CIV. 1
CF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 15 décembre 2021
Rejet non spécialement motivé
M. CHAUVIN, président
Décision n° 10940 F
Pourvoi n° C 20-16.481
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, DU 15 DÉCEMBRE 2021
M. [DS] [S], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° C 20-16.481 contre l'arrêt rendu le 12 décembre 2019 par la cour d'appel de Douai (chambre 7, section 1), dans le litige l'opposant à Mme [LB] [H], domiciliée [Adresse 1], défenderesse à la cassation.
Mme [H] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Duval, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. [S], de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de Mme [H], après débats en l'audience publique du 3 novembre 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Duval, conseiller référendaire rapporteur, Mme Auroy, conseiller doyen, et Mme Berthomier, greffier de chambre,
la première chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation du pourvoi principal ainsi que celui du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. [S]
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a prononcé le divorce des époux [S]-[H] aux torts du mari ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Aux termes de l'article 242 du code civil, le divorce peut être demandé par des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune *, aux termes de l'article 245 du code civil, les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêche pas d'examiner sa demande, elles peuvent cependant enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ; ces fautes peuvent aussi être invoquées par l'autre époux à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce et si tes deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés ; même en l'absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés des époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l'un et de l'autre.
Mme [H] a déposé une requête en divorce le 3 février 2015 et après qu'une ordonnance de non-conciliation ait été rendue le 30 juin 2015, M. [S] a, le 8 juin 2016, assigné son épouse en divorce sur le fondement de l'article 242 du code civil lui reprochant d'avoir entretenu des relations extra conjugales tant avant qu'après la séparation du couple intervenue en 1984 violant ainsi le devoir de fidélité auquel elle était tenue de par le mariage. au soutien de ses allégations, M. [S] produit aux débats de nombreuses attestations et il convient à titre liminaire de souligner que les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité et si des attestations émanant de Mme [LV] [PS], de Mme [JM] [F], de M. [P] [PS], de M. [R] [E], ne sont pas datées, cela ne leur ôte pas toute valeur probante comme l'a justement souligné le premier juge ; en revanche, en application de l'article 259 du code civil, le courrier émanant d'[NJ] [S], fis des époux, n'est pas recevable comme moyen de preuve. Mme [LV] [PS] atteste avoir rencontré "fin des années 80", Mme [S] se promenant à [Localité 4] tendrement enlacé à un monsieur, leur attitude ne laissant aucun doute sur le fut qu'ils soient très amoureux et "qu'un soir tard, en 1992", elle a vu Mme [S] accompagnée d'un monsieur dans une R25 bleu marine et avoir vu ce monsieur rentrer la voiture dans le garage de la [Adresse 8] ; M. [P] [PS] atteste avoir aperçu Mme [S] accompagnée d'un monsieur, se promenant main dans la main, à [Localité 4] dans une rue piétonne "début des années 90" et avoir vu Mme [S] accompagnée d'un monsieur dans une R25 bleu marine et avoir vu ce monsieur rentrer la voiture dans le garage de la [Adresse 9] et ce, "tard le soir en 1992". Mme [F] témoigne que "dans les années 1986", alors qu'elle s'apprêtait à entrer dans le magasin "Printemps" à [Localité 4], elle a vu sortir face à elle une dame qu'elle a immédiatement reconnue comme étant Mme [S] pour l'avoir vue précédemment au cabinet du Docteur [DS] [S], en précisant qu'elle se tenait par la main amoureusement avec un monsieur qui lui était inconnu ; M. [F] atteste que "vers les années 95,93" arrivé tôt le matin et alors qu'il attendait le docteur dans sa voiture, il a vu Mme [S] ouvrir laporte du garage, regarder dehors et Ta entendu dire à un monsieur