| France, Cour de cassation, Chambre commerciale financière et économique - formation restreinte rnsm/na, 19 janvier 2022, 19-22.617

COMM.

DB



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 19 janvier 2022




Rejet non spécialement motivé


M. GUÉRIN, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10048 F

Pourvoi n° B 19-22.617




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 19 JANVIER 2022

1°/ M. [J] [D], domicilié [Adresse 3] (Luxembourg),

2°/ la société Biopart investments, société anonyme, société de droit luxembourgeois,

3°/ la société JL Developpement, société anonyme, société de droit luxembourgeois,

toutes deux ayant leur siège [Adresse 2] (Luxembourg),

ont formé le pourvoi n° B 19-22.617 contre l'arrêt rendu le 25 juin 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 8), dans le litige les opposant à la société Cerba Healthcare, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Ponsot, conseiller, les observations écrites de la SCP Spinosi, avocat de M. [D], et des sociétés Biopart investments, et JL Developpement, de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Cerba Healthcare, et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 23 novembre 2021 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ponsot, conseiller rapporteur, Mme Graff-Daudret, conseiller, M. Lecaroz, avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. [D] et les sociétés Biopart investments et JL Developpement aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [D] et les sociétés Biopart investments et JL Developpement et les condamne à payer à la société Cerba Healthcare la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, prononcé en l'audience publique du dix-neuf janvier deux mille vingt-deux, et signé par Mme Graff-Daudret, conseiller qui en a délibéré, en remplacement de M. Guérin, empêché.
MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Spinosi, avocat aux Conseils, pour M. [D] et les sociétés Biopart investments et JL Developpement.

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement et, y ajoutant, d'avoir débouté M. [J] [D], la SA de droit Luxembourgeois BIOPART INVESTMENTS et la SA de droit Luxembourgeois JL DEVELOPPEMENT de leur demande d'annulation du protocole d'acquisition des laboratoires Ketterhill du 6 juin 2011, des contrats subséquents, et de l'émission obligataire souscrite par Biopart Investments ;

Aux motifs propres que « - Sur la nullité du protocole d'acquisition et des contrats subséquents

En cause d'appel, M. [D] et les sociétés Biopart Investments et IL Developpement ne sollicitent plus la résolution des conventions pour inexécution, mais leur nullité pour dol.

Aux termes de l'article 1116 du code civil en sa rédaction applicable au litige, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.

M. [D] expose qu'il a accepté de céder son laboratoire en contrepartie d'un "management package" négocié avec CEL, dont les composantes étaient, outre le prix de cession des titres détenus par Biopart Investements dans LLAM, une position de membre du directoire de CEL et d'administrateur délégué de LLAM, un contrat de prestation de services avec JI Developpement devant être mis en oeuvre sur la France et un réinvestissement de plus de 12 millions d'euros dans le Groupe Cerba. Il ajoute que le laboratoire Ketterhill avait une marge de progression considérable et que la plus-value encaissée à l'occasion de la cession n'était que l'accessoire de la situation professionnelle qui lui était promise au sein du Groupe Cerba, toutes les composantes de ce management package étant déterminantes de son consentement, plus encore que la valorisation des titres dans LLAM, quand bien même elles ne sont pas rédigées comme telles dans la documentation contractuelle.

Au soutien de sa demande d'annulation M.[D] argue des mensonges et silences délibérés de la part de CEL tant au stade des négociations pré-contractuelles que lors de la signature des accords, portant sur le contenu de ses futures fonctions, CEL lui ayant laissé croire qu'il serait impliqué dans le futur développement du marché français alors que son éviction du pôle français pour le cantonner à l'activité en Belgique était préméditée, et que ses fonctions au sein de LLAM lui ont en pratique été confisquées par Mme [S] et M.[M] pour toutes les questions financières, sur la dissimulation d'un principe hiérarchique en vigueur au sein du directoire de CEL et dans les liens entre LLAM et CEL, qui l'a en pratique dépossédé de tout pouvoir en tant que membre du directoire et d'administrateur délégué de LLAM . Il fait valoir que les erreurs résultant de ces mensonges ont été déterminantes de son consentement, CEL sachant qu'il n'accepterait pas de céder son laboratoire sans cette forte implication et que ce dol justifie la nullité de l'ensemble contractuel indivisible auquel les parties ont consenti le 6 juin 2011.

CEL conteste l'existence de tout dol, tant dans son élément matériel, qu'intentionnel, ainsi que le caractère déterminant des prétendues manoeuvres dolosives et soutient, qu'en tout état de cause, les vices invoqués se heurtent à une confirmation sans équivoque de la part de M. [D]. Elle relève que le dol est invoqué pour la première fois en cause d'appel, alors que la lettre d'intention remonte au 17 décembre 2007, que les accords correspondent aux négociations, que les faits visés au soutien des inexécutions contractuelles sont relatifs soit à un accord passé post-acquisition, soit à des événements postérieurs de plusieurs mois ou années après le protocole d'acquisition, dont elle ne pouvait planifier la survenance, que ces faits ne caractérisent aucune violation des dispositions contractuelles et sont exclusifs de toute intention dolosive, qu'en outre, ils ne concernent pas le protocole d'acquisition, mais des conventions conclues accessoirement sans que le protocole ne stipule leur caractère déterminant ou essentiel.

Il ressort des échanges pré-contractuels entre M. [D] et Mme [S], présidente du directoire de CEL et des conventions qui ont été finalisées lors du protocole d'acquisition, qu'accessoirement à la cession des titres de LLAM par M. [D], via sa holding Biopart Investments, le 6 juin 2011, il a été envisagé, puis convenu, que celui-ci conserve des fonctions opérationnelles dans la nouvelle organisation du laboratoire cédé et s'implique dans le groupe CEL, ces points n'étant d'ailleurs pas contestés par l'intimée.

