SOC.
CDS
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 12 janvier 2022
Rejet non spécialement motivé
M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10053 F
Pourvoi n° J 19-22.532
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 JANVIER 2022
La société Mediapost, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° J 19-22.532 contre l'arrêt rendu le 11 juillet 2019 par la cour d'appel d'Orléans (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [U] [Y], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Techer, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Mediapost, de la SCP Zribi et Texier, avocat de M. [Y], après débats en l'audience publique du 17 novembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Techer, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Mediapost aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Mediapost et la condamne à payer à M. [Y] la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille vingt-deux.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Mediapost
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [Y] en contrat de travail à temps plein et d'AVOIR condamné la société Mediapost à verser à M. [Y] les sommes de 95.966,46 euros brut à titre de rappel de salaire du 1er mars 2008 au 31 août 2016, outre 9.596,65 euros brut au titre des congés payés afférents et 7.872,28 euros brut à titre de rappel de la prime d'ancienneté, outre 787,23 euros brut au titre des congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « d. sur le moyen tiré de la communication des calendriers indicatifs par voie d'affichage : il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il se tenait constamment à la disposition de l'employeur ; en son article 1.1 du chapitre IV, la convention collective nationale des Entreprises de la Distribution Directe prévoit que les modalités de communication, par écrit, aux salariés concernés, au début de chaque période de modulation, du programme indicatif de répartition de la durée du travail et des horaires de travail sont définies au sein de chaque entreprise ; en son article 2.2, l'accord d'entreprise du 22 octobre 2014 prévoit que ce calendrier individuel indicatif de la répartition du temps de travail sur l'année sera communiqué aux intéressés par voie d'affichage au moins quinze jours avant le début de chaque modulation, soit le 15 juin 2005 pour la première année ; ces dispositions satisfont aux dispositions conventionnelles qui n'imposent pas une remise individuelle à chaque salarié concerné ; en son article 2, l'avenant au contrat de travail du 1er juillet 2005 dispose : Un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année, sur la base de fourchettes de temps, sera communiqué à M. [Y] au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation ; l'indication d'une 'communication au salarié sans précision qu'il y sera procédé par voie d'affichage induit une notification personnelle sur diligences de l'employeur par envoi ou émargement et ne laisse pas penser que le salarié devrait aller procéder à une consultation sur un panneau d'affichage ; les dispositions contractuelles, rédigées par la société Mediapost, sont donc moins contraignantes pour M. [Y] que les dispositions conventionnelles ; En procédant à un affichage du calendrier indicatif individuel annuel concernant M. [Y], la société Mediapost n'a donc pas respecté les modalités de communication de ce document telles que prévues au contrat de travail ; en outre, étant rappelé que chaque période de modulation débute au 1er juin de l'année N et se termine au 31 mai de l'année N+1, l'intimée ne verse aux débats (cf ses pièces n° 5 et 6) que les calendriers indicatifs annuels de M. [Y] (sur lesquels il est nommément désigné) relatifs aux années 2010 / 2011, 2011 / 2012 et 2012 / 2013 aÌ l'exclusion des calendriers afférents aux périodes écoulées de juillet 2005 à fin mai 2010 et à compter de début juin 2013 ; pour ces périodes, il n'est donc justifié ni de l'existence de ces calendriers indicatifs, ni de la réalité de l'affichage allégué, ni du respect du délai de quinzaine convenu ; il n'est pas justifié de la date de communication, par voie d'affichage ou autre, du calendrier 2010/2011 ni de celle du calendrier 2011/2012. Le calendrier 2012 / 2013 a été émargé par M. [Y] le 1er juin 2012 de sorte que le délai de quinzaine n'a pas été respecté ; la circonstance que M. [Y] exerce, depuis 2006, un mandat de délégué du personnel et qu'il puisse avoir communication du calendrier indicatif global annuel lors d'une des réunions de délégués du personnel ne dispense pas la société Mediapost de procéder à son égard, en tant que salarié, à une information individuelle par communication de son calendrier indicatif annuel dans le respect des modalités prévues à son contrat de travail ; ce moyen tiré du non-respect des modalités de communication du calendrier individuel indicatif de la répartition du temps de travail sur l'année étant fondé, pour ces motifs, le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [Y] est présumé à temps complet depuis son origine, soit depuis le 1er juillet 2005 ; e . Sur le moyen tiré du non-respect de la durée maximale de travail : M. [Y] soutient que, dans le cadre de l'exécution du contrat de travail à temps partiel modulé qui les lie, la société Mediapost ne respecte pas l'amplitude maximale prévue à son contrat de travail qui a constamment été dépassée ; si le principe de la modulation annuelle du travail à temps partiel entraîne une variation de la durée du travail d'une semaine sur l'autre et d'un mois sur l'autre, pour autant, la variation autorisée s'inscrit dans des limites pour la fixation desquelles l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, renvoie à la convention collective ou à l'accord d'entreprise dans les termes suivants : 'Une convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail ; cette convention ou cet accord prévoit : [...] 5° Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ; [...]' ; En son article 1er -1.2 intitulé 'Dispositions relatives au temps partiel modulé, la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 étendue dispose : [...] Compte tenu des spécificités des entreprises, la durée du travail hebdomadaire ou mensuelle des salariés à temps partiel peut être modulée sur l'année. Ainsi, la durée du travail pour les salariés à temps partiel peut varier au-delà ou en deçà de la durée stipulée au contrat, à condition que, sur 1 an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne cette durée contractuelle. La durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier au-dessous ou au-dessus de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue au contrat dans la limite de 1/3 de cette durée. La durée hebdomadaire du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à un temps plein à l'issue de la période de modulation. [...] ; L'article 2 de l'avenant du 1er juillet 2005 au contrat de travail de M. [Y] dispose qu'il est engagé pour un horaire mensuel moyen de 26 heures qui pourra varier de plus ou moins 8 heures ; l'avenant du 1er juillet 2005 n'a pas été suivi d'autre (s) avenant (s) qui serait(ent) venus modifier la durée mensuelle de travail convenue en considération de l'horaire moyen effectivement accompli au fil des années ; l'amplitude maximale mensuelle de travail de M. [Y] ne peut donc pas excéder 34 heures ; or, il résulte des bulletins de paie versés aux débats couvrant la période du 1er mai 2009 au 31 juillet 2016 et des tableaux de dépassement amplitude maximale modulation au mois civil' établis par l'appelant du chef de la période écoulée du mois de mars 2008 au mois de février 2013, non discutés par l'intimée, que cette limite maximale a toujours été dépassée (la durée de travail retenue comportant les heures de délégation), sauf au mois d'août pour 2008 et 2009, aux mois de mai, juillet et décembre pour 2011, sur six mois en 2012, au mois de janvier en 2013 (étant précisé que seuls sont produits les bulletins de paie de janvier à mars et de novembre et décembre), au mois de février en 2014 ; le salarié aurait il accepté les durées de travail renseignées sur les feuilles de route, il n'en demeurerait pas moins qu'au cours de ces périodes, la société Mediapost n'a pas respecté la limite supérieure de variation de la durée du travail autorisée ; pour ce second motif, comme l'a retenu le premier juge, le contrat de travail à temps partiel modulé de M. [Y] est présumé à temps complet ; il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. f. sur le renversement de la présomption de temps complet : S'agissant des disponibilités déclarées par M. [Y], la société Mediapost verse aux débats : - un courrier du 23 mai 2006 aux termes duquel il lui a indiqué qu'ayant signé un contrat de travail de six heures par semaine et étant 'engagé par ailleurs', il était disponible seulement une journée par semaine le lundi ou le mardi ; - une fiche pré-imprimée qu'il a renseignée le 24 avril 2013 et aux termes de laquelle il a précisé être disponible au maximum 5 heures le lundi et 1 heure le jeudi, ne pas vouloir accomplir de prestations additionnelles sur la base du volontariat, ne pas souhaiter que ses disponibilités soient élargies sur les jours restants lors de semaines comportant un jour férié, ne pas être satisfait de son contrat horaire (pour autant, il n'a pas répondu à la question lui demandant de préciser le nombre d'heures qu'il souhaitait), et ne pas exercer d'autre activité professionnelle ; Contrairement à ce que soutient le salarié, le rapprochement des ‘récapitulatifs des activités' annexés à ses bulletins de paie (produits pour la période du 1er mai 2009 au 31 juillet 2016), récapitulatifs qui mentionnent pour le mois considéré, notamment, les jours de distribution et les jours de réunions ou d'activités syndicales avec les calendriers permet de constater que la société Mediapost a respecté les jours de disponibilités qu'il a annoncés pour procéder aux distributions, les jours mobilisés pour cette activité ayant bien été des lundis et mardis, ou lundis et jeudis ; cependant, la circonstance que les disponibilités déclarées par M. [Y] apparaissent avoir été, de fait, respectées, ne suffit pas aÌ établir qu'il n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas aÌ se tenir constamment à la disposition de la société Mediapost ; les calendriers indicatifs individuels annuels que la société Mediapost indique avoir affichés et qu'elle justifie avoir remis à M. [Y] pour l'année 2012 / 2013 ne le renseignaient ni sur les jours travaillés ni sur le nombre d'heures de travail à réaliser par semaine puisque ces documents indiquent seulement par un système de couleur, pour chaque semaine, s'il s'agira d'une semaine de faible activité (de 0 à 6 heures), d'activité moyenne (de 4,02 heures à 7,98 heures) ou de forte activité (de 6 heures à 34,50 heures) ; seules les feuilles de route comportant, pour la distribution concernée (couvrant en général, une journée, parfois, deux jours), l'indication de la ou des dates de distribution, ainsi que celle du nombre d'heures de travail nécessaire (avec détail des temps de chargement, de préparation, de déplacement et de distribution) étaient de nature aÌ renseigner M. [Y] sur son rythme de travail et la durée pendant laquelle il serait occupé ; la société Mediapost produit les feuilles de route afférentes à la période écoulée du 4 janvier 2010 au 22 juillet 2013 ; M. [Y] produit les feuilles de route des 2 et 15 avril 2013, 19 et 26 août 2013 et celles de l'année 2015 ; l'avenant du 1er juillet 2015 prévoit que 'Chaque semaine, il sera indiqué à M. [Y] le nombre d'heures précis pour la semaine suivante' et que 'Le nombre d'heures précis sera inscrit dans les feuilles de route remises à M. [Y] avant chaque distribution' ; la convention collective nationale des Entreprises de la Distribution Directe dispose en son chapitre IV article 1.2 relatif au temps partiel modulé que la durée de l'horaire de travail ainsi que ses modalités de répartition initiales peuvent être modifiées sous réserve d'un délai de prévenance de sept jours ouvrés pouvant être exceptionnellement réduit à trois jours ouvrés en cas d'accord d'entreprise prévoyant une contrepartie pour les salariés. Elle stipule également qu'avec l'accord du salarié, ce délai peut être encore réduit pour 'faire face aÌ des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles' dans trois cas expressément énoncés : surcroît temporaire d'activité, travaux urgents à accomplir dans un délai limité, absence d'un ou plusieurs salariés ; ces dispositions sont reprises dans l'accord d'entreprise du 22 octobre 2004 ; en l'état des éléments produits, il n'est pas justifié de la remise de feuilles de route à M. [Y] pour la période écoulée du 1er mars 2008 au 31 décembre 2009. La cour est donc dans l'impossibilité de vérifier quelle information lui a été fournie relativement au rythme et à la durée de son activité pour cette période et à quel délai cette information lui a été donnée ; du chef de la période du 4 janvier 2010 au 4 mars 2013, les feuilles de route sont signées par M. [Y] mais ne comportent aucune date de remise ; il est donc impossible de vérifier que le délai de prévenance de sept jours ouvrés ou même celui de trois jours ouvrés a été respecté et à quel délai ces feuilles lui ont été remises ; à supposer même que la signature apposée par M. [Y] sur chaque feuille de route ne vaille pas seulement preuve de ce qu'il a bien été informé des caractéristiques de la distribution concernée et, le cas échéant, de la date à laquelle il l'a été, mais emporte, comme l'ont considéré les premiers juges, acceptation de la modification de ses horaires de travail, une telle acceptation ne suffit pas à démontrer qu'il n'était pas, pour autant, placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas aÌ se tenir constamment aÌ la disposition de l'employeur ; à compter du mois d'avril 2013, certaines feuilles de route sont signées avec mention de la date de leur réception par M. [Y] ; il en ressort que, comme l'indique l'employeur et comme l'ont retenu les premiers juges, cette remise est, en général, intervenue le jeudi pour une distribution aÌ effectuer le lundi et/ ou le mardi suivant ; parfois, cette remise est intervenue le jour même (exemples : le jeudi 9/07/2015, le jeudi 20/08/2015), parfois, le vendredi précédent pour le lundi suivant (exemple : le 30/01/2015 pour le 2/02/2015) ; il résulte des éléments versés aux débats qu'au cours de la période litigieuse, M. [Y] a, au mieux, été prévenu de son planning de travail et de sa durée de travail d'une semaine sur l'autre, avec un délai de prévenance de deux jours ouvrés ; or, la société Mediapost ne démontre, ni n'allègue d'ailleurs s'être constamment trouvée dans des circonstances permettant de justifier la réduction du délai de sept jours ouvrés ; contrairement aÌ ce qu'ont retenu les premiers juges, en l'état des pièces ainsi produites, la société Mediapost ne rapporte pas la preuve de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir aÌ quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; l'employeur échouant à combattre la présomption de contrat de travail à temps plein, par voie d'infirmation du jugement entrepris, il convient de requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein et ce, à compter du 1er juillet 2005 ; l'appelant est en conséquence bien fondé à réclamer à l'employeur, pour la période du 1er mars 2008 au 31 août 2016 qu'il a arrêtée, le paiement d'un rappel de salaire correspondant à la différence entre le salaire effectivement perçu et celui qu'il aurait dû percevoir pour un temps plein par application du taux horaire convenu ; au vu des bulletins de paie et du décompte, non discuté, produits, la société Mediapost sera condamnée à payer à M. [Y] la somme brute de 95.966,47 € à titre de rappel de salaire du 1er mars 2008 au 31 août 2016 outre 9.596,65 € bruts de congés payés afférents ; il n'y a pas lieu, comme le demande M. [Y], d'ordonner à la société Mediapost de lui verser un salaire correspondant à un temps plein à compter de la notification du présent arrêt, étant observé qu'aucune pièce n'est produite au-delà du 31 août 2016. La requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein étant prononcée, il incombe aux parties d'exécuter ou de faire exécuter les dispositions du présent arrêt ainsi qu'elles aviseront ; 3°) Sur la demande de rappel de prime d'ancienneté : L'article 4.2 de la convention collective nationale des Entreprises de la Distribution Directe du 9 février 2004 prévoit que le salarié a droit à une prime d'ancienneté versée mensuellement, dont le montant est assis sur le salaire minimal conventionnel lié à sa classification et est calculé au prorata des heures de son contrat de travail avec régularisation annuelle en cas d'heures complémentaires, et ce, selon un pourcentage croissant en fonction du nombre d'année d'ancienneté ; ayant obtenu un rappel de salaire sur la base d'un temps plein, M. [Y] a droit à un rappel de prime d'ancienneté dont le montant brut non discuté de 7.872,28 € outre 787,23 € bruts de congés payés afférents que la société Mediapost sera condamnée à lui payer par voie d'infirmation du jugement déféré » ;
1°) ALORS QU'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est simplement présumé à temps complet et l'employeur a la possibilité de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la possibilité pour le salarié de prévoir son rythme de travail et l'absence de disponibilité permanente à l'égard de l'employeur sont établies lorsque le salarié n'exerce son activité hebdomadaire que pendant les jours où il a indiqué à son employeur qu'il était disponible et qu'il exerce concomitamment une activité salarié pour le compte d'un autre employeur ; qu'au cas présent, après avoir considéré que le contrat de travail de M. [Y] était présumé à temps complet, la cour d'appel a jugé que les calendriers indicatifs individuels annuels remis à M. [Y] ne renseignaient ni sur les jours travaillés, ni sur le nombre d'heures de travail à réaliser par semaine, que seules les feuilles de route hebdomadaires étaient de nature à renseigner le salarié sur son rythme de travail et la durée pendant laquelle il serait occupé, qu'il n'est toutefois pas justifié de la remise de feuilles de route à M. [Y] pour la période du 1er mars 2008 au 31 décembre 2009, que les feuilles de route correspondant à la période du 4 janvier 2010 au 4 mars 2013 ne comportent aucune date de remise, de sorte qu'il est impossible de vérifier à quel délai ces feuilles lui ont été remises et qu'à compter d'avril 2013, certaines feuilles de route sont signées avec mention de la date de leur réception par M. [Y] et qu'il en résulte que le salarié a au mieux été prévenu de son planning et de sa durée de travail d'une semaine sur l'autre avec un délai de prévenance de deux jours ouvrés ; qu'elle en a déduit que la société Mediapost ne rapporte pas la preuve de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en statuant ainsi, quand elle constatait expressément que la société Mediapost avait respecté les jours de disponibilités fixés par le salarié lui-même, à savoir les lundis et mardis ou lundis et jeudis, et que le salarié avait indiqué être engagé par un autre employeur, ce qui excluait une disponibilité permanente et toute impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, a violé les articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige, ensemble l'article 1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et l'article 2.2 de l'accord d'entreprise du 22 octobre 2004 applicable au sein de la société Mediapost ;
2°) ALORS QUE l'absence de respect de la limite de variation du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise est en soi insuffisant pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, lorsque la durée du travail du salarié n'a pas été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement ; qu'en relevant également qu'il résulte des pièces versées au débat que l'amplitude de travail maximale du salarié, fixée à 34 heures, a toujours été dépassée, sauf au mois d'août 2008 et 2009, aux mois de mai, juillet et décembre 2011, sur six mois en 2012, au mois de janvier 2013 et au mois de février 2014, sans constater que la durée du travail du salarié avait été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire de travail ou à la durée de travail fixée conventionnellement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-17 et L. 3123-25 du code du travail dans leur version applicable au litige, ensemble l'article 1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et l'article 2.2 de l'accord d'entreprise du 22 octobre 2004 applicable au sein de la société Mediapost.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Mediapost à payer à M. [Y] la somme de 300 euros à titre de dommages-intérêts pour l'absence de visite médicale d'embauche ;
AUX MOTIFS QUE « 6°) Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche : la société Mediapost, qui ne conteste pas l'absence de mise en oeuvre d'une visite médicale d'embauche, oppose à cette demande la prescription quinquennale instituée par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, entrée en vigueur le 19 juin 2008, et qui a réduit de 30 ans à 5 ans le délai prévu par l'article 2224 du code civil pour exercer une action personnelle ou mobilière, ce délai de prescription commençant à courir à compter du jour où le débiteur a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; les dispositions de la loi du 17 juin 2008 qui réduisent la durée de la prescription se sont appliquées aux prescriptions à compter du jour de son entrée en vigueur, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; au cas d'espèce, le contrat de travail qui lie les parties a été conclu le 23 novembre 2003 ; en vertu de la législation applicable, M. [Y] aurait dû bénéficier d'une visite médicale d'embauche avant cette date ou, au plus tard, avant l'expiration de la période d'essai. Le salarié a connu l'absence de visite médicale d'embauche le 23 novembre 2003 ou, au plus tard, à l'expiration de sa période d'essai ; Il est impossible de déterminer la fin de cette période dont il a été indiqué dans le contrat de travail qu'elle correspondrait à l'issue des 12 première distributions' ; en tout état de cause, à la date du 23 novembre 2003, M. [Y] disposait d'un délai de 30 ans pour agir en réparation du préjudice résultant pour lui de l'absence de visite médicale d'embauche, soit au moins jusqu'au 23 novembre 2033 ; au 19 juin 2008, date d'entrée en vigueur de la loi qui a réduit la prescription, il disposait encore de plus de 25 ans pour agir ; par l'effet de la loi nouvelle, à compter du 19 juin 2008, il a disposé d'un délai de cinq ans pour agir, soit jusqu'au 19 juin 2013 ; l'action indemnitaire pour absence de visite médicale d'embauche concernant le même contrat de travail que l'action initiale en paiement d'un rappel de salaire à compter du 1er mars 2008, engagée le 27 février 2013, cette saisine du conseil de prud'hommes a interrompu la prescription ; sa demande est donc recevable ; le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué de ce chef au salarié la somme de 300 e qui procède d'une exacte appréciation du préjudice subi » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « attendu que le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail ; que le non-respect de cette obligation de l'employeur, dont la finalité préventive s'inscrit dans le cadre de son obligation de sécurité de résultat, cause nécessairement un préjudice au salarié, qu'il appartient au juge, saisi d'une demande en ce sens, de réparer ; qu'en l'espèce, la société MEDIAPOST ne démontre par aucun élément que Monsieur [U] [Y] a passé une visite médicale d'embauche, ni d'ailleurs un examen par le médecin du travail par la suite, de sorte qu'elle est en faute à son encontre et lui cause nécessairement un préjudice qui doit être réparé ; qu'il convient donc de condamner la société MEDIAPOST à payer à Monsieur [U] [Y] la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche » ;
ALORS QUE l'octroi de dommages-intérêts suppose l'existence d'un préjudice qu'il appartient aux juges du fond de caractériser ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que la société Mediapost ne démontrait pas que M. [Y] avait passé une visite médicale d'embauche et que cette faute à son encontre lui cause nécessairement un préjudice ; qu'en se bornant à déduire l'existence d'un préjudice de la seule inexécution par l'employeur de son obligation conventionnelle, sans caractériser de manière concrète l'existence d'un tel préjudice pour le salarié, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige.