de 50 ans environ qui conduisait une R25 bleu marine ‘'tu peux sortir et à ce soir" en refermant la porte ; M, [Y] indique clans son attestation ‘‘qu' il accompagnait M. [F] devant chez le docteur et qu'il confirme les dires de celui-ci concernant les gestes de Mme [S]". M. [E] atteste que "dans les années 1985-1990" se rendant chez son armurier à [Localité 4] jour y reprendre son fusil, il a croisé la route d'un couple qui se tenait tendrement bras dessus-bras dessous, et qu'il a immédiatement reconnu la femme du Docteur [S] pour n'avoir vue à [Localité 5] alors qu'il accompagnait son oncle chez ce médecin ; enfin M. [G] [S], frère de M. [DS] [S]» atteste que ‘‘dans le début des années 1990" lors de son passage au domicile de son frère et à l'occasion d'un repas, il y a rencontré un homme prénommé [O], qui paraissait être un familier des lieux et entretenir avec sa belle soeur, "une relation plus qu'amicale". A la lecture de ces attestations, force est de constater qu'aucun témoin ne fait état d'une quelconque relation extra-conjugale entretenue par P épouse antérieurement à la séparation de fait des époux intervenue en 1984; d'autre part, Mme [H] produit des attestations émanant de Mme [N] et Mme [I] cpii ont été employées pour travailler tant au sein du cabinet médical que de l'habitation des époux [S]- [H] entre 1981 et 1997, qui témoignent de ce qu'elles n'ont jamais constaté la présence de vêtements masculins autres que ceux du Docteur [S] ou de ses fils. Mme [S] verse aux débats plusieurs lettres adressées en 1965 par M. [S] à une personne prénommée [V]-
[A], qui ne laisse aucun doute sur la relation amoureuse alors entretenue par eux. Mme [S] produit par ailleurs plusieurs attestations concordantes datées de l'année 1990, faisant état d'une relation adultère entretenue par M. [S] depuis 1976 semble-t-il avec Mme [M] ; en tout état de cause, il est établi que M. [S] a eu avec Mme [M], deux filles, [D] née le 22 juin 1981 et reconnue par lui le24 juillet 1996 et [C] née le 15 février 1988, reconnue par lui, le 24 juillet 1996. Ainsi, alors que les attestations produites par M. [S] sont particulièrement subjectives et insuffisantes à établir avec certitude l'existence d'une relation extra conjugale entretenue par l'épouse, c'est avec pertinence que le premier juge a souligné qu'à les supposer établies, les infidélités de l'épouse seraient excusées par celles, antérieures de l'époux étant rappelé que la cour apprécie les torts allégués à la date où elle statue et non en se référant aux valeurs morales d'une époque révolue..» ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE «En l'espèce, M. [DS] [S] reproche à son épouse des relations extra-conjugales entretenues avant et après la séparation de fait, intervenue début 1984. Mme [LB] [H] conteste la valeur probante des témoignages qui lui sont opposés, conteste toute infidélité et fait observer que les attestations produites par son époux évoquent des faits postérieurs à la séparation. Elle demande par ailleurs que soit écartée des débats une lettre émanant, en violation de la prohibition posée par l'article 259 du Code civil, d'un des enfants du couple, (pièce 9) Cette pièce ne constitue en effet pas une preuve recevable. Par ailleurs, il est constant que les attestations numérotées 3, 6,7 et 8 ne sont pas datées, ce qui ne leur ôte toutefois pas toute valeur probante, et leur laisse la valeur d'un renseignement. Selon les pièces du demandeur, M. [E] (pièce 8) indique avoir vu « dans les années 85 - 90 » Mme [LB] [H] se promenant bras dessus bras dessous avec un homme, que Mme [LV] [PS] (pièce 1) témoigne avoir vu l'épouse « fin des années 80 » tendrement enlacée à un homme qui n'était pas son époux, que Mme [JM] [F] (pièce 2) atteste avoir vu celle-ci tenant la main d'un homme « dans les années 86 », que M. [P] [PS] (pièce 3) témoigne du même fait « début des années 90 », que M. [T] [F] (pièce 5) indique avoir vu l'épouse « dans les années 95, 93 » sortir du garage, regarder dehors, avant de dire à un homme âgé d'une cinquantaine d'années conduisant un véhicule Renault 25, qu'il pouvait sortir et lui donnant rendez-vous pour le soir, témoignage confirmé sans plus de précisions par M. [EW] [Y] (pièce 4), que