| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 26 janvier 2022, 19-26059

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

DB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 26 janvier 2022

Cassation partielle

Mme DARBOIS, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 55 F-D

Pourvoi n° T 19-26.059

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 26 JANVIER 2022

La société Aéroports de [Localité 4] (ADP), société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° T 19-26.059 contre l'arrêt rendu le 15 octobre 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 4, chambre 4), dans le litige l'opposant à la société La conciergerie [Localité 4] Airports, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Comte, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Aéroports de [Localité 4], de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société La conciergerie [Localité 4] Airports, après débats en l'audience publique du 30 novembre 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Comte, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris,15 octobre 2019), après une consultation qu'elle avait lancée en vue de l'exercice de l'activité de conciergerie sur les aéroports de [5] et d'[Localité 3], la société Aéroports de [Localité 4] (la société ADP) a signé avec la société La conciergerie [Localité 4] Airports (la société La conciergerie), un premier contrat relatif à cette activité au sein de l'aéroport d'[Localité 3] le 15 novembre 2010 et un second pour l'aéroport de [5] le 14 décembre suivant.

2. Ayant rencontré des difficultés financières qu'elle imputait à l'exercice illégitime du service de conciergerie par d'autres sociétés dans les deux aéroports, la société La conciergerie a mis un terme, par lettre du 2 décembre 2013, aux deux contrats avant d'assigner la société ADP, à titre principal, en paiement de dommages-intérêts et, à titre subsidiaire, en annulation des contrats. Celle-ci a formé une demande reconventionnelle en paiement des sommes qu'elle estimait lui être dues au titre de la convention.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche, et sur le second moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième, cinquième et sixième branches, ci-après annexés

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen, pris en ses première, deuxième, quatrième et cinquième branches

Enoncé du moyen

4. La société ADP fait grief à l'arrêt de dire qu'elle a manqué à ses obligations contractuelles quant à l'exigence de bonne foi dans l'exécution des conventions, et de la condamner au paiement de différentes sommes à titre de dommages-intérêts, au paiement de la somme de 250 420 euros en remboursement du montant des garanties à première demande actionnée par elle et de rejeter ses demandes, alors :

« 1°/ que la cour d'appel a constaté que tant le dossier de consultation que les baux excluaient que la société ADP concède à la société Conciergerie Aéroports de [Localité 4] l'exclusivité de l'activité de conciergerie sans ses terminaux ; qu'elle a ajouté qu'il était constant que les compagnies aériennes offraient elles-mêmes des prestations de conciergerie à leurs passagers ; qu'en retenant, pour considérer que la société ADP n'avait pas exécuté les baux de bonne foi, que des prestataires des compagnies exerçaient une activité concurrente "illégitime", la cour d'appel, sous couvert de bonne foi, a fait peser sur la société ADP une obligation excédant ses engagements contractuels, et a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable ;

2°/ que la circonstance selon laquelle la société ADP s'était engagée à n'autoriser que la société La Conciergerie [Localité 4] Airports à proposer des services de conciergerie dans ses aéroports ne la rendait pas responsable de l'activité irrégulière des prestataires des compagnies aériennes, qui offraient leurs services à des passagers autres que ceux de leur mandataire ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

4°/ que le contrat de concession est celui par lequel un commerçant confie à un autre la commercialisation de ses produits sous la condition qu'il respecte un certain nombre d'obligations ; que par contrats de location des 15 novembre et 14 décembre 2010, la société ADP avait mis à disposition de la société La Conciergerie [Localité 4] Airports des emplacements dans les terminaux aéroportuaires d'[Localité 3] et de [5] afin de lui permettre une activité de conciergerie ; que la société n'avait pas ce faisant confié à la société La Conciergerie [Localité 4] Airports une partie de son activité, mais l'avait autorisée, dans ses locaux, à développer une activité nouvelle ; qu'en disant que les baux litigieux constituaient des concessions relevant de l'article L. 330-3 du code de commerce, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application ;

5°/ qu'en tout état de cause, de l'article L. 330-3 du code de commerce fait peser sur le concédant une simple obligation pré-contractuelle d'information ; qu'en retenant, pour dire que la société ADP avait exécuté de mauvaise foi le contrat, qu'elle n'avait pas satisfait aux obligations issues de l'article 330-3 du code de commerce, la cour d'appel qui a retenu une faute dans l'exécution du contrat au regard d'un manquement précontractuel a violé l'article 1134 du code civil ensemble l'article 1247 du même code, dans leur rédaction applicable en la cause. »