Ainsi, figure en annexe 4.1 du protocole d'acquisition, des "Accords Professionnels et Managériaux", selon lesquels le Fondateur [M. [D]]:

- continuera à exercer la fonction de responsable des Laboratoires au sens de la Réforme [loi luxembourgeoise] et d'administrateur délégué de la Société [ LLAM] postérieurement à la date de Réalisation et percevra à ce titre notamment une rémunération brute annuelle de 200.000 euros,

-qu'il lui sera proposé de rejoindre le directoire de FG12 [ancienne dénomination de CEL] en tant que membre du directoire, actuellement composé de Mme [A]-[S], présidente et membre du directoire, en charge de la stratégie et du développement, de M. [M], directeur général en charge de l'administration et des finances et membre du directoire, et de M. [N] [Z], en charge du pôle belge et membre du directoire, aucune rémunération n'étant prévue de ce chef pour M. [D].

- qu'il aura pour mission au sein du groupe composé de FG12[CEL] et de ses filiales de participer avec les membres du directoire au projet de consolidation du marché français par sélection des laboratoires ciblés et leur acquisition. Il aura la responsabilité de structurer et d'animer le réseau en cours de constitution en mettant notamment en oeuvre tous les moyens organisationnels techniques et humains nécessaires pour y parvenir dans le respect du plan que le directoire aura validé. Dans ce cadre une convention de prestations de services de consultant sera conclue avec FG12 et JL Developpement moyennant une rémunération annuelle pour JL Developpement de 100.000 euros, M. [D] en étant l'animateur.

En exécution de ces accords, un mandat d'administrateur délégué de LLAM (LLAM project renommée LLAM après une fusion absorption) a bien été établi le 10 juin 2011, confiant à M.[D] la gestion journalière de LLAM, le pouvoir d'engager la société à l'égard des tiers à l'exclusion des diverses décisions nécessitant l'accord du conseil d'administration, ce mandat lui conférant également la qualité de membre du conseil d'administration de LLAM.

La convention de prestations de services, rémunérée, a également été signée avec JL Developpement et M. [D]. Elle avait pour objet d'assurer des prestations dans les domaines stratégique et managérial eu égard à la consolidation du marché français dans le cadre de la croissance externe du groupe, et d'apporter assistance dans le cadre de la structuration et de l'animation du réseau existant et en cours de développement. Pour la réalisation de ces prestations, JL Developpement mettra à disposition, M. [D], administrateur délégué, pour une durée hebdomadaire de l'ordre de 3 jours.

Par ailleurs, suivant procès-verbal du 8 juin 2011, le conseil de surveillance de la SAS Financière Gaillon 12 (CEL) a bien désigné M. [D], en qualité de membre du directoire pour une durée indéterminée, sans rémunération.

Enfin, le protocole d'investissement de 2 millions d'euros dans CEL et la souscription à un emprunt obligataire de 10 millions auprès de CEL par M. [D], via sa holding Biopart Investments, ont bien été effectués. M. [D] et Biopart Investments ont également adhéré au pacte que les actionnaires de CEL avaient antérieurement établi.

Ainsi que le soutient CEL, l'ensemble des engagements invoqués par les appelants, ont bien été retranscrits dans les conventions.

Il est constant que la situation a évolué quelques semaines après le protocole d'acquisition, En effet, au mois d'août 2011, CEL a demandé à M. [D] de prendre la direction de son pôle belge, suite au départ de M. [Z], qui dirigeait jusqu'alors cette unité.

Les appelants soutiennent que CEL leur a caché le départ de M. [Z] alors que ce dernier se trouvait en période de préavis. Toutefois, aucun élément n'est communiqué concernant les circonstances du départ de M. [Z], de sorte qu'il est n'est nullement établi que CEL avait déjà programmé avant juin 2011 d'affecter M. [D] à la direction du pôle belge. La circonstance que Mme [S], dans un mail du 4 mai 2011 répondant à M. [D] qui l'informait avoir été contacté par un laboratoire bruxellois en recherche de partenariat, a invité ce dernier à prendre attache avec M. [Z], ne permet nullement d'établir la dissimulation du départ de M. [Z], ni même que l'intéressé était en période de préavis à cette date, de sorte qu'aucune manoeuvre dolosive de la part de CEL n'est caractérisée de ce chef.

Il ne ressort pas des éléments au débat que la prise en charge du pôle belge a été imposée à M. [D], ni qu'il ait dénoncé aussitôt cette situation. M. [D] s'est au contraire immédiatement impliqué de manière effective dans la direction et la restructuration du pôle belge, ainsi qu'il ressort de son étude, datée du 24 septembre 2011, le faisant apparaître comme CEO (chef de la direction) de Medical Lab Benelux. La réalité de son activité en Belgique résulte également de ses divers échanges avec le directeur administratif et financier du pôle belge, M. [G], à propos notamment de l'établissement du budget.

Ce n'est qu'un an plus tard, au cours de l'année 2012, que la prise en charge de la direction du pôle belge a posé difficulté, M. [D] faisant ressortir auprès de Mme [S] la difficulté, en terme de temps, de diriger à la fois LLAM au Luxembourg et le pôle belge et exprimant la nécessité de se recentrer sur la direction de LLAM.

A l'occasion de leurs échanges à ce sujet, Mme [S], par courriel du 7 novembre 2012,a indiqué à M. [D], que s'il avait été prévu dans le cadre de la politique de croissance externe dans laquelle s'inscrivait l'acquisition du laboratoire Ketterhill, qu'il prendrait la responsabilité de structurer et d'animer le réseau de laboratoires français en cours de constitution, tout en continuant à exercer la direction générale de LLAM ( Luxembourg), les évolutions de CEL, la forte densification du réseau français et le départ du patron du réseau des laboratoires belges ont amené le groupe modifier ses responsabilités et à lui confier la direction des laboratoires belges, en constituant une "Business Unit Medical Lab Benelux", ses responsabilités sur la Belgique se substituant à celles prévues pour la France. Elle ajoute "Après une année insatisfaisante pour toi et pour le Groupe, tu m'as clairement fait part de ton souhait d'être libéré de tes responsabilités en Belgique afin de te recentrer sur le développement du Luxembourg et de mener à bien des activités transversales pour le Groupe CEL. Je te confirme notre accord pour modifier les termes de nos engagements initiaux. Tes responsabilités au sein du Groupe seraient donc :

- Manager de la BU Luxembourg

- Assurer le développement des activités vétérinaires sur le Luxembourg et le cas échéant sur la Belgique et la France,

- Participer au développement des activités de biologie de confort [...]
-Une BU Luxembourg indépendante sera donc créée et rattachée directement b la Présidente de GEL."

et termine en confirmant à M. [D] qu'il restera membre du comité de direction du Groupe et susceptible de participer et/ou d'animer des comités projets transversaux, qu'il sera libéré de sa participation au directoire à compter de sa démission à ce titre, et que la convention de prestation de services devenant caduque dès lors qu'il n'avait plus de responsabilités managériales en dehors du Luxembourg, sa rémunération sera portée exclusivement par LLAM dans sa forme actuelle complétée d'une rémunération annuelle variable de 50.000 euros bruts.

Cette évolution a conduit, le 25 février 2013, à la signature d'un avenant au contrat d'administrateur délégué de LLAM, ainsi qu'à la réécriture de la convention de prestations de service avec JL Developpement et M. [D], a effet du 1" janvier 2013, son objet étant désormais d'assurer une assistance dans les domaines stratégique et managérial dans le cadre du développement des activités vétérinaires de CEL et du groupe, des marchés vétérinaires luxembourgeois et belge dans un premier temps, puis des marchés vétérinaires français dans un second temps, ainsi que pour la commercialisation des activités de biologie de confort sur le périmètre luxembourgeois.

Ainsi, la modification par avenants des conventions de juin 2011 ,acceptée par M. [D] et JL Developpement ne permet pas de caractériser l'existence de manoeuvres dolosives de CEL lors de la cession.

Il sera par ailleurs relevé que la prise en charge du pôle belge, n'a aucunement privé M. [D] de son mandat d'administrateur délégué de LLAM au Luxembourg, en vertu duquel le conseil d'administration lui avait délégué la gestion journalière de la société, le pouvoir d'engager celle-ci à l'égard des tiers à l'exclusion des diverses décisions nécessitant l'accord du conseil d'administration. Il n'a pas davantage été privé de la rémunération qui y était attachée. Il n'a été mis fin à sa fonction d'administrateur délégué que par sa révocation, le 14 janvier 2014, soit plus de deux ans après la signature du protocole d'acquisition, alors que M. [D] contestait le positionnement de CEL qu'il estimait contraire a l'intérêt de LLAM. S'il n'y a pas lieu dans la présente instance de porter une appréciation sur le bien fondé des contestations de M. [D], force est de constater que la décision du conseil d'administration s'est inscrite dans le cadre d'une dégradation importante des relations entre M. [D] et Mme [S] fin 2013 et que les circonstances dans lesquelles il a été mis un terme à son mandat au sein de LLAM ne permettent pas d'établir que CEL avait programmé cette éviction plus de deux ans auparavant.

M. [D] allègue que Mme [S] et M. [M] ont agi sans respecter les prérogatives attachées à sa fonction d'administrateur délégué, en particulier en faisant prélever sans son accord, au préjudice de LLAM, des "management fees"sur des exercices clos et en acceptant de refinancer la dette du groupe Cerba au moyen de la souscription d'un emprunt "High Yield" en janvier 2013. Toutefois ces opérations, même à les supposer critiquables, ce que conteste formellement l'intimée qui se prévaut de leur régularité et de l'accord de M. [D], ne sont pas susceptibles de caractériser l'existence de manoeuvres dolosives de la part de CEL lors de la conclusion des accords managériaux en 2011, dès lors que ces événements ne révèlent pas autre chose que des conflits survenus en cours d'exercice du mandat de M. [D] et bien postérieurement à sa prise d'effet.

M. [D] soutient d'autre part qu'en dépit de sa désignation comme membre du directoire de CEL, il n'a en réalité jamais été question de l'intégrer à un niveau stratégique de direction au sein de CEL, que le pacte d'actionnaires et les statuts de CEL définissant le directoire comme l'organe collégial de direction de CEL, il s'attendait à devenir l'un des quatre dirigeants de CEL, à être convié aux réunions mensuelles, à être destinataire des informations financières remises périodiquement au conseil de surveillance, et qu'il lui a été dissimulé qu'il serait soumis à une hiérarchie.

Le pacte d'actionnaires de CEL du 21 juillet 2010, auquel M. [D] et Biopart Investments ont adhéré le 10 juin 2011, ainsi que les statuts de CEL stipulent que cette société sera dirigée par un directoire contrôlé par un conseil de surveillance, que le directoire ne prendra et ne laissera prendre l'une quelconque des décisions listées comme importantes sans avoir obtenu l'accord préalable du conseil, que le président du conseil représente la société dans ses rapports avec les tiers, est investi des pouvoirs les plus étendus dans la limite de l'objet social sous réserve des attributions réservées à la collectivité des associés et des limitations de pouvoirs prévues à l'article 13.3, correspondant aux décisions soumises à l'accord préalable du conseil de surveillance et que les directeurs généraux disposent des mêmes pouvoirs que le président.

Il en résulte que le conseil de surveillance de CEL est l'organe investi des plus grands pouvoirs, que la représentation de la société est assurée par la présidente du conseil, ainsi que par le directeur général, également membres du directoire. C'est également la présidente du conseil qui autorise ou non les membres du directoire à participer sans voix délibérative au conseil de surveillance, preuve de la prééminence de Mme [S] et de l'existence d'une hiérarchie au sein de CEL.
Sa qualité de membre du directoire ne conférait à M.[D] aucun pouvoir de représentation de CEL, ni de droit à rémunération, ce qu'il ne conteste pas.

Dans un courriel du 10 juin 2010, précisant à M. [D] sa position dans l'organigramme du Groupe, Mme [S] indique à ce dernier qu'il sera rattaché au président du CEL (elle-même) et devra assurer un reporting régulier auprès de sa hiérarchie.

C'est donc vainement que M. [D] soutient avoir été trompé sur l'absence d'une hiérarchie.

Si la fréquence des réunions du directoire a pu être moindre que la périodicité mensuelle mentionnée par Mme [S] dans le courriel sus visé, il n'en demeure pas moins qu'il ressort des diverses pièces produites par CEL, que M. [D] a participé à de nombreuses reprises à des réunions du directoire, qu'il a pu à ces occasions faire connaître sa position, étant observé que si la qualité de membre du directoire était importante pour M. [D], il n'est aucunement établi que la périodicité des réunions du directoire a pu constituer une condition déterminante de son engagement de cession.
Ainsi, M. [D] n'établit pas que les accords managériaux tels que signés en juin 2011 lui conférait en tant que membre du directoire des pouvoirs plus étendus que ceux dont il a bénéficié.

Il s'ensuit que les appelants ne démontrent pas l'existence de manoeuvres ou réticences dolosives de CEL lors de la conclusion du protocole d'acquisition et des conventions qui en sont l'accessoire.

M. [D], et les sociétés JL Developpement et Biopart Investments seront en conséquence déboutés de leur demande d'annulation du protocole d'acquisition et des contrats subséquents, le jugement étant confirmé » ;

Aux motifs éventuellement adoptés que « Attendu que l'article 1156 du Code civil dispose : « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes. »

Attendu que le Tribunal est invité é rechercher quelle fut le commune Intention des parties telle qu'elle est décelable lors de la conclusion du contrat et pour ce qui concerne les « accords professionnels et managériaux » :

• Sur la nomination du Dr. [D] an qualité de membre du Directoire de GEL

Attendu qu'il est constant que par décision du conseil de surveillance de CEL du 8 juin 2011. Monsieur [D] a été nommé en qualité de membre du directoire de CEL sans mandat de représentation de cette dernière ;

Attendu cependant que selon Monsieur [D] cette nomination ne peut être bordée par la simple nomination formelle puisque un courrier en date du 17 décembre 2007 précisait :

« Nos discussions futures devront permettre de finaliser voire statut et en conséquences les conditions de voire collaboration au sein de Gerba European Lab.
Dans cette perspective, nous vous proposons ci-dessous un schéma pour cette collaboration, sachent que vous continuerez à exercer la fonction de Directeur Général de la Société.

Il vous est proposé de rejoindre le directoire de Gerbe European Lab en tant que Directeur Général Délégué. Celui-cl est actuellement composé de [E] [S], Présidente, en charge de le stratégie et du développement, de [B] [Y], Directeur Général Délégué en charge des affaires médicales, et de [X] [M], Directeur Général Délégué en charge de l'administration et des finances.

Voire mission au sein du Groupe Gerba European Lab vous amènera à participer, avec les membres du directoire, eu projet de consolidation du marché français, per la sélection des laboratoires ciblés et leur acquisition.

Vous aurez aussi la responsabilité de structurer et d'animer le réseau en cours de constitution an mettant notamment en oeuvre tous les moyens organisationnels techniques et humains nécessaires pour y parvenir dans le respect du pian que le Directoire aura validé. Votre collaboration à ce projet est un élément déterminant de notre volonté de réaliser cette transaction et du prix qui vous est proposé. » ;

Attendu que CEL précisait dans un courriel de Mme [S] adressé au Dr. [D] le 29 septembre 2008: « Comme nous en avons déjà longuement parlé, ce rapprochement est basé sur un haut niveau de confiance, concrétisé par notre volonté de vous accueillir à un niveau de responsabilité stratégique pour CEL. ».

Attendu que le Dr. [D] indiquait deux ans plus tard que l'opération devait lui permettre « de réaliser le poursuite de l'épanouissement professionnel et de le réalisation personnelle en rejoignent un groupe partageant les mêmes valeurs : point essentiel de mon souhait de procéder à une cession à l'âge de 40 ans auquel Madame [S] répondait: « Je vous remercie de votre transparence, c'est effectivement une manière de travailler que nous partageons et qui permet de collaborer en foute confiance, gage de la réussite » ;

Attendu que le rôle opérationnel du Dr. [D] était précisé comme celui de « Directeur du Pôle Routine France », ce poste étant notamment décrit par CEL, sur le plan organique, comme suit :
« (Monsieur [D]) est membre du Directoire da CEL (réunion mensuelle), membre du Comité de Direction Groupe (réunion mensuelle).
Il participe au Comité de Croissance Externe (réunion mensuelle).
Il préside et anime les comités stratégiques des pôles régionaux. »

Attendu selon Monsieur [D] que c'est en considération de sa participation effective à des organes décisionnaires majeurs de la société et des fonctions telles que précédemment décrites que Monsieur [D] a accepté de conclure l'opération à un prix réduit ;

Mais attendu que c'est à tort que Monsieur [D] fait valoir les différentes conversations ci-dessus rappelées et pour certaines anciennes pour établir les manquements contractuels de CEL dans la mesure ou aucune disposition du protocole d'accord ne permet à Monsieur [D] de se prétendre être créditeur de réunions contractuellement mensuelles du directoire.

Attendu que de nombreuses pièces produites établissent que Monsieur [D] a été invité à participer aux réunions du directoire lorsque celui-ci s'est réuni

- la Pièce n°69 : concernant le Directoire du 24 novembre 2011
- la Pièce n°70 concernant le Directoire prévu le jeudi 8 mars 2012
- la Pièce n°71 concernant le Directoire du 14 mars 2012
- la Pièce n°72 concernant le Directoire prévu la 29 mars 2012
- la Pièce n°88, concernant le procès-verbal du Conseil de Surveillance du 31 janvier 2012 approuvant le budget du Pôle Belge pour 2012, qui s'est tenu en la présence du Dr [D], intervenant en sa qualité de membre du directoire de CEL.
- la Pièce n°34, concernant les Directoire des 31 janvier, 8-9-29 et 30 mars, 1er avril, 4 mai, 29 juin et 27 juillet 2012.

Attendu que l'obligation de CEL prévue au Protocole d'Acquisition et portant sur la nomination de Monsieur [D] comme membre du directoire est une obligation instantanée qui se définit ainsi : "L'obligation Instantanée est celle qui s'exécute en un trait de temps et dont l'objet se définit sans référence eu temps. Le satisfaction du créancier ne dépend pas alors de la durée de la prestation mais de le délivrance d'une chose ou d'une prestation."

Attendu surabondamment que cette nomination ne peut être une obligation à exécution successive dans la mesure où elle violerait la règle impérative d'interdiction de toute disposition garantissant le maintien en fonction de dirigeants de la société ;

Attendu en réalité que les griefs formulés résultent d'une compréhension divergente entre Monsieur [D] et CEL de la substance du protocole d'accord. comme le démontrent ;

-une déclaration à la presse dans laquelle Monsieur [D] soutient que "l'esprit des accords n'était pas une vente, mais bien un objectif de partenariat, y ajoutant "Je n'ai pas vendu les laboratoires KETTERTHILL, .. Je suis passé du statut de dirigeant à celui de copropriétaire et coactionnaire, membre du directoire du groupe et administrateur délégué à la gestion du site luxembourgeois" ,
-un courrier (Pièce 28) adressé é Madame [S] le 21 mars 2012 dans lequel il affirme : « Nous sommes ensemble dans le directoire et Je ne conçois pas de lien hiérarchique entre nous », un autre courriel du 8 avril 2012 (Pièce 29) « car j'ai en face de moi, non pas des partenaires mais des personnes avec des idées reçues qui ne veulent pas changer d'avis malgré les nombreux arguments avancés .... tu n'es pas prête à partager le management. C'est le où je me suis trompé…Si cela tourne au vinaigre ou si cela finit mal pour reprendre ton expression, ce ne sera pas de mon fait mais du tien. [...]"

Attendu cependant qu'il est constant que LLAM étant devenue une filiale à 100% du Groupe Cerba, tes fonctions de Monsieur [D] (administrateur-délégué de LLAM, membre du Directoire de CEL et prestataire de services du groupe Cerne) devaient toutes s'exercer sous la subordination expresse du Groupe Gerba, et plus précisément de sa présidente, Madame [S] en sa qualité de Présidente de CEL, laquelle est l'actionnaire ultime de LLAM à 100%,

Attendu que CEL est une société par actions simplifiée dirigée par sa Présidente, Madame [E] [S], sous le contrôle d'un Conseil de Surveillance composé de membres désignés par les Fonds PAI (article 13.1 des Statuts de CEL : Pièce 7).

Attendu que les statuts de CEL prévoient la mise en place d'un Directoire avec comme membres :
- Madame [S], Présidente de CEL et du Directoire ;
- Monsieur [M], exerçant également les fonctions de Directeur Général de CEL ; et
- Monsieur [D] (qui était également prestataire de services au travers de JL DEVELOPPEMENT), sans aucun pouvoir de direction générale ou de représentation de la société

Attendu qu'il est relevé que les fonctions et pouvoirs de la Présidente du directoire, Madame [S], au sein de CEL, préexistaient avant le Protocole d'Acquisition et n'ont pas été modifiés par le Protocole d'Acquisition négocié par Monsieur [D] et que ce dernier ne pouvait l'ignorer ;

Attendu que Madame [S] et Monsieur [D] ont d'ailleurs échangé à ce sujet au cours des trois années de négociation qui ont précédé l'acquisition. Ainsi de l'email du 10 juin 2010 dans lequel Madame [S] précise à Monsieur [D] qu'il "serait rattaché au Président de CEL et qu'il assurerait auprès de sa hiérarchie des "reporting réguliers" (Pièce 9 - Email de Madame [S] à Monsieur [D] du 10 juin 2010).

Attendu que Monsieur [D] était également informé qu'il assurerait la gestion de LLAM sous le contrôle du conseil d'administration comme en atteste le contrat d'administrateur- délégué annexé au Protocole d'Acquisition ;

Attendu que seuls deux des membres du directoire avaient un mandat social de représentation de CEL à savoir, Madame [S] en qualité de Présidente et Monsieur [M] en qualité de Directeur Général et que Monsieur [D] ne peut se prévaloir de quelqu'engagement contractuel à ce titre ;

Attendu donc qu'il existe une hiérarchie entre les membres du directoire et que rien ne démontre que cette hiérarchie violerait les dispositions explicites du protocole d'accord, Attendu qu'il résulte de cette constatation que les griefs formulés par Monsieur [D] relatifs :
- aux reporting financiers du Groupe dont il n'aurait pas été destinataire, (ce qui ne lui permettait pas de donner utilement son avis lors des quelques réunions auxquelles il avait été sporadiquement, dans un premier temps, convoqué avec l'actionnaire principal du Groupe, le fonds PAL Partners),
- au prétendu court-circuitage par Mme [S] - aux négociations sur une opération de refinancement capitale pour le Groupe réalisée par le biais d'une émission obligataire « High Yield » au sujet de laquelle il se serait vu intimer l'ordre de signer la documentation Juridique aussi conséquente qu'opaque dans un temps bien trop court,
- à l'analyse de l'opération de croissance externe visant à acquérir, ou fusionner, ou plus généralement se rapprocher avec le groupe LabCo, à laquelle il prétend ne pas avoir été associé ;
- a la négociation d'un nouveau management package auprès de PAL PARTNERS, sont inopérants dans la mesure où M. [D] est impuissant à démontrer an quoi ces agissements violeraient les obligations résultant du protocole d'accord ;

Attendu qu'est tout aussi inopérant le moyen selon lequel sa nomination en tant que membre du directoire n'a jamais fait l'objet d'une inscription au Kbis de la société, ce défaut d'inscription de lui ayant causé aucun préjudice ;

Attendu que les griefs résumés dans une lettre recommandée du 7 mai 2013 de M. [D] dans laquelle il indiquait notamment :

- « que l'accord de Juin 2011 Impliquait qu'il occupe « un certain nombre de fonctions afin de permettre Non implication totale dans le fonctionnement du groupe, implication qui devait aller de pair avec [s]es performances et [s]on réinvestissement » ;

- que contrairement à le teneur de cet accord, il était « volontairement mis à l'écart de négociations et a fortiori des décisions relatives à l'orientation du groupe » alors que ses performances ne pouvaient être remises en cause ;

- que la meilleure illustration de catie situation était la conduite de l'opération « High Yield » et de ta renégociation du « management package » pour lesquelles il n'avait reçu aucune Information. »
Procèdent de la même confusion quant à la portée des fonctions et des responsabilités le concernant et qui résultent du protocole d'accord ;

Le tribunal dira que GEL n'a pas violé l'obligation résultant des « Accords professionnels et managériaux « relative à le nomination de M, [D] comme membres du directoire de CEL.

• Sur la nomination du Dr. [D] en qualité de Responsable de laboratoire, d'Administrateur et d'administrateur délégué de LLAM SA ;

Attendu que selon les Accords Professionnels et Managériaux décrits à l'Annexe 4.1 (Ii) du Protocole d'Acquisition du 6 juin 2011 Monsieur [D] conserve la gestion journalière de LLAM en étant nommé administrateur et administrateur-délégué de LLAM sous le contrôle du conseil d'administration composé de quatre membres nommés per CEL à savoir outre Monsieur [D], Monsieur [M], Madame [E] [R] ("Madame [R]") et Madame [S] qui devait être également présidente du conseil d'administration. (Monsieur [D] perçoit pour ces fonctions une rémunération brute de LLAM d'un montant annuel de 200.000 euros) ;

Attendu qu'il est constant que selon les pièces produites et qui ne sont pas contestées ((Pièce 20 — Résolutions prises par l'actionnaire unique de LLAM 19 10 juin 2011; Pièce 21 - Procès-verbal des décisions du conseil d'administration de LLAM du 10 juin 2011 Pièce 14 - Contrat de mandat d'administrateur délégué conclu entre LLAM et Monsieur [D] le 10 juin 2011 ; Pièce 22 - Procès-verbal de l'AGE de LLAM Project du 10 juin 2011 ; Pièce 23 - Procès-verbal des décisions du conseil d'administration de LLAM Project du 10 juin 2011) Monsieur [D] a fait l'objet par décisions du 10 juin 2011 des nominations contractuellement prévues par le protocole d'accord ;

Attendu qu'il est constant égaiement que concernant les fonctions d'administrateur-délégué de LLAM SA, celles-ci sont exercées sous le contrôle du Conseil d'Administration de LLAM, compose de Madame [S] (Présidente du Conseil d'Administration), Monsieur [M], Madame [R] et Monsieur [D], Attendu que contrat de mandat d'administrateur-délégué prévoit que certaines décisions doivent être prises après obtention de l'accord du conseil d'administration à savoir notamment :

"(i) Adoption ou modification du budget annuel qui comprendra un compte de résultat prévisionnel, un bilan prévisionnel, un tableau des flux financiers et une liste des investissements prévus ;

(ii) Toute décision d'investissement liée d l'exploitation portent sur un montant supérieur d 50.000 euros hors taxe, non prévue dans le cadre du budget annuel;
…

(xi) Toute convention ou avenant de convention à conclure entre l'une quelconque des sociétés contrôlées par la Société d'une part, et un associé de le Société, un mandataire social de l'une quelconque des sociétés contrôlées par le Société ou un membre du conseil d'administration de la Société, d'autre part ;

Attendu que pour établir la fiction de sa nomination et de ses fonctions en tant que administrateur délégué M. [D] fait valoir ;
- Qu'en violation du droit des sociétés et en contournement ses prérogatives légales, contractuelles ou statutaires M. [M] et Mme [S] avaient signé (afin de réaliser l'opération « High Yield ») à sa place et en violation de l'article 13 des statuts de LLAM SA, un « Account Pledge agreement » et un contrat de prêt intragroupe ( Mme [S] signant à la fois pour CEL et pour LLAM SA) ;

que M. [M] avait entériné le procès-verbal de réunion du Conseil d'administration de LLAM SA du 6 novembre 2013 sans requérir sa signature et alors même qu'il contestait le contenu de ce procès-verbal ainsi que les conditions dans lesquelles ladite réunion s'était tenue ;

que Mme [S] et M. [M] avalent fait prélever, eu préjudice de LLAM SA, des sommes improprement qualifiées de « managements fees » sur des exercices déjà clos sans justification, sans déclaration à l'Assemblée générale, sans contrat préalable et sans recueillir sa signature formelle, ces sommes étant les suivantes

- Le 31 décembre 2012: 171.458,00€ (pour l'année complète 2011) et 414.608,00€ (pour l'année complète 2011)
- Le 30 juin 2013 : 209.506,00€ (pour le 1er semestre 2013)
- Le 30 septembre 2013: 84.440,00€ (pour le 3ème Trimestre 2013)
Attendu que par lettre du 20 novembre 2013, le Dr. [D] faisait officiellement part à Mme [S] de son « incompréhension » à ce sujet

Mais attendu que par lettre du 6 décembre 2013, Madame [S] niait l'illicéité des prélèvements

Attendu en réalité que quelle que soit la nature des critiques portées par Monsieur [D] vis-à-vis de CEL, Mme [S] ou M. [M], au titre de l'opération « High Yield» et au titre des « management fees », celles-ci sont inopérantes (malgré leurs longs développements et malgré les témoignages produits) à démontrer que CEL aurait violé l'obligation contractuelle résultant des « Accords professionnels et managériaux » et relative à la nomination de M.[D] en qualité de Responsable de laboratoire, d'Administrateur et d'Administrateur délégué de LLAM SA

Sur la conclusion avec JL DEVELQPPEMENT (société de conseil détenue par le Dr. [D]) d'une convention de prestation de services pour faire bénéficier au Groupe de l'expertise du Dr. [D] :

Attendu qu'il est constant que le 10 juin 2011 JL DEVELOPPEMENT, animée par Monsieur [D], a conclu un contrat de prestations de durée Indéterminée de service de consultant avec CEL aux fins d'assurer "une assistance dans les domaines stratégique et managériale et notamment l'assistance dans le cadre de la structuration et de l'animation du réseau existent et en cours de développement en mettant notamment en oeuvre tous tes moyens organisationnels techniques et humains nécessaires pour y parvenir dans le respect du plan que la direction de [CEL] aura validé".

Attendu que la convention précisait dans son paragraphe 2.3 : « afin d'éviter toute ambigüité les parties conviennent que la convention son application ou son Interprétation ou encore le réalisation des prestations ne saurait de quelque manière que ce soit avoir pour effet de conférer au prestataire, « ses représentants ou à JLD la qualité d'employé de mandataire ou de représentant légal du bénéficiaire ou de ses affiliés ou d'accorder eu prestataire le droit ou l'autorité pour lui-même et pour JLD de prendre des décisions, de créer ou d'assumer les obligations ou des responsabilités expresses ou implicites eu nom et pour le compte du bénéficiaire ou de ses filiales et de ses participations........

Attendu qu'en exécution de ce contrat JL DEVELOPPEMENT qui percevait une rémunération maximale de 100.000 euros annuelle (50.000 euros de fixe et 50.000 euros de variable) s'engageait à consacrer 3 jours/ hommes par semaine à la réalisation de ce contrat;

Attendu que selon les écritures de Monsieur [D], CEL aurait violé les obligations résultant des « accords managériaux » en privant JL DEVELOPPEMENT de toute mission à compter du 25 février 2013 ;

Mais attendu que tes modalités de coopération entre Monsieur [D], JL DEVELOPPEMENT et le groupe CEL ont donné lieu à des appréciations divergentes, comme l'établit le courriel du 26 mars 2012 de Mr [D] à Madame [S] dans lequel il expose :

« ... à quoi cela sert-il de revenir sur ces documents (le contrat de prestations de services) si le résilié du terrain est autre ; veux-tu en faire un débat juridique ? Encore une fois que nous nous sommes tous les deux trompés sur le cumul des missions dans le timing actuel et je ne comprends pas que tu ne veuilles pas l'entendre. Les choses sont claires. Les missions Belgique et Luxembourg sont incompatibles pour être correctement menées qualitativement et quantitativement. Maintenant nous le savons... Les enjeux sont trop importants pour ignorer les difficultés et ne poser les aborder... »

Attendu que dans un autre courriel du 8 avril Monsieur [D] écrivait à propos de la mission confiée à JL DEVELOPPEMENT:

«.....à ce sujet est-ce une bonne relation de confiance que de constater que les contrats soit rédigés pour ma mission en Belgique sans que j'en sois informé autrement que per un mail de [F] ? Tu me vends le fait que le pôle belge est une priorité pour le groupe. Cela fait tout de même quatre ans que ce pôle est intégré à CEL et si c'est une priorité maintenant penses-tu qu'il soit motivent d'assumer cette responsabilité pour 2 fois 25 000€ par an ? Dans te cadre de la stratégie de préservation des hommes-clé cela m'interpelle… » ;

Attendu que dans un courrier du 4 juin 2012 Monsieur [D] écrivait à Madame [S] : « j'en ai assez d'entendre régulièrement de te part que je suis responsable du manque de dynamisme en Belgique. Je ne peux pas te laisser continuer de dire cela alors que tu n'as pas conscience globalement du travail réalisé. C'est un procès d'intention. Je suis épuisé per les trop fréquentes réunions où rien n'est produit et fatigué à combattre les idées reçues et chercher à convaincre pour des évidences.... On ne manage pas un groupe de 1800 collaborateurs en multi sites et multi société comme un laboratoire de 400 personnes. Le groupe appartient à tous les actionnaires dont nous faisons partie Ceci étant précisé je reviens sur les aspects de restructuration du pôle belge. Dans ma présentation début novembre et j'ai indiqué les séquences à suivre pour aboutir à cette restructuration ; il est capital de respecter cette séquence... Ce n'est qu'en suivant cet ordre que nous arriverons à des résultats concluants... Il est consternant de constater que le renfort des ressources humaines se fait principalement sur les misions administratives de CEL en termes de reporting et de contrôle de gestion alors que les ressources manquant pour favoriser le déploiement de certaines missions contribuent au développement du business tout simplement par ce que l'on est hors budget... »

Aussi Madame [S] va redéfinir les fonctions de Monsieur [D] au sein du Groupe Cerba au cours d'une réunion le 16 octobre 2012 ;

Attendu que par email du 7 novembre 2012, Madame [S] a rendu compte de la réunion dans les termes suivants : « je reviens vers toi suite à notre entrevue du 16 octobre dernier dont l'objectif était de préciser les contours de responsabilité future au sein du groupe CEL… Après une année insatisfaisante pour toi et pour le groupe tu m'as clairement fait part de ton souhait d'être libéré de responsabilité an Belgique afin de te recentrer sur le développement du Luxembourg et de mener à bien des activités transversales pour le groupe CEL Je te confirme notre accord pour modifier les termes de nos engagements initiaux. Les responsabilités au sein du groupe seraient donc :
-manager la BU Luxembourg,
-assurer le développement des activités vétérinaires sur le Luxembourg et le cas échéant la Belgique et la France,
-participer au développement des activités de biologie de confort sur l'ensemble du périmètre du groupe,
-une BU Luxembourg indépendante sera donc créée et rattachée directement à la présidente de CEL.
-Dans le cadre de tes responsabilités tu restes membre du comité de direction groupe et es susceptible de participer et ou animer des comités projets transversaux. Nous avons à ce titre discuter de ta participation comité « marketing systèmes d'information ». Nous te libérons de ta participation au Directoire qui sera effective à réception de ta démission de ce titre. En ce qui concerne la rémunération de tes activités professionnelles et managériales je te propose l'adaptation ci-après : n'ayant plus de responsabilité managériale en dehors du Luxembourg la convention de prestation de services devient caduque. La rémunération sera désormais exclusivement portée par LLAM SA dans sa forme actuelle complétée d'une rémunération annuelle variable de 50 000 € bruts basés sur des objectifs qualitatifs et quantitatifs définis chaque année par la présidente de CEL
- Si les termes te conviennent je ferai procéder aux modifications contractuelles nécessaires et pourrait ainsi organiser la nomination du nouveau responsable de la BU médicale belge ... »

Attendu que Monsieur [D] a souhaité un réaménagement du contrat de prestations de services, que celui-ci a été régularisé par un avenant du 25 février 2013, avenant qui a préservé l'intégralité des rémunérations malgré la révision du champ de ses missions.

Le Tribunal dira que Monsieur [D] est impuissant à démontrer que CEL aurait violé l'obligation contractuelle résultent des « Accords professionnels et managériaux » et relative aux conditions d'exécution de la convention de prestation de services entre CEL et JL DEVELOPPEMENT.

En conséquence de tout ce qui précède,

Le Tribunal déboutera Monsieur [D], les sociétés BIOPART INVESTMENTS et JL DEVELOPPEMENT de leur demande de résolution du Protocole relatif à l'acquisition des Laboratoires Ketterthill du 6 Juin 2011 et des contrats indivisibles au dit Protocole aux torts exclusifs de la société CERBA EUROPEAN LAB et la résolution de la cession de l'intégralité des actions de la société LLAM, Laboratoire Luxembourgeois d'Analyses Médicales intervenue le 10 juin 2011 et des demandes annexes se rattachant à ladite résolution » ;

1°) Alors que, d'une part, en retenant que la périodicité des réunions du directoire de la société CEL n'était pas déterminante de l'engagement de M. [D], pour en déduire que le dol n'était pas caractérisé, lorsqu'elle constatait que la présidente de la société CEL avait fait de cette périodicité un élément de la négociation précontractuelle entre les parties, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause ;

2°) Alors que, d'autre part, en tout état de cause, en retenant que la périodicité des réunions du directoire de la société CEL n'était pas déterminante de l'engagement de cession de M. [D], sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant invitée (conclusions d'appel, p. 15 et p. 22), si cette périodicité ne résultait pas également du pacte d'actionnaires de la société CEL signé par M. [D] lors de la réalisation de l'opération, de sorte qu'elle était décisive à son engagement, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause ;

3°) Alors que, de troisième part, en tout état de cause, en relevant que la fréquence des réunions du directoire de la société CEL « a pu être moindre » que la périodicité mensuelle promise, lorsqu'il lui appartenait de déterminer à quelle fréquence cet organe s'était réuni, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs purement hypothétiques et a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°) Alors que, de quatrième part, en jugeant que le dol des cessionnaires n'était pas caractérisé, lorsqu'elle constatait que, d'une part, lors de la réalisation de l'opération, une convention de prestation de services avait été signée afin que le cédant participe à l'expansion du groupe en France, mais que, d'autre part, la mission de M. [D] avait été rapidement modifiée afin de substituer aux fonctions en France la direction des laboratoires belges, de sorte que des manoeuvres imputables au cessionnaire et destinées à vicier le consentement du cédant étaient caractérisées, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations violant ainsi l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause ;

5°) Alors que, de cinquième part, en se bornant à relever que les opérations financières réalisées par la société LLAM SA sans l'accord de M. [D] ne révélaient pas autre chose que des conflits survenus en cours d'exercice du mandat de M. [D], lorsqu'il lui incombait de rechercher, comme elle y était expressément invitée (conclusions d'appel, pp. 26-29), si ces opérations ne suffisaient pas à démontrer la mise à l'écart systématique et préméditée de ce dernier, de sorte que les manoeuvres dolosives du cessionnaire étaient caractérisées, la cour d'appel a entaché son arrêt d'un défaut de base légale au regard de l'article 1116 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause ;

6°) Alors que, de sixième part, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile en ne répondant pas au moyen, péremptoire, tiré de ce que le statut de membre du directoire est incompatible avec l'existence d'un quelconque lien de subordination (conclusions d'appel, pp. 26-29) ;

7°) Alors que, de septième part, en retenant que le dol du cessionnaire n'était pas caractérisé, sans jamais examiner, ne serait-ce que sommairement, les pièces produites par les cédants au soutien de leurs prétentions et notamment les courriers de Mme [S] du 17 décembre 2007 et du 28 septembre 2008, desquels il résultait qu'un niveau de responsabilité stratégique avait été promis à M. [D], la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.