M. [P] [PS] (pièce 6) témoigne avoir vu un homme un « soir de 1992 » entrer un véhicule du même type et couleur dans le garage de l'immeuble situé [Adresse 7], (ancien siège du domicile conjugal, qui était resté le lieu du cabinet médical de l'époux) de même que Mme [LV] [PS] (pièce 7). Si les imprécisions de ces témoignages doivent s'apprécier au regard du temps qui s'est écoulé entre les faits et leur rédaction, il n'en demeure pas moins qu'aucun témoin ne fait état de faits antérieurs à la séparation, intervenue selon M. [DS] [S] lui-même début 1984. Ils ne sauraient en conséquence être retenus comme démontrant un manquement de l'épouse à son devoir de fidélité ayant rendu intolérable le maintien de la vie commune, laquelle avait antérieurement cessé à l'initiative de l'époux. Ce dernier sera en conséquence débouté de sa demande tendant à ce que le divorce soit prononcé aux torts de son épouse. Pour sa part, M. [DS] [S] ne conteste pas avoir entretenu une relation extra-conjugale dont sont issues deux enfants, nées en 1981 et 1988, qu'il a reconnues, et se trouve mal fondé à soutenir qu'il n'a fait que prendre acte de l'infidélité de son épouse, ainsi qu'il a été démontré ci-dessus, compte tenu de la chronologie des faits relatés. De surcroît les pièces 87 et suivantes de Mme [LB] [H] mettent en évidence la correspondance amoureuse entretenue en 1965 par son époux avec un femme prénommée [B]. Mme [K] [OD] (pièce 91) atteste avoir entendu M. [DS] [S] déclarer, en 1977 et en présence de ses fils, qu'il aimait Mme [W] [M] avec laquelle il entretenait une relation adultère, et ne pouvait y renoncer. La mère de Mme [LB] [H] a attesté, en novembre 1990 (pièce 92) avoir vu son gendre « afficher » sa relation avec une jeune femme, en janvier 1977, humiliant ensuite son épouse qu'il injuriait, se désintéressant de ses fils adolescents, avant de quitter le domicile conjugal pour s'installer en juin 1984, avec sa compagne. Ce témoin attestait aussi en novembre 1990 avoir découvert en 1965 la liaison de M. [DS] [S] avec une élève infirmière alors âgée de 17 ans. A les supposer établies les infidélités de Mme [LB] [H] seraient excusées par celles, antérieures de son époux. Il est dans ces conditions démontré que M. [DS] [S] a de façon grave et renouvelée manqué à l'obligation de fidélité née du mariage ce qui a rendu intolérable de maintien de la vie commune, à laquelle il a mis fin, et le divorce sera en conséquence prononcé aux torts exclusifs de l'époux. »
ALORS QUE le caractère fautif d'un comportement s'apprécie en se plaçant à la date à laquelle le fait a été perpétré ; qu'en décidant, s'agissant des faits imputés à Mme [H], que le juge doit apprécier les torts allégués à la date où il statue, et non en se référant aux valeurs morales d'une époque révolue, en refusant par conséquent de se placer à la date à laquelle les faits invoqués ont été commis, les juges du fond ont commis une erreur de droit et violé l'article 242 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a, infirmant le jugement sur ce point, fixé à 250.000 € la prestation compensatoire due par M. [S] à Mme [H] ;
AUX MOTIFS QUE « les époux [S]-[H] ont été mariés pendant 57 ans dont 23 ans de vie commune ; que Mme [H] est âgée de 80 ans et M. [S] est âgé de 81 ans ; qu'aucun des époux ne fait état de problème de santé particulier ; que Mme [H] est retraitée et produit aux débats son avis d'imposition 2019 sur les revenus perçus en 2018 qui permet de constater qu'elle a déclaré au titre des retraites qu'elle a perçues la somme de 8.862 euros soit 738,50 euros par mois ; que M. [X] ai est également retraité mais poursuit son activité libérale de médecin généraliste ; il verse aux débats son avis d'imposition 2018 sur les revenus perçus en 2017 qui permet de constater qu'il a déclaré la somme de 57,066 euros au titre des retraites qu'il a perçues et la somme de 66.691 euros au titre de son activité libérale soit respectivement 4.755,50 euros et 5.557,58 euros soit un revenu mensuel total de 10.313 euros par mois environ ; il ne fournit aucun élément sur ses revenus professionnels perçus en 2018 mais indique dans ses dernières écritures, ce qui paraît tout à fait légitime, envisager de cesser cette activité compte tenu de son âge sans toutefois préciser à quelle date il cessera effectivement d'exercer étant souligné que Mme [H] verse aux débats une copie d'un article daté du mois de juillet 2018 émanant de l'ordre des médecins du Nord à la lecture duquel il apparaît que le Docteur [S] a semble t-il alors indiqué qu'il n'envisageait toujours pas de cesser son activité ; que si M. [S] indique dans ses écritures que ‘'c'est bien évidemment l'activité du concluant pendant sa très longue activité professionnelle qui a permis de valoriser à ce point les acquêts, lesquels seront partagés, force est de constater que par son activité de conjoint collaborateur, Mme [H] a favorisé le développement de l'activité professionnelle de son époux et il n'est pas contestable qu'elle a assumé majoritairement la prise en charge des enfants, ce qui apparaît résulter d'un choix commun des époux ; indépendamment du régime matrimonial choisi par les époux, les choix faits par eux tant au plan professionnel que s'agissant de l'éducation des enfants, permettent à M. [S] de percevoir une pension de retraite sans commune mesure avec celle perçue par Mme [H]. Maître [J], notaire à [Localité 5], a évalué l'actif net de communauté à 1.878.028,35 euros ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, il apparaît que la rupture du mariage entraîne une disparité dans les conditions de vie des époux au détriment de Mme [H] qui sera compensée par 1"octroi d'une prestation compensatoire sous la forme d'un capital d'un montant de 250.000 euros » ;
ALORS QUE, premièrement, faute de dire quelles sont les charges de M. [S], l'arrêt doit être censuré pour défaut de base légale au regard des articles 270 à 272 du Code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, M. [S] étant âgé de 81 ans à la date de l'arrêt et les juges du fond étant tenus de prendre en compte la situation des époux dans un avenir prévisible, ils avaient l'obligation de retenir que . [S] allait prochainement cesser son activité, sans être autorisé à objecter au mari qu'il ne précisait pas la date de cessation de son activité ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué a été rendu en violation des articles 270 à 272 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a refusé de reporter dans le temps la date des effets du divorce, s'agissant des biens, et fixé cette date au 30 juin 2015 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la cessation de cohabitation fait présumer la fin de la collaboration ; c'est à celui qui s'oppose au report de la date des effets du divorce de prouver que des actes de collaboration ont eu lieu postérieurement à la cessation de la cohabitation des époux ; qu'il est établi que les époux [S]-[H] ont cessé toute vie commune le 1er juin 1984 ce qui caractérise la fin de la cohabitation même si M. [S] disposait encore des clés permettant de pénétrer dans P immeuble où résidait Mme [H], avec cette particularité que cet immeuble abritait également le cabinet médical dans lequel il exerçait ; que Mme [H] fait valoir que son époux l'a affiliée au régime de r assurance volontaire vieillesse des conjoints collaborateurs à compter du 1er avril 1997 en procédant à un rachat d'années de cotisations à compter du 1er avril 1991; cette affiliation est intervenue postérieurement à la séparation du couple et il apparaît à la lecture des attestations émanant notamment des Docteurs [U] et [L], associés du Docteur [DS] [S], datées d'octobre 2015 que Mme [H] était toujours très présente voire omniprésente au cabinet depuis 1997, classait le courrier des Docteurs [S] [DS] et [VI], répondait occasionnellement au téléphone, gérait les emplois du temps des employées et gérait toute la logistique du cabinet outre le fait qu'elle a assuré le transfert du cabinet médical à [Localité 5] ; l'épouse du Docteur [U] atteste par ailleurs avoir régulièrement accompagné Mme [H] chez le comptable chargé de l'établissement des bilans du cabinet médical ce qui n'est pas utilement contredit par M. [S] qui se contente de faire état de l'attestation de Mme [N] employée de maison qui indique qu'elle prenait les appels téléphoniques entre 1981 et 1996 et qu'à partir de 1997, il a fait appel à la société Secretel pour