Réponse de la Cour

5. En premier lieu, après avoir relevé que les compagnies aériennes ont la possibilité de conclure directement avec le prestataire de leur choix des conventions offrant un service de conciergerie d'aéroport et de service d'accueil, d'accompagnement et d'assistance pour les passagers en attente d'un service personnalisé, l'arrêt retient d'abord que si les contrats conclus entre la société ADP et la société La conciergerie excluaient, en conséquence, que la société ADP concédât l'exclusivité de cette activité de prestation de service, il ressort néanmoins de l'ensemble contractuel, comprenant notamment le dossier de consultation établi par la société ADP, que seule une société prestataire serait habilitée pour exercer cette activité, de sorte que la clause litigieuse ne fait pas obstacle à ce que la société choisie par l'appel d'offres soit la seule à disposer d'une autorisation d'exercer ces activités sur l'ensemble de l'aéroport concerné, sans avoir elle-même un lien avec une compagnie aérienne.

6. Il retient ensuite que la société ADP a reconnu que certains des prestataires des compagnies aériennes exerçaient une activité de conciergerie en excédant les limites de leurs autorisations, prospectant la clientèle sur l'ensemble de l'aéroport, que cette société dispose du pouvoir de contrôler la circulation des personnes dans les diverses zones des aéroports dont elle a la gestion et qu'elle ne démontre pas avoir pris des mesures à l'égard de ces prestataires exerçant, dans ces conditions, l'activité de conciergerie entre 2010 et 2013, malgré les demandes de la société La conciergerie.

7. En l'état de ces constatations et appréciations souveraines relatives à la détermination de la commune intention des parties, c'est sans faire peser sur la société ADP une obligation excédant ses engagements, que la cour d'appel a considéré qu'en ne prenant pas les mesures en son pouvoir permettant à sa cocontractante de fournir ses prestations conformément à l'exclusivité, qu'elle lui avait conférée dans les limites relevées, que cette société avait commis un manquement dans l'exécution de bonne foi des contrats.

8. En second lieu, si c'est à tort que la cour d'appel a retenu l'existence d'une obligation pré-contractuelle d'information fondée sur l'application de l'article L. 330-3 du code de commerce, faute d'exclusivité, au sens de ce texte, consentie par la société ADP à la société La conciergerie, elle n'a, toutefois, réparé le préjudice subi par cette société qu'au regard des manquements de la société ADP dans l'exécution de ses obligations contractuelles, par des motifs vainement critiqués par les deux premières branches du moyen.

9. Par conséquent, le moyen, inopérant en ses quatrième et cinquième branches, n'est pas fondé pour le surplus.

Mais sur le second moyen, pris en sa septième branche

Enoncé du moyen

10. La société ADP fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à titre de dommages-intérêts les sommes de 419 879,45 euros, 51 861,45 euros, 67 560 euros, 100 000 euros et 250 420 euros au titre du remboursement du dépôt de garantie, et de rejeter ses demandes, alors « que pour rejeter la demande de paiement des loyers, la cour d'appel a retenu qu'ADP n'avait pas exécuté de bonne foi le bail ; qu'en ne précisant pas en quoi l'exécution prétendument fautive du contrat était en relation avec la créance de loyer, qui avait pour contrepartie la mise à disposition des lieux et la délivrance des autorisations d'accès nécessaires, dont il n'est pas discuté qu'ils ont été fournis à la société La Conciergerie [Localité 4] Airports, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1134, alinéa 3, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :

11. Il résulte de ce texte que, sauf cause étrangère, le débiteur d'une obligation contractuelle est tenu de réparer, le cas échéant par le paiement de dommages-intérêts, le préjudice causé à son cocontractant en raison de l'inexécution fautive, ou réputée fautive, de cette obligation.

12. Pour rejeter les demandes en paiement des sommes que la société ADP estimait lui être dues au titre de la convention, l'arrêt retient, après avoir alloué à la société La conciergerie des dommages-intérêts en réparation de l'exécution de mauvaise foi par la société ADP du contrat les liant, que celle-ci a exécuté de mauvaise foi la convention litigieuse, en faisant croire quelques mois après le début d'exécution de ce contrat que les conditions financières seraient modifiées, en maintenant artificiellement la société La conciergerie dans cette relation contractuelle qui ne pouvait que la conduire à l'échec, en faisant une proposition d'avenant au bout de deux années et en laissant s'accroître délibérément la dette de son cocontractant tout en continuant à bénéficier des services de conciergerie et en s'abstenant d'engager des diligences pour faire respecter les limitations d'exercice des autres sociétés de conciergerie.

13. En se déterminant ainsi, alors que l'allocation de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par la victime d'une exécution de mauvaise foi du contrat ne dispense pas celle-ci de l'exécution de ses propres obligations contractuelles, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes formées par la société Aéroports de [Localité 4] et statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 15 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société La conciergerie [Localité 4] Airports aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société La conciergerie [Localité 4] Airports et la condamne à payer à la société Aéroports de [Localité 4] la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six janvier deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Aéroports de [Localité 4].

