui sont présentées à son agrément ; que dès lors la société FDJ ne saurait engager sa responsabilité contractuelle à l'égard de M. [X] pour ne pas avoir débattu avec le GIE IDF Est, ni examiné en comité commercial les candidatures qui ont été présentées à son agrément; qu'en retenant, dans les motifs de son arrêt, que la société FDJ avait commis une faute à ce titre, la cour d'appel a violé les 1134, 1147 et 1149 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les principes de liberté contractuelle et de liberté du commerce et de l'industrie.