assurer la permanence téléphonique ce qui ne vient pas contredire les témoignages ci-dessus rappelés ;que Mme [H] justifie de ce qu'après la cessation de la cohabitation des époux de nombreux compte ont été ouverts à partir de 1987 qu'il s'agisse de compte simple, joint ou de comptes titres à propos desquels M. [S] se contente de dire qu'il n'a pas été à l'origine, de ces ouvertures de comptes sans toutefois contester qu'il a des droits sur les soldes figurant à l'actif de ces comptes, Par ailleurs il est établi que les époux ont vendu l'immeuble ayant correspondu au domicile conjugal et ont acquis en octobre 1998, la propriété de deux biens immobiliers en contractant solidairement des emprunts ; qu'il résulte de P ensemble de ces éléments, que les époux ont après la cessation de leur cohabitation manifesté en permanence leur intention de coopérer et d'oeuvrer à la prospérité commune ; en conséquence, ces faits de collaboration permettent de renverser la présomption issue de la cessation de la cohabitation et la décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a fixé la date des effets patrimoniaux du divorce entre les époux à la date du 30 juin 2015.» ;
ET MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « s'il est établi par les indications concordantes des parties, confortées par le témoignage de la nièce de l'épouse, susvisé, que toute cohabitation entre époux a cessé en juin 1984, Mme [LB] [H] s'oppose à cette demande, en soutenant que la collaboration entre époux a ensuite perduré ; que la fin de la cohabitation fait présumer de la fin de la collaboration, et en l'espèce, Mme [LB] [H] invoque plusieurs indices de collaboration : elle justifie en premier lieu avoir collaboré à l'activité professionnelle de son époux ; que le docteur [HE] [U] atteste (pièce 64) qu'elle a « toujours été très présente au cabinet depuis 1997. Elle classait le courrier des docteurs [S] [DS] et [VI], répondait occasionnellement au téléphone, gérait les emplois du temps des employées, gérait toute la logistique du cabinet (achat des produits d'entretien et autres, relations avec les assurances, les entreprises, le propriétaire...) » Le docteur [L] atteste (pièce 65) de sa présence quotidienne au cabinet médical et des activités diverses qu'elle y déployait. Mme [N] témoigne (pièce 66) de cette implication pour la période ayant couru de 1981 à 1996, époque à laquelle elle a pris sa retraite. Mme [Z] [I] (pièce 67) confirme aussi cette activité, jusqu'en 2012 ; que sa pièce 68 démontre que M. [DS] [S] Y avait affiliée ou régime de l'assurance volontaire vieillesse des conjoints collaborateurs, à compter du 1 er avril 1997 en procédant au rachat d'années de cotisation à compter du 1er avril 1991. Cet acte volontaire de l'époux met en évidence que bien après la fin de la cohabitation ce dernier reconnaissait une véritable collaboration ; que Mme [U], épouse d'un ancien associé de l'époux, atteste avoir régulièrement accompagné Mme [LB] [H] chez le comptable (pièce 13 6). M. [DS] [S] ne produit aucune pièce de ce comptable venant contredire le fait que son épouse était l'interlocutrice habituelle de ce dernier, auquel elle venait apporter toutes les pièces nécessaires à l'établissement des bilans ; que M. [DS] [S] ne conteste pas que Mme [LB] [H] avait conservé après la séparation une procuration générale sur tous ses comptes bancaires ; qu'en outre, le notaire désigné a relevé que le logement actuel de l'épouse, situé à [Adresse 3], avait été acquis suivant acte notarié du 17 mars 1998, signé par les deux époux se présentant comme communs en biens, et domiciliés à [Adresse 6], que cet acte ne contenait aucune déclaration d'emploi, et que le même jour, les époux avaient régularisé un acte d'emprunt solidaire d'une somme de 400 000 Francs ; qu'après la vente du domicile conjugal, il est encore établi que les époux, se présentant toujours comme communs en biens, ont acquis la propriété de deux immeubles, en contractant solidairement des emprunts, alors même que l'un de ces biens est occupé par M. [DS] [S] avec sa nouvelle compagne ; qu'enfin, jusqu'en 2016, les époux ont maintenu une déclaration commune de leurs revenus ; que l'ensemble de ces indices converge pour mettre en évidence le maintien d'une collaboration entre époux à laquelle la fin de la cohabitation n'a pas mis fin » ;
ALORS QUE, premièrement, pour caractériser la poursuite d'une collaboration entre les époux, les juges du fond ont retenu que Mme [LB] [H] déployait une activité au sein du cabinet médical ; que toutefois, il convenait de déterminer, le cabinet médical regroupant plusieurs médecins, dont M. [VI] [S], fils de M. et Mme [S], si l'activité ainsi déployée l'était, non pas au profit du mari, mais au profit du groupement de médecins constituant le cabinet médical ; que faute de se prononcer sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 262-1 du Code civil ;
ET ALORS QUE, deuxièmement, avant de prendre en compte la circonstance que des comptes étaient ouverts, que des biens communs ont été vendus ou achetés, les juges du fond se devaient de rechercher si, sans révéler l'existence d'une collaboration, ces actes n'étaient pas impliqués par la simple gestion des biens communs, dès lors que la communauté de biens subsistait ; que faute de s'être prononcés sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 262-1 du Code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a rejeté la demande de M. [S] tendant à faire constater l'existence d'une récompense à son profit, retenu qu'il y avait une récompense de 241.345,44 € au titre de l'entretien des enfants d'une seconde union et une somme de 201.731,27 € au titre des sommes affectées au fonctionnement de cette seconde union puis après défalcation de la récompense due par la communauté, fixé à 68.837,04 € la récompense due finalement par M. [S] à la communauté ;
AUX MOTIFS QU' « aux termes de l'article 1417 du code civil, la communauté a droit à récompense, déduction faite, le cas échéant, du profit retiré par elle, quand elle a payé les amendes encourues par un époux, en raison d'infractions pénales, ou les réparations et dépens auxquels il avait été condamné pour des délits ou quasi-délits civils ; elle a pareillement droit à récompense si la dette qu'elle a acquittée avait été contractée par l'un des époux au mépris des devoirs que lui imposait le mariage ; qu'en l'espèce. Mme [H] demande que M. [S] soit déclaré redevable à l'égard de la communauté d'une récompense à hauteur de268.161,60 euros au titre de l'éducation de deux de ses enfants nées, au cours du mariage, de ses relations avec une tierce personne et d'une récompense à hauteur de 201.731,27 euros au titre du fonctionnement de son second ménage soit la somme totale de 469.892,87 euros ; que M. [S] fait valoir que la mère de ses deux filles nées en 1981 et 1988 a pourvu à leurs besoins et que lui-même ayant bénéficié de donations et héritages, il était libre d'utiliser ces fonds à sa guise ; il apparaît toutefois à l'examen de la lecture de l'acte de naissance du premier enfant que Mme [M] exerçait la profession de manutentionnaire et qu'elle était sans profession lors de la naissance du second enfant ; par ailleurs, M. [S] n'allègue l'existence de donation ou héritage qu'à compter de l'année 1993 soit postérieurement à la naissance de ses filles ; toutefois sont produites aux débats des fiches de paie de Mme [M] permettant de constater qu'elle a perçu un salaire de 1.849 francs en décembre 1989, 5.412 francs en mai 1992,2,552 francs en juillet 1993 et 5.203 francs en septembre 1996 ; que la dette acquittée par la communauté est génératrice d'une récompense au profit de celle-ci lorsqu'il est avéré qu'elle a été contractée par l'époux au mépris des devoirs que le mariage lui impose ; en l'espèce, M. [S] ne conteste pas avoir contribué à l'entretien et l'éducation de ses deux filles mais affirme qu'il l'a fait au moyen de deniers propres ; comme souligné précédemment cette affirmation ne peut s'entendre qu'à compter du moment où il a disposé de fonds propres et la preuve de ce que la communauté a droit à récompense est donc rapportée ; que s'agissant des sommes engagées par M. [S] pour l'entretien et l'éducation de ses deux filles, le notaire a procédé à l 'estimation de la pension que devrait verser un parent ayant deux enfants, à partir d'une table de référence, pendant une durée de 20 années en tenant compte de l'évolution du coût de la vie ; il apparaