COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 12 janvier 2022
Rejet non spécialement motivé
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10030 F
Pourvois n°
H 20-14.369
R 20-18.379 JONCTION
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 12 JANVIER 2022
I - 1°/ Mme [R] [S], veuve [J], domiciliée [Adresse 5], prise en qualité d'héritière de [K] [J], décédé,
2°/ M. [B] [J],
3°/ M. [M] [J],
4°/ Mme [Y] [J],
5°/ Mme [C] [J],
tous quatre domiciliés Cabinet de Mme [O] [BA], [Adresse 4] et agissant en leur qualité d'héritiers de [K] [J], décédé,
ont formé le pourvoi n° H 20-14.369 contre un arrêt rendu le 23 janvier 2020 par la cour d'appel de Nîmes (4e chambre commerciale), dans le litige les opposant :
1°/ à M. [D] [I], domicilié [Adresse 9],
2°/ à M. [L] [A], domicilié [Adresse 8],
3°/ aux établissements [E] [I] - Les Bijoux [E][I], société anonyme, dont le siège est [Adresse 6],
4°/ à la société Etude Balincourt, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], en la personne de M. [X] [G], prise en qualité de liquidateur de la société Etablissements [E] [I] - Les Bijoux [E][I],
5°/ à la société MJ synergie, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 7], en la personne de M. [H] [W], prise en qualité de liquidateur de la société Etablissements [E] [I] - Les Bijoux [E][I],
6°/ au procureur général près la cour d'appel de Nîmes, domicilié en son parquet général, [Adresse 12],
7°/ à la société Etude Balincourt, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], en la personne de M. [X] [G], prise en qualité de liquidateur de la société Bijoux [E][I],
8°/ à la société Etude Balincourt, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [X] [G], prise en qualité de liquidateur de la société Bijoux altesse,
9°/ à la société Etude Balincourt, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [X] [G], prise en la qualité de liquidateur de la société [E][I] diffusion,
10°/ à la société Etude Balincourt, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [X] [G], prise en la qualité de liquidateur de la société Mondial bijoux,
11°/ à la société Etude Balincourt, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [X] [G], prise en qualité de liquidateur de la société Crezyor,
12°/ à la société MJ synergie, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 7], en la personne de M. [H] [W], prise en qualité de liquidateur de la société Bijoux [E][I],
13°/ à la société MJ synergie, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 7], en la personne de M. [H] [W], prise en qualité de liquidateur de la société Bijoux altesse,
14°/ à la société MJ synergie, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 7], en la personne de M. [H] [W], prise en qualité de liquidateur de la société [E][I] diffusion,
15°/ à la société MJ synergie, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 7], en la personne de M. [H] [W], prise en qualité de liquidateur de la société Mondial bijoux,
16°/ à la société MJ synergie, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 7], en la personne de M. [H] [W], prise en qualité de liquidateur de la société Crezyor,
défendeurs à la cassation.
II - M. [D] [I] a formé le pourvoi n° R 20-18.379 contre le même arrêt rendu, dans le litige l'opposant :
1°/ au ministère public dont le siège est [Adresse 12],
2°/ à la société Etude Balincourt, ès qualités,
3°/ à la société MJ synergie, ès qualités,
4°/ à M. [L] [A],
5°/ à Mme [R] [S], veuve [J],
6°/ à M. [B] [J],
7°/ à M. [M] [J],
8°/ à Mme [Y] [J],
9°/ à Mme [C] [J],
défendeurs à la cassation.
La demanderesse au pourvoi principal n° H 20-14.369 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Les demanderesses au pourvoi incident éventuel n° H 20-14.369 invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le demandeur au pourvoi principal n° R 20-18.379 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Les demanderesses au pourvoi incident éventuel n° R 20-18.379 invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Les dossiers ont été communiqués au procureur général.
Sur le rapport de Mme Vaissette, conseiller, les observations écrites de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme [S], veuve [J], ès qualités, de la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat de M. [I], de la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat de la société Etude Balincourt, ès qualités et de la société MJ synergie, ès qualités, et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 16 novembre 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vaissette, conseiller rapporteur, Mme Vallansan, conseiller, Mme Henry, avocat général, et Mme Mamou, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
Jonction
1. Les pourvois n° H 20-14.369 et R 20-18.379 sont joints en raison de leur connexité.
Désistement partiel
2. Il y a lieu de donner acte à Mme [R] [S], veuve [J], prise en sa qualité d'héritière de [K] [J], de son désistement partiel du pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 23 janvier 2020 par la cour d'appel de Nîmes, au profit de M. [L] [A].
3. Il y a lieu de donner acte à M. [B] [J], M. [M] [J], Mme [Y] [J] et Mme [C] [J] de leur désistement partiel du pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 23 janvier 2020 par la cour d'appel de Nîmes, au profit des Etablissements [E] [I] - Les Bijoux [E][I], de la société Etude Balincourt, prise en la personne de M. [X] [G], en qualité de liquidateur des sociétés Etablissements [E] [I] - Les Bijoux [E][I], Bijoux [E][I], Bijoux altesse, [E][I] diffusion, Mondial bijoux, Crezyor, la société MJ Synergie, prise en la personne de M. [H] [W], en qualité de liquidateur des sociétés Etablissements [E] [I] - Les Bijoux [E][I], Bijoux [E][I], Bijoux altesse, [E][I] diffusion, Mondial bijoux, Crezyor, le procureur général près la cour d'appel de Nîmes, M. [D] [I] et M. [L] [A].
4. Il y a lieu de donner acte à M. [D] [I] de son désistement partiel du pourvoi formé contre l'arrêt rendu le 23 janvier 2020 par la cour d'appel de Nîmes, au profit de M. [B] [J], M. [M] [J], Mme [Y] [J] et Mme [C] [J], pris en leur qualité d'héritiers de [K] [J].
5. Les moyens de cassation des pourvois principaux et incidents annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
6. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE les pourvois principaux et incidents éventuels ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de Mme [S], veuve [J], et de M. [I] et les condamne à payer à la société Etude Balincourt, in solidum, la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL n° H 20-14.369 par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour Mme [S], veuve [J], prise en sa qualité d'héritière de [K] [J].
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit non fondées les oppositions des consorts [J] à l'encontre de l'ordonnance du juge commissaire du 8 décembre 2015 ;
AUX MOTIFS QUE par requête du 23 octobre 2015, les co-liquidateurs ont saisi le juge-commissaire au visa des articles L. 621–9 et R. 621–23 du code de commerce pour obtenir la désignation d'un technicien. Par ordonnance du 8 décembre 2015, le juge-commissaire a fait droit à cette requête en désignant le cabinet d'expertise comptable Bruyas Montcorge Associés pris en la personne de M. [U], lequel a déposé son rapport le 10 février 2016. Compte tenu de la date des procédures collectives, sont applicables les dispositions du livre VI du code de commerce, dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 et du décret du 28 décembre 2005, et notamment : Article L. 621-9 du code de Commerce "Le juge-commissaire est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence. Lorsque la désignation d'un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d'une mission qu'il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l'article L. 621-4 de désigner un ou plusieurs experts. (...)". Article R. 621-21 du code de Commerce. "Le juge-commissaire statue par ordonnance sur les demandes, contestations et revendications relevant de sa compétence ainsi que sur les réclamations formulées contre les actes de l'administrateur, du mandataire judiciaire et du commissaire à l'exécution du plan. (...) Les ordonnances du juge-commissaire sont déposées sans délai au greffe qui les communique aux mandataires de justice et les notifie aux parties et aux personnes dont les droits et obligations sont affectés. Sur sa demande, elles sont communiquées au ministère public. Ces ordonnances peuvent faire l'objet d'un recours devant le tribunal dans les dix jours de la communication ou de la notification, par déclaration faite contre récépissé ou adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au greffe. Le ministère public peut également saisir le tribunal par requête motivée, dans les dix jours de la communication qui lui est faite de l'ordonnance. L'examen du recours est fixé à la première audience utile du tribunal, les intéressés et les mandataires de justice étant avisés". Article R. 621-23, alinéa 1 "Avant de désigner un technicien en application de l'article L. 621-9, le juge-commissaire recueille les observations du débiteur" (arrêt, p. 14 et 15) ;
QU'en l'espèce, la requête aux fins de désignation du technicien par les mandataires judiciaires vise expressément les dirigeants des différentes sociétés du groupe [I] pour les années 2010 à 2013, et notamment implicitement en désignant les dirigeants en fonction ou en donnant explicitement même leur nom ([I] et [J]) : l'ordonnance reprend en sa motivation explicitement les éléments essentiels de la requête, qui servent directement et explicitement à la définition de la mission du technicien. Par ailleurs la requête et l'ordonnance sont orientées vers la recherche d'éléments concernant « les motifs de la déconfiture de la société et de vérifier l'existence éventuelle d'actes anormaux de gestion » [sic], ce qui induit un questionnement sur la mise en cause de la gestion des sociétés du groupe, avec en perspective une action en responsabilité contre les dirigeants durant les époques concernées ; En de telles circonstances, les droits de Messieurs [I] ET [J] sont en cause , et il y a lieu de considérer que si certes ils ne sont pas parties, ils doivent être considérés comme des personnes dont les droits et obligations sont affectés par l'ordonnance rendue par le juge-commissaire, cette notion devant être interprétée conformément au principe du droit au juge et de l'égalité des armes consacré notamment par l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, et dont les appelants se prévalent (arrêt, p. 16) ;
ET QU'il est de principe - en droit- que pour l'application de l'article L. 621-9, alinéa 2, du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, l'exercice même en cours par le liquidateur d'une action en responsabilité civile pour insuffisance d'actif ne prive pas le juge-commissaire de son pouvoir de désigner à tout moment un technicien en vue d'une mission qu'il détermine. Ainsi il n'existe aucune critique utile au fond par les appelants de la décision rendue et ils seront déboutés au fond de leurs prétention (arrêt, p. 19) ;
ALORS QUE les mesures d'investigation ordonnées par le juge-commissaire sur le fondement de l'article L. 621-9 du code de commerce doivent être soumises au respect des droits de la défense, du principe de la contradiction et de l'égalité des armes ; qu'en affirmant qu'aucune critique utile au fond n'était formulée à l'encontre de l'ordonnance du juge-commissaire du 8 décembre 2015 désignant un cabinet d'expertise-comptable avec pour mission, notamment, de rechercher tous actes anormaux de gestion que [K] [J] aurait accomplis, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette désignation n'était pas nulle pour avoir été faite sans que [K] [J] n'en ait été informé ni appelé à participer aux opérations confiées au technicien, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 621-9 du code de commerce et 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT EVENTUEL n° H 20-14.369 par la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat aux Conseils, pour la société Etude Balincourt, ès qualités de liquidateur judiciaires des sociétés [E] [I] - Les Bijoux [E][I], Bijoux [E][I], Bijoux altesse, [E][I] diffusion, Mondial bijoux et Crezyor et pour la société MJ Synergie, ès qualités de liquidateur judiciaires des sociétés [E] [I] - Les Bijoux [E][I], Bijoux [E][I], Bijoux altesse, [E][I] diffusion, Mondial bijoux et Crezyor.
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevables les oppositions des consorts [I] et [J] à l'encontre de l'ordonnance du juge-commissaire du 8 décembre 2015 ;
AUX MOTIFS QUE, sur le droit à agir contesté des appelants, l'article R. 621-23, alinéa 1 du code de commerce dispose: "Avant de désigner un technicien en application de l'article L. 621-9, le juge-commissaire recueille les observations du débiteur" ; qu'il n'est pas contesté que le juge-commissaire a recueilli les observations du débiteur, à savoir le dernier gérant qui n'est pas concerné personnellement par l'action en responsabilité sur insuffisance d'actif: il n'était ni présent ni représenté à l'audience du juge commissaire à laquelle il avait été convoqué ; qu'il faut souligner qu'il s'agissait de M. [Z] [P] [V], président du directoire de la S.A Ets [I], elle-même présidente de la société Bijoux [E][I] ; qu'il doit être souligné que cette personne est le dirigeant auteur de la déclaration de cessation des paiements à l'origine de la procédure collective, et la personne qui représentait les intérêts sociaux débiteurs en la procédure collective ; que seuls le co-liquidateurs et le débiteur en procédure collective étaient parties désignées et nécessaires à l'audience du juge commissaire, saisi d'une requête avant de rendre l'ordonnance litigieuse ; que c'est ce qu'a retenu le jugement lequel énonce essentiellement en son dispositif : « Juge irrecevable les oppositions formées à l'encontre de l'ordonnance pour défaut de qualité à agir » ; que le tribunal a expliqué que les parties à cette procédure étaient le liquidateur judiciaire et le débiteur : le dirigeant la société en liquidation judiciaire M. [Z] [P] [V] ayant été régulièrement convoqué mais ne s'étant en est présentée ni faire présenter ; que, néanmoins, en l'espèce, la requête aux fins de désignation du technicien par les mandataires judiciaires vise expressément les dirigeants des différentes sociétés du groupe [I] pour les années 2010 à 2013 , et notamment implicitement en désignant les dirigeants en fonction ou en donnant explicitement même leur nom ([I] et [J]) : l'ordonnance reprend en sa motivation explicitement les éléments essentiels de la requête, qui servent directement et explicitement à la définition de la mission du technicien ; que par ailleurs la requête et l'ordonnance sont orientées vers la recherche d'éléments concernant« les motifs de la déconfiture de la société et de vérifier l'existence éventuelle d'actes anormaux de gestion» [sic] , ce qui induit un questionnement sur la mise en cause de la gestion des sociétés du groupe, avec en perspective une action en responsabilité contre les dirigeants durant les époques concernées ; qu'en de telles circonstances, les droits de MM. [I] et [J] sont en cause , et il y a lieu de considérer que si certes ils ne sont pas parties, ils doivent être considérés_comme des personnes dont les droits et obligations sont affectés par l'ordonnance rendue par le juge-commissaire , cette notion devant être interprétée conformément au principe du droit au juge et de l'égalité des armes consacré notamment par l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme, et dont les appelants se prévalent ; qu'il s'en déduit qu'ils ne forment une tierce-opposition à l'ordonnance qui affecte leur droit, mais une opposition à une ordonnance qui aurait dû leur être notifiée, en ce qu'elle affecte leurs droits et obligations mais qui ne l'a pas été ; qu'ils sont donc recevables dans leur recours et à défaut de notification ne peuvent se voir opposer qu'il serait tardif, aucun délai ne pouvant leur être opposé ; que la connaissance de cette mesure d'instruction ne permet pas de faire courir un délai de recours en l'absence de notification du délai de recours dans un quelconque acte de procédure (arrêt, p. 15 et 16) ;
1°) ALORS QUE les dirigeants d'une société en liquidation judiciaire n'ont pas un intérêt légitime à discuter le bien-fondé d'une ordonnance du juge-commissaire qui désigne une personne de son choix pour consigner dans un rapport les éléments d'information sur d'éventuelles anomalies comptables, même si ce rapport est susceptible de faire ressortir la responsabilité encourue par les dirigeants dans l'insuffisance d'actif ; qu'en effet, si ces éléments d'information sont produits dans une action engagée ultérieurement à leur encontre, les éléments de preuve ainsi réunis ne pourront être retenus qu'après que ce rapport aura été régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties ; qu'il s'ensuit que le droit d'agir n'est pas ouvert aux dirigeants, qui ne sont donc pas recevables à former opposition à une telle ordonnance ; qu'en décidant que les oppositions formées par MM. [I] et [J], anciens dirigeants des sociétés placées en liquidation judiciaire, à l'encontre de l'ordonnance du juge-commissaire du 8 décembre 2015 désignant un technicien étaient recevables, car cette décision aurait dû leur être notifiée parce qu'elle affectait leurs droits et obligations (arrêt, p. 16), tandis qu'en toute hypothèse les dirigeants n'avaient pas intérêt à agir en opposition contre l'ordonnance litigieuse, la cour d'appel a violé les articles 31 du code de procédure civile, L. 621-9, R. 621-21 et R. 621-23 du code de commerce ;
2°) ALORS QU'EN TOUTE HYPOTHÈSE, en matière de procédure collective, le délai d'opposition ou de tierce opposition contre une décision est de dix jours à compter de cette décision, sauf lorsque cette décision est soumise à publication ou à notification ; que, dans ce dernier cas, si la notification n'a pas été effectuée, le délai court à compter de la date à laquelle la décision a été portée à la connaissance des intéressés avec une précision au moins équivalente à celle résultant de la notification, qui ne s'impose dès lors plus ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a décidé que les oppositions formées par MM. [I] et [J], anciens dirigeants des sociétés placées en liquidation judiciaire, à l'encontre de l'ordonnance du juge-commissaire du 8 décembre 2015 désignant un technicien étaient recevables car cette décision aurait dû leur être notifiée parce qu'elle affectait leurs droits et obligations (arrêt, p. 16) ; que la cour d'appel a ajouté que la connaissance de cette mesure d'instruction ne permettait pas de faire courir un délai de recours en l'absence de notification du délai de recours dans un quelconque acte de procédure ; qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée (concl., p. 27 et 28), si MM. [I] et [J] avaient eu connaissance de l'ordonnance du juge-commissaire du 8 décembre 2015 par les assignations qui leur avaient été délivrées respectivement le 2 mars 2017 et le 1er mars 2017, tandis qu'ils n'ont formé opposition à cette ordonnance que le 9 juin 2017 pour M. [J] et le 12 juin 2017 pour M. [I], soit plus de dix jours après leur connaissance acquise de l'ordonnance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 661-2 du code de commerce.
Moyen produit AU POURVOI PRINCIPAL n° R 20-18.379 par la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat aux Conseils, pour M. [I].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit non fondée la demande en inscription de faux formulée à titre incident par M. [D] [I] à l'encontre de " l'extrait des minutes de l'ordonnance portant la date du 8 décembre 2015 (2015 JC 528) communiquées par le greffe du tribunal de commerce d'Aubenas le 29 août 2018 à Maître [F], par mail à 15h30, signé et du greffier et du juge-commissaire" ;
AUX MOTIFS QUE l'inscription de faux incident concerne expressément -et exclusivement- « l'extrait des minutes de l'ordonnance portant la date du 8 décembre 2015 (2015 JC 528= communiquées par le greffe du tribunal de commerce d'Aubenas le 29 août 2018 à Me [F], par mail à 15h30, signé et du greffier et du juge-commissaire ". Il s'agit de la pièce 6, joint à l'incident de faux devant la cour. Ce document comporte in fine la signature du greffier du tribunal de commerce et du juge-commissaire. Il est fait grand cas par Mr [I] qu'il aurait existé un exemplaire différent et non signé : il en veut pour preuve une copie de copie d'une pièce sept communiquée par Monsieur [J]. Cette pièce a été adressée à l'avocat de Monsieur [J] par son avocat correspondant sur place à Aubenas. Elle serait une ordonnance en laquelle n'apparaît pas de façon claire la signature du juge-commissaire, car on n'y voit différents points sombres à l'emplacement de la signature - et exclusivement à cet endroit- et l'explication est donnée qu'il s'agirait d'un problème de copie pour une signature faite à l'encre bleue. Toujours est-il que ce document est communiqué le 24 avril 2018 par l'avocate d'Aubenas Me [O] [T] avec l'explication : "Conformément à votre demande, je vous précise que je me suis rendu au greffe du tribunal de commerce d'Aubenas le mardi 17 avril 2010 puis le jeudi 19 avril 2018, à 15 h, afin de me faire remettre par le greffier copie de l'ordonnance rendue le 8 décembre 2015 dans le dossier de Monsieur [J]. Celle-ci est conforme à l'original. Vous la trouverez en pièce jointe (...) ". L'avocate ne dit pas alors, et n'a pas remarqué, malgré le caractère singulier de la demande de démarche inhabituelle, que le jugement original qu'elle avait sous les yeux n'aurait pas comporté de signature du magistrat, ce qui lui aurait sinon apparu immédiatement et à l'évidence. Par ailleurs, dans le cadre de la plainte contre le greffier d'Aubenas diligentée, la même avocate a attesté le 29 novembre 2018 : " Je soussignée Maître [O] [T] avocat au barreau de l'Ardèche, demeurant [Adresse 11], atteste m'être rendue au greffe du tribunal de commerce d'Aubenas le 19 avril 2018 pour me procurer une copie d'une ordonnance de juge commissaire rendue dans le dossier de Monsieur [J] en date du 8 décembre 2015. Mr [BP] [X], commis greffier, a alors cherché ladite ordonnance, laquelle était signée par Monsieur le juge commissaire, et m'en a fait une copie. Fait pour valoir ce que de droit " [Suit sa signature, sur son papier à entête d'avocat] ". Dans le cadre encore de cette même plainte auprès du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce, le juge-commissaire rédacteur et signataire M. [M] [N] a attesté le 9 novembre 2018, dans les formes de l'article 202 du code de procédure civile, avec copie de sa carte d'identité : " (...) En qualité de juge du tribunal de commerce [Adresse 3], atteste sur l'honneur que dans le cadre de ma fonction de juge commissaire, précisément dans le dossier du groupe Bijoux [E][I] [I] [Localité 10] avoir signé l'ordonnance désignant le cabinet d'expertise comptable [U] en qualité d'expert rôle 2015 JC. 528 du 8 décembre 2015 avant sa diffusion par notification par les services du greffe "[Suit sa signature, avec la date manuscrite]. Par ailleurs il résulte que dans le cadre de cette instruction qu'un responsable d'exploitation de la société Amitel qui gère le photocopieur du greffe d'Aubenas, informé manifestement de la difficulté [ son mail du 13 novembre 2018 a pour objet : "problème de signature disparue"] a écrit au greffier mis en cause qu'il avait constaté des problèmes semblables avec des signatures "peu lisibles" sur des documents "relativement clairs" et qu'il pouvait y avoir un problème de réglage de la luminosité. La cour note à ce propos qu'il est facile de constater que tous les exemplaires de l'ordonnance au dossier sont de mauvaise qualité de même que les copies de la requête ; que les signatures des greffiers tant sur les copies d'original que sur les mentions " pour copie certifiée conforme" sont aussi d'assez médiocre qualité. Il n'y a pas lieu en conséquence de faire droit à l'inscription de faux formulée par les appelants qui seront en conséquence déboutés de leur prétention à cet égard avec toutes conséquences de droit. Il résulte de ce qui précède que les mesures d'instruction sollicitées sont inutiles et que la demande de sursis à statuer, également inutile, doit être rejetée (arrêt p. 17 à 19) ;
ALORS QUE le juge est tenu de se prononcer sur le faux, à moins qu'il ne puisse statuer sans tenir compte de la pièce arguée de faux; qu'en l'espèce, M. [D] [I] faisait valoir que les liquidateurs avaient produit, à l'appui de leur action en comblement du passif, une copie certifiée conforme de l'ordonnance du juge-commissaire en date du 8 décembre 2015, qui n'était pas signée par le juge-commissaire, que le correspondant du conseil de Monsieur [J] avait obtenu du greffe le 19 avril 2018, une copie certifié conforme de cette même ordonnance, qui n'était pas non plus signée par le juge-commissaire et en déduisait que la copie de l'ordonnance produite par les liquidateurs le 29 août 2018, qui était revêtue de la signature du juge-commissaire mais n'était pas certifiée conforme, était un faux ; que pour rejeter la demande d'inscription de faux incident, la cour d'appel s'est bornée à viser les déclarations de Maître [O] [T] en date du 24 avril 2018, une attestation de cette dernière du 29 novembre 2018 ainsi qu'une attestation du juge-commissaire du 9 novembre 2018 et à considérer « qu'il est facile de constater que tous les exemplaires de l'ordonnance au dossier sont de mauvaise qualité de même que les copies de la requête, que les signatures des greffiers tant sur les copie d'original que sur les mentions "pour copie certifiée conforme" sont aussi d'assez médiocre qualité » ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme lui en faisait obligation l'incident d'inscription de faux, si la minute produite au débat par les liquidateurs le 29 août 2018 avait bien été signée par le juge-commissaire à la date de son prononcé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 307 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit non fondées les oppositions des consorts [I] et [J] à l'encontre de l'ordonnance du juge commissaire entreprise ;
AUX MOTIFS QU'au fond, il est de principe - en droit- que pour l'application de l'article L. 621-9, alinéa 2, du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, l'exercice même en cours par le liquidateur d'une action en responsabilité civile pour insuffisance d'actif ne prive pas le juge-commissaire de son pouvoir de désigner à tout moment un technicien en vue d'une mission qu'il détermine. Ainsi il n'existe aucune critique utile au fond par les appelants de la décision rendue et ils seront déboutés au fond de leurs prétentions (arrêt p. 19) ;
1) ALORS QUE l'article L. 621-9 du code de commerce, qui prévoit que « lorsque la désignation d'un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d'une mission qu'il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l'article L. 621-4 de désigner un ou plusieurs experts », permet seulement au juge-commissaire de désigner un technicien tandis que le tribunal peut lui désigner un ou plusieurs experts ; que dans ses conclusions d'appel, M. [D] [I] faisait dès lors valoir, à juste titre, que le juge-commissaire avait commis un excès de pouvoir, en désignant, non pas un technicien mais « en qualité d'expert », le cabinet d'expertise comptable Bruyas Montcorge Associés pris en la personne de M. [D] [U], et en confiant à cet « expert » une véritable mission d'expertise ; qu'en considérant pourtant qu' « il n'existe aucune critique utile au fond par les appelants de la décision rendue », la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
2) ALORS QU' en tout état de cause, dans ses conclusions d'appel, M. [D] [I] faisait valoir que le juge-commissaire avait commis un excès de pouvoir, en désignant, non pas un technicien mais « en qualité d'expert », le cabinet d'expertise comptable Bruyas Montcorge Associés pris en la personne de M. [D] [U], et en confiant à cet expert une véritable mission d'expertise, portant au surplus sur « les motifs de la déconfiture des sociétés et l'ampleur de leur passif », soit sur les motifs de la déconfiture de l'ensemble des sociétés du groupe [I], quand le juge-commissaire avait été uniquement saisi par les liquidateurs de la société Bijoux [E][I] ; qu'en se bornant à énoncer qu' « il est de principe - en droit- que pour l'application de l'article L. 621-9, alinéa 2, du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008, l'exercice même en cours par le liquidateur d'une action en responsabilité civile pour insuffisance d'actif ne prive pas le juge-commissaire de son pouvoir de désigner à tout moment un technicien en vue d'une mission qu'il détermine », pour en déduire qu' « ainsi il n'existe aucune critique utile au fond par les appelants de la décision rendue et ils seront déboutés au fond de leurs prétentions », sans répondre au moyen invoqué par M. [D] [I] tiré de l'excès de pouvoir du juge-commissaire, susceptible d'avoir une influence sur la solution du litige, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3) ALORS QU'en outre, dans ses conclusions d'appel, M. [D] [I] soutenait encore que le juge-commissaire avait méconnu l'article R. 621-23 du code de commerce et le principe de la contradiction, en désignant un expert, sans avoir préalablement recueilli ses observations ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans répondre au moyen invoqué par M. [D] [I], susceptible d'avoir une influence sur la solution du litige, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile. Moyen produit AU POURVOI INCIDENT EVENTUEL n° R 20-18.379 par la SCP Duhamel-Rameix-Gury-Maitre, avocat aux Conseils, pour la société Etude Balincourt, ès qualités de liquidateur judiciaires des sociétés [E] [I] - Les Bijoux [E][I], Bijoux [E][I], Bijoux altesse, [E][I] diffusion, Mondial bijoux et Crezyor et pour la société MJ Synergie, ès qualités de liquidateur judiciaires des sociétés [E] [I] - Les Bijoux [E][I], Bijoux [E][I], Bijoux altesse, [E][I] diffusion, Mondial bijoux et Crezyor.
Les sociétés Étude Balincourt et MJ Synergie, ès qualités de liquidateurs judiciaires des sociétés [E] [I] - Les Bijoux [E][I], Les Bijoux [E][I], Les Bijoux Altesse, [E][I] diffusion, Mondial Bijoux et Crezyor font grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré recevables les oppositions des consorts [I] et [J] à l'encontre de l'ordonnance du juge-commissaire du 8 décembre 2015 ;
1°) Alors que les dirigeants d'une société en liquidation judiciaire n'ont pas un intérêt légitime à discuter le bien-fondé d'une ordonnance du juge-commissaire qui désigne une personne de son choix pour consigner dans un rapport les éléments d'information sur d'éventuelles anomalies comptables, même si ce rapport est susceptible de faire ressortir la responsabilité encourue par les dirigeants dans l'insuffisance d'actif ; qu'en effet, si ces éléments d'information sont produits dans une action engagée ultérieurement à leur encontre, les éléments de preuve ainsi réunis ne peuvent être retenus qu'après que ce rapport aura été régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties ; qu'il s'ensuit que le droit d'agir ne leur est pas ouvert et que ces dirigeants ne sont pas recevables à former opposition à une telle ordonnance ; qu'en décidant que les oppositions formées par MM. [I] et [J], anciens dirigeants des sociétés placées en liquidation judiciaire, à l'encontre de l'ordonnance du juge-commissaire du 8 décembre 2015 désignant un technicien étaient recevables, car cette décision aurait dû leur être notifiée parce qu'elle affectait leurs droits et obligations (arrêt, p. 16), tandis qu'en toute hypothèse, les dirigeants n'avaient pas intérêt à agir en opposition contre l'ordonnance litigieuse, la cour d'appel a violé les articles 31 du code de procédure civile, L. 621-9, R. 621-21 et R. 621-23 du code de commerce ;
2°) Alors qu' en matière de procédure collective, le délai d'opposition ou de tierce opposition contre une décision est de dix jours à compter de cette décision, sauf lorsque cette décision est soumise à publication ou à notification ; que, dans ce dernier cas, si la notification n'a pas été effectuée, le délai court à compter de la date à laquelle la décision a été portée à la connaissance des intéressés avec une précision au moins équivalente à celle résultant de la notification, qui ne s'impose dès lors plus ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a décidé que les oppositions formées par MM. [I] et [J], anciens dirigeants des sociétés placées en liquidation judiciaire, à l'encontre de l'ordonnance du juge-commissaire du 8 décembre 2015 désignant un technicien étaient recevables, car cette décision aurait dû leur être notifiée parce qu'elle affectait leurs droits et obligations (arrêt, p. 16) ; que la cour d'appel a ajouté que la connaissance de cette mesure d'instruction ne permettait pas de faire courir un délai de recours en l'absence de notification du délai de recours dans un quelconque acte de procédure ; qu'en se prononçant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée (concl., p. 27 et 28), si MM. [I] et [J] avaient eu connaissance de l'ordonnance du juge-commissaire du 8 décembre 2015 dans les assignations qui leur avaient été délivrées respectivement le 2 mars 2017 et le 1er mars 2017, tandis qu'ils n'ont formé opposition à cette ordonnance que le 9 juin 2017 pour M. [J] et le 12 juin 2017 pour M. [I], soit plus de dix jours après leur connaissance acquise de l'ordonnance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 661-2 du code de commerce.