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit qu'ADP avait manqué à ses obligations contractuelles quant à l'exigence de bonne foi dans l'exécution des conventions, et de l'avoir condamnée au paiement de différentes sommes à titre de dommages et intérêts, de l'avoir condamnée au paiement de la somme de 250.420 euros en remboursement du montant des garanties à première demande actionnée par ADP, et d'avoir débouté ADP de ses demandes,

AUX MOTIFS QUE pour apprécier la faute que l'appelante reproche à son cocontractant, la société ADP, et notamment la bonne foi de cette dernière dans l'exécution par elle des deux conventions conclues avec la société La Conciergerie, il convient de déterminer les obligations respectives des parties au regard des termes de ces conventions et de l'ensemble contractuel ; qu'à cet égard, la société La Conciergerie démontre que l'appel d'offre auquel ont répondu les sociétés Bekara Limousines et Net Services, prenait place dans un contexte où l'aéroport de [5] était désigné dans une enquête américaine comme le plus mauvais des aéroports du monde ce dont la société ADP avait conscience, ainsi qu'elle l'exprimait dans un communiqué de presse à l'occasion d'un prochain contrat de régulation économique, de la nécessité d'une amélioration «forte » de la qualité de ses services et de la satisfaction ses clients ( pièces n°1 et 2 de l'appelante) ; que s'agissant des obligations de la société ADP au regard des stipulations contractuelles excluant que celle-ci concède une quelconque exclusivité, les parties divergent sur le sens qu'il convient de donner à l'introduction du dossier de consultation aux termes duquel : «Aéroports de [Localité 4] souhaite mettre en place sur les plateformes aéroportuaires de [5] et [6] un service de conciergerie et d'accueil personnalisé pour les passagers au départ, à l'arrivée et en correspondance, en zone publique et en zone sous douane (ci-après le service de conciergerie). La présente consultation a donc pour objet de sélectionner la société qui sera autorisée à mettre en place et exploiter le Service de Conciergerie sur l'aéroport [5] et celle qui sera autorisée à le faire sur l'aéroport [6] »; qu'il se déduit néanmoins de ce texte, d'une part que la société ADP se reconnaît le pouvoir d'«autoriser» une société à exploiter un service d'accueil des passagers et, d'autre part, qu'une seule société devait être choisie pour exploiter ce service sur chacun des deux aéroports et ce tant par l'emploi des pronoms singuliers « la » et « celle » dans le second paragraphe précité se rapportant au nom « société » et visant celle qui sera sélectionnée dans chacun des aéroports, que du fait du singulier également utilisé pour désigner « le »ou « un » service de conciergerie qu'ADP souhaitait mettre en place; qu'en outre, le dossier de consultation indiquait le nombre total de passagers utilisant les aéroports de [5] et d'[Localité 3] afin de permettre aux candidats d'évaluer le montant du loyer variable minimum qu'ils s'engageaient à verser à ADP, qualifiant tous les passagers d'utilisateurs/acheteurs potentiels ; qu'il doit également être observé à cet égard que, dans son dossier de consultation, la société ADP précisait qu'un de ses principaux critères de sélection était la «pertinence et l'attractivité de la proposition financière» et plus particulièrement la «crédibilité et l'attractivité économique du plan d'affaires prévisionnel sur cinq ans » ; que s'il est exact, comme l'a retenu le tribunal, que tant le dossier de consultation que les baux excluaient que la société ADP concède l'exclusivité de l'activité de prestation de service de conciergerie d'aéroport et de service d'accueil, d'accompagnement et d'assistance pour les passagers en attente d'un service personnalisé, cette stipulation doit être appréciée au regard du dossier de consultation et du fonctionnement des aéroports gérés par la société ADP dans lesquels, comme les parties en conviennent, les compagnies aériennes ont la possibilité de conclure directement avec le prestataire de leur choix des conventions offrant ce service ; que dans ce cas, les sociétés prestataires d'une compagnie aérienne et leur personnel, après avoir été autorisés par les services de la préfecture, sont autorisés par la société ADP à accéder aux zones non publiques de l'aéroport afin d'effectuer les prestations qui leur ont été commandées par la compagnie aérienne avec laquelle ces sociétés ont contracté ; que néanmoins la société ADP a reconnu, dans le cadre des réclamations faites par la société La Conciergerie, que certaines de ces sociétés - qualifiées d'« illégitimes » par des responsables de la société ADP dans des courriels adressés à la société appelante - profitaient de ces autorisations pour prospecter la clientèle sur l'ensemble de l'aéroport ; que devant la cour, la société ADP ne conteste pas la réalité de cette pratique : « il arrive que lesdites autorisations soient détournées et que les salariés des sociétés qui en sont titulaires n'en respectent pas l'objet limité. Tel est le cas, par exemple, si les prestations proposées sont différentes de l'activité autorisée ou si les badges sont utilisés dans d'autres zones que celles pour lesquelles ils ont été attribués par la Préfecture » (conclusions ADP p.20) ni que la société La Conciergerie disposait, aux termes des baux, d'une autorisation générale, mais conteste avoir le moindre pouvoir à cet égard en arguant des dispositions de l'article L.6332-2 du Code des transports qui confie au seul représentant l'État dans le département « la police des aérodromes et des installations aéronautiques », affirmant qu'elle doit seulement tenir à la disposition des services de l'Etat la liste des autorisations délivrées ; que cette argumentation ne saurait être retenue, les pièces versées aux débats démontrant, au contraire, que la société ADP dispose du pouvoir de contrôler la circulation des personnes dans les diverses zones des aéroports dont elle a la gestion ; que c'est ainsi que le courrier du 2 mars 2017, versé aux débats par la société appelante (pièce n°36), adressé par la société ADP aux sociétés bénéficiant d'une autorisation d'activité pour l'accompagnement des passagers, démontre que la société ADP, comme elle l'écrit dans ce courrier « se réserve le droit de refuser l'accès aux files "accès n°1" et "staff PHMR, bord à salle" à tout passager qui ne serait pas dans l'une des situations visée ci-dessus » et indique qu'un « interlocuteur «accès n°1"» est désigné pour chaque terminal ; que si la société ADP se « réserve le droit » de refuser un accès, c'est bien, contrairement à ce qu'elle prétend, qu'elle dispose de ce droit et que dans l'exercice de ce pouvoir elle est en mesure de désigner une personne en charge de vérifier la régularité de l'accès des personnes à des endroits non publics ; que d'ailleurs, la société ADP verse elle-même aux débats ( pièce n°41) un autre courrier adressé en 2006 au représentant d'une société Setcom Services, rappelant la «réglementation» applicable, sollicitant des explications sur une irrégularité, relevée par le directeur de l'exploitation de l'aérogare, consistant dans le fait qu'un de ses salariés intervenait au comptoir d'escale dans la salle de livraison de bagages de la compagnie Corsair alors que cette société ne disposait d'autorisation que pour agir pour le compte de la compagnie Ail Nippon Airways ; qu'il est ainsi établi que, contrairement à ses affirmations, la société ADP dispose du pouvoir d'assurer le respect par des sociétés de portage de bagage et d'accompagnement de passagers, des limites des autorisations qui leur sont attribuées ; que la société ADP ne verse aucun élément aux débats établissant qu'elle a entre 2010 et 2013, malgré les demandes de la société La Conciergerie, pris quelque mesure que ce soit pour mettre fin à ces irrégularités ; qu'en conséquence, la clause générale relative à l'absence d'exclusivité de l'activité de la société La Conciergerie n'est nullement contradictoire avec le fait que les parties sont convenues que la société choisie par l'appel d'offre serait la seule société ayant la possibilité d'exercer son activité sur l'ensemble de l'aéroports d'[Localité 3] et/ou de [5] en dehors de tout lien contractuel avec une compagnie aérienne ; que la demande des sociétés Bekara Limousines et Net Services, quant à une exclusivité de cette activité ne pouvant être formellement acceptée compte tenu de la possibilité pour les compagnies aériennes de disposer de leur propre prestataire lequel ne peut exercer cette activité qu'au profit des passagers de la compagnie cocontractante, mais l'ensemble du contrat, incluant le dossier de consultation établit par ADP, conduisait nécessairement à une telle interprétation, à défaut de laquelle l'appel d'offre de la société ADP et les conventions signées par la société La Conciergerie n'auraient pas eu de cause ; qu'ainsi, dans ce contexte, la clause litigieuse ne fait pas obstacle à ce que la société choisie par l'appel d'offre soit la seule à disposer d'une autorisation d'exercer ces activités sur l'ensemble de l'aéroport concerné; que d'ailleurs, la présentation des services de La Conciergerie sur le site internet d'ADP, comme les courriels émanant de représentant de la société ADP, évoquant des liens de concessionnaire à concédant, de l'importance de la présence de son logo dans celui de La Conciergerie et de sa caution (pièces n°21 et 22 de l'appelante) confirment que telle était bien la commune intention des parties ; qu'au regard de cette interprétation des liens contractuels existants entre la société La Conciergerie et la société ADP, cette dernière avait, comme le demandait la société la Conciergerie, l'obligation de mettre fin, ou à tout le moins l'obligation de prendre de mesures pour y mettre fur, aux activités illégitimes d'autres prestataires et qu'en s'abstenant de toute mesure à cet égard, elle a manqué à son obligation d'exécuter les contrats conclus avec la bonne foi exigée par l'article 1134 du Code civil ; qu'il en va d'autant plus ainsi au regard, tant des sommes importantes qui devaient être versées à la société ADP par la société La Conciergerie à titre de loyer variable, soit un minimum d'un million d'euros par an, que des demandes pressantes formulées par la société ADP auprès de la société La Conciergerie afin que cette dernière effectue des investissements importants de personnel et de matériel, en surveillant dans le détail les choix commerciaux de la société La Conciergerie ; que par ailleurs, c'est à juste titre que l'appelante invoque la mauvaise foi de son cocontractant qui est convenu dès le mois d'avril 2011 que le montant du loyer variable minimum était, dans ces conditions de concurrence « illégitime », excessif et qu'une proposition d'avenant allait lui être faite ( pièce n°13 de l'appelante) ; que le 7 septembre 2011 (pièce n°14 de l'intimée) la société ADP indiquait que les avenants étaient prêts et conditionnait leur signature à l'amélioration du service afin qu'il soit « haut de gamme » et au règlement des factures ; que le 22 novembre 2012, la société ADP faisait savoir à La Conciergerie que la direction générale était « en plein changement » et que « cette étape prendra plus de temps que prévu » ; que ce n'est qu'au printemps 2013 que les négociations ont repris, en vain ; que le fait de laisser, pendant plus de deux années, espérer à la société La Conciergerie une réduction du montant du loyer variable, caractérise également l'absence de bonne foi dans l'exécution du contrat alors qu'elle était convenue du constat réalisé rapidement par la société La Conciergerie, qu'au regard du montant du loyer variable minimum et de l'activité des sociétés illégitimes, cette dernière ne pouvait maintenir ses engagements; qu'en outre, c'est également à juste titre que la société La Conciergerie critique le jugement entrepris en ce qu'il a considéré «qu'en l'absence d'engagement d'exclusivité ou de quasi exclusivité pour l'exercice de son activité, la société La Conciergerie est également mal fondée à se prévaloir des dispositions de l'article L.330-3 du Code de commerce » ; qu'en effet, ce texte dispose que « toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause. Que ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités. »; que l'engagement d'exclusivité visé par ce texte est, non pas celui de la personne qui met à disposition son nom commercial tel un concédant, mais « l'autre personne », soit le concessionnaire ; qu'en l'espèce, la qualification de concession donnée par la société ADP elle-même aux contrats litigieux par les responsables de la société d'ADP ( pièces n°21 et 22 de l'appelante), est tout à fait pertinente dès lors que la société ADP affirme elle-même sur son site internet (pièce n°25 de l'appelante) qu' « en tant que gestionnaire d'aéroport présent sur l'ensemble du parcours du passager ( ...) accueille, informe et facilite le parcours des passagers et met à leur disposition des services destinés à améliorer leur confort» de sorte que par les contrats litigieux la société ADP autorisait la société La Conciergerie à exécuter une partie de sa mission d'accueil des passagers, soit l'accueil personnalisé ; qu'il en va d'autant plus ainsi que les pièces versées aux débats, tant par l'appelante que par l'intimée (pièces 9,10 et 11), démontrent que la société ADP a assuré un contrôle total sur l'organisation de la société La Conciergerie depuis la couleur des tours de cou du personnel jusqu'aux tarifs pratiqués en passant par le nombre de salariés devant être embauché, en insistant sur une « montée en charge » et un service «haut de gamme » ; qu'il doit être relevé à cet égard que dans son autorisation d'activité sur l'aéroport de [5] donnée à la société La Conciergerie le 23 novembre 2010, cette société est qualifiée de «prestataire direct d'ADP » ; que, contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, la société La Conciergerie était bien en situation d'exclusivité, puisque comme cela était prévu dans le dossier de consultation (Partie I, article 3.3.1) cette société, créée à la demande d'ADP pour les besoins de des conventions signées à l'issue de l'appel d'offre, devait avoir «pour seules activités celles objet de la présente consultation » ; qu'ainsi, le tribunal ne pouvait se fonder sur son analyse de l'absence d'engagement d'exclusivité de la société ADP à l'égard de son cocontractant pour exclure l'application de l'article L 330-3 du Code de commerce, texte qui trouvait application du fait de l'exclusivité à laquelle s'engageait la société La Conciergerie à l'égard de la société ADP, laquelle mettait à sa disposition son enseigne pour réaliser une de ses missions ; que, contrairement à ce que soutient la société ADP, le document qui aurait dû être remis à la société La Conciergerie, conformément à l'article L.330-3 du Code de commerce, n'est pas dépourvu de conséquence puisque l'article R.330-1 dudit code prévoit, parmi les informations qui doivent être données : «5°(...) d) S'il y a lieu, la présence, dans la zone d'activité de l'implantation prévue par le contrat proposé, de tout établissement dans lequel sont offerts, avec l'accord exprès de la personne qui propose le contrat, les produits ou services faisant l'objet de celui-ci ; » ; qu'à tout le moins aurait pu être mentionné dans le document prévu par l'article L.330-3 du Code de commerce, s'il avait été remis, le nombre d'autorisations données pour des sociétés ayant conclu des accord avec des compagnies aériennes, plutôt que le seul nombre de passagers utilisant les aéroports de [5] et d'[Localité 3], ce qui aurait permis aux sociétés intéressées par cet appel d'offre d'apprécier plus exactement le prix du loyer minimum variable qu'elles pouvaient effectivement payer, de sorte que, contrairement à ce que soutient la société ADP, le manquement à cette obligation n'était pas dépourvu d'incidence quant à l'appréciation de l'évaluation par les sociétés répondant à l'appel d'offre, du montant du « loyer variable » et de son minimum qu'elles pouvaient effectivement payer ; qu'en conséquence, ADP ayant exécuté de mauvaise foi les contrats qualifiés par elle de baux, il doit être tenu d'en réparer les conséquences,

1) ALORS QUE la cour d'appel a constaté que tant le dossier de consultation que les baux excluaient que ADP concède à la société Conciergerie Aéroports de [Localité 4] l'exclusivité de l'activité de conciergerie sans ses terminaux ; qu'elle a ajouté qu'il était constant que les compagnies aériennes offraient elles-mêmes des prestations de conciergerie à leurs passagers ; qu'en retenant, pour considérer qu'ADP n'avait pas exécuté les baux de bonne foi, que des prestataires des compagnies exerçaient une activité concurrente « illégitime », la cour d'appel, sous couvert de bonne foi, a fait peser sur ADP une obligation excédant ses engagements contractuels, et a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable ;

2) ALORS QUE la circonstance selon laquelle ADP s'était engagée à n'autoriser que la société La Conciergerie [Localité 4] Airports à proposer des services de conciergerie dans ses aéroports ne la rendait pas responsable de l'activité irrégulière des prestataires des compagnies aériennes, qui offraient leurs services à des passagers autres que ceux de leur mandataire ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

3) ALORS QUE ADP faisait valoir que les négociations engagées avec la Conciergerie [Localité 4] Airports sur la baisse du loyer avaient pour contrepartie l'amélioration par cette dernière de la qualité de ses prestations et l'apurement de sa dette locative ; qu'elle exposait en outre que les négociations avaient été rompues par la Conciergerie [Localité 4] Airports après deux ans de négociations, quand un accord semblait trouvé ; qu'en se bornant à énoncer qu'ADP avait agi de mauvaise foi en laissant sa cocontractante patienter deux ans avant de lui accorder une réduction de loyer, sans répondre à ces moyens de nature à écarter toute mauvaise foi de la part d'ADP, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

4) ALORS QUE le contrat de concession est celui par lequel un commerçant confie à un autre la commercialisation de ses produits sous la condition qu'il respecte un certain nombre d'obligations ; que par contrats de location des 15 novembre et 14 décembre 2010, ADP avait mis à disposition de la société La Conciergerie [Localité 4] Airports des emplacements dans les terminaux aéroportuaires d'[Localité 3] et de CDG afin de lui permettre une activité de conciergerie ; qu'ADP n'avait pas ce faisant confié à la société La Conciergerie [Localité 4] Airports une partie de son activité, mais l'avait autorisée, dans ses locaux, à développer une activité nouvelle ; qu'en disant que les baux litigieux constituaient des concessions relevant de l'article L330-3 du code de commerce, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application ;

5) ALORS QU'en tout état de cause, de l'article L330-3 du code de commerce fait peser sur le concédant une simple obligation pré-contractuelle d'information ; qu'en retenant, pour dire qu'ADP avait exécuté de mauvaise foi le contrat, qu'elle n'avait pas satisfait aux obligations issues de l'article 330-3 du code de commerce, la cour d'appel qui a retenu une faute dans l'exécution du contrat au regard d'un manquement précontractuel a violé l'article 1134 du code civil ensemble l'article 1247 du même code, dans leur rédaction applicable en la cause.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné ADP à payer à titre de dommages et intérêts, les sommes de 419.879,45 euros, 51.861,45 euros, 67.560 euros, 100.000 euros et 250.420 euros au titre du remboursement du dépôt de garantie, et d'avoir débouté ADP de ses demandes ;

AUX MOTIFS QUE la société ADP ayant exécuté de mauvaise foi les contrats qualifiés par elle de baux, elle doit être tenue de réparer le préjudice qui en est résulté ; que la mauvaise organisation de la société La Conciergerie et sa mauvaise appréciation du chiffre d'affaires qu'elle pourrait réaliser, alléguées par la société ADP pour contester le lien de causalité entre les fautes qui lui sont reprochées et le préjudice invoqué ne sont pas établies en l'occurrence compte tenu de la situation dans laquelle la société ADP a placé son cocontractant et de son immixtion dans la gestion de celui-ci ; que la société La Conciergerie sollicite la condamnation de la société ADP à lui verser la somme de 368 018 euros au titre des pertes financières qu'elle a subies pendant trois ans, celle de 51 861,45 euros au titre des investissements pour le logo, le site intemet, l'habillage des comptoirs, les vêtements pour le personnel, les badges et les tours du cou, celle de 101 340,44 euros au titre des indemnités de licenciement qu'elle a dû verser à huit de la trentaine de salariés qu'elle a embauchés à la demande d'ADP, la somme de 1 730 854 euros correspondant au résultat net pour les années 2011, 2012 et 2013 prévu dans la réponse aux appels d'offre ainsi que la somme de 254 000 euros au titre du dépôt de garantie ; qu'au regard des motifs retenus par la cour relatifs aux fautes de la société ADP et à l'absence de bonne foi dans l'exécution des contrats, le montant des pertes subies et des investissements réclamés à titre de dommages-intérêts est en lien avec les fautes retenues à l'égard de la société ADP ; que les montants réclamés sont justifiés par les pièces 30 à 35 de l'appelante non utilement contestées par la société ADP ; que cette dernière sera donc condamnée à verser, à ce titre, à la société La Conciergerie la somme de 419 879,45 euros ; que s'agissant de la somme réclamée au titre des licenciements auxquels la société La Conciergerie a dû procéder, elle correspond effectivement au montant des condamnations prononcées par le conseil des prud'hommes concernant huit salariés, dont sept avaient été engagés en vertu d'un contrat de professionnalisation, le juge prud'homal, dans sa formation de départage, ayant estimé que l'employeur ne rapportait pas la preuve d'une formation de 300 heures comme cela était contractuellement prévu et a requalifié chacun de ces contrats en contrat à durée indéterminée ; qu'il est exact, comme le soutient la société ADP que la majorité de ces décisions prud'homales est fondée sur la preuve insuffisante par l'employeur du respect de son obligation de formation ; que, bien que ces décisions relèvent que les salariés concernés ont reconnu avoir reçu une formation de deux semaines avant de commencer à travailler, le préjudice dont la société La Conciergerie réclame réparation a été en partie causé par sa faute, de sorte que ce ne sont que les deux tiers de la somme réclamée à ce titre qui lui sera allouée, soit celle de 67 560 euros ; que quant à la somme de 1 730 854 euros sollicitée par la société La Conciergerie à titre de réparation de l'absence de tout bénéfice de la société pendant les trois années du contrat, correspondant au résultat net pour les années 2011, 2012 et 2013 prévu dans la réponse aux appels d'offre, que ce préjudice ne peut être considéré que comme une perte de chance de parvenir à ce résultat qui n'était nullement assuré ; que, considération prise des autres chefs de préjudice indemnisés par la cour, ainsi que du comportement de la société ADP laissant croire durant deux ans et demi que les conditions des conventions seraient modifiées, il sera alloué à ce titre à la société La Conciergerie la somme de 100 000 euros ; qu'enfin, qu'il convient, au regard des motifs ci-dessus exposés, de faire droit à la demande portant sur le remboursement de la somme garantie à première demande, qualifiée de dépôt de garantie par l'appelante, qui correspond aux deux garanties à première demande qui ont été actionnées par la société ADP au mois de décembre 2013 ; que la société La Conciergerie ne s'explique pas sur le montant de 254 000 euros qu'elle réclame à ce titre alors que le montant total de ces deux garanties s'élevaient à 250 420 euros ; que c'est cette dernière somme qui sera retenue ; que la société ADP sollicite pour sa part le payement de l'intégralité des loyers et charges convenus soit la somme de 3 586 247,78 euros, outre ceux dus pendant la période de préavis pour un montant de 802 370,39 euros ; que, comme cela a été précédemment relevé, la société ADP a exécuté de mauvaise foi la convention litigieuse, qu'elle a fait croire quelques mois après le début d'exécution de ce contrat que les conditions financières seraient modifiées maintenant ainsi artificiellement la société La Conciergerie dans cette relation contractuelle qui ne pouvait que la conduire à l'échec dès lors que la société ADP a mis deux années pour faire une proposition d'avenant, laissant s'accroître délibérément la dette de son cocontractant tout en continuant à bénéficier des services de conciergerie et en s'abstenant de faire quelque diligence que ce soit pour supprimer les sociétés illégitimes ; qu'il doit être également observé que dans un courriel du 9 septembre 2011, le représentant d'ADP, faisant référence à une somme due de 36 367,46 miros comprenant 1151,69 euros de frais de fonctionnement et 35 215,77 euros de «redevances commerciales», écrivait au gérant de La Conciergerie : « Peux tu STP t'acquitter du montant des frais de fonctionnement qui sont inhérents à l'activité et donc indépendants de l'action d'ADP dans le dossier des illégitimes», reconnaissant ainsi le lien entre les payements des «redevances commerciales» et l'activité des sociétés illégitimes et dispensant la société La Conciergerie du payement de ces « redevances », redevances qui étaient quelques jours plus tard réclamées dans un courrier évoquant une série de questions sous forme de griefs ( pièces n° 15 et 16 d'ADP) ; que compte tenu de ce comportement caractérisant la mauvaise foi d'ADP dans l'exécution des conventions litigieuses, comportement qui a délibérément aggravé la situation de la société La Conciergerie, il ne saurait être fait droit à la demande de payement des loyers ou redevances commerciales, comme du préavis, La Conciergerie ayant attendu pendant deux années une proposition de modification des conditions des contrats dont le principe avait été affirmé comme étant acquis,

1) ALORS QUE tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer; que la cour d'appel a reproché à ADP de n'avoir pas su protéger son cocontractant de la concurrence des concierges des compagnies aériennes ; qu'en condamnant ADP à indemniser la société La Conciergerie [Localité 4] Airports de l'intégralité de ses pertes et investissements, sans rechercher dans quelle mesure la concurrence exercée par les concierges des compagnies, qu'elle n'a pas quantifiée, avait pesé sur la situation de son cocontractant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil ;

2) ALORS QUE la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'intégralité de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; que ADP ne disposant d'aucun pouvoir de police et de coercition, son défaut d'intervention auprès des concierges des compagnies pour leur rappeler l'interdiction de proposer leurs services en dehors de leur périmètre d'intervention autorisé, a tout au plus privé la société La Conciergerie [Localité 4] Airports d'une chance de ne pas subir la concurrence de ces sociétés ; qu'en condamnant ADP à réparer l'intégralité d'un préjudice, qui résultait d'une perte de chance, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil devenue 1240 du code civil ;

3) ALORS QU'il appartient à celui qui demande réparation d'établir le lien entre la faute et le préjudice; que pour condamner ADP à indemniser la société La Conciergerie [Localité 4] Airports de l'intégralité de ses pertes et investissements, la cour d'appel a retenu que « la mauvaise organisation de la société La Conciergerie [Localité 4] Airports et sa mauvaise appréciation du chiffre d'affaires qu'elle pourrait réaliser alléguées par ADP pour contester le lien de causalité entre les fautes qui lui sont reprochées et le préjudice invoqué ne sont pas établies » ; qu'en tenant pour acquis le lien de causalité entre les fautes et le préjudice allégué et en faisant porter sur ADP la preuve contraire, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et a violé l'article 1353 du code civil ;

4) ALORS QUE la cour d'appel a justifié la condamnation de ADP par son immixtion dans la gestion de son cocontractant ; qu'en se déterminant au regard d'une immixtion qu'elle n'a pas caractérisée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil dans sa rédaction applicable en l'espèce ;

5) ALORS QUE pour condamner ADP au paiement de la somme de la somme de 419 879,45 euros, la cour d'appel a retenu que le montant des pertes subies et des investissements réclamés au titre de dommages et intérêts était en lien avec le manquement d'ADP à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat ; qu'en ne précisant pas en quoi ADP devait être tenue de rembourser à la société La Conciergerie [Localité 4] Airports les investissements effectués par cette dernière pour exercer son activité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable ;

6) ALORS QUE la cour d'appel a constaté que les condamnations prononcées par le conseil de prud'hommes à l'encontre de la société La Conciergerie [Localité 4] Airports étaient fondées sur le non-respect par cette dernière de son obligation de formation de ses salariés ; qu'en condamnant ADP à supporter une partie de ces condamnations, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, dont il résultait que les condamnations prud'homales étaient dues au fait personnel de l'employeur, et a violé les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable ;

7) ALORS QUE pour rejeter la demande de paiement des loyers, la cour d'appel a retenu qu'ADP n'avait pas exécuté de bonne foi le bail ; qu'en ne précisant pas en quoi l'exécution prétendument fautive du contrat était en relation avec la créance de loyer, qui avait pour contrepartie la mise à disposition des lieux et la délivrance des autorisations d'accès nécessaires, dont il n'est pas discuté qu'ils ont été fournis à la société La Conciergerie [Localité 4] Airports, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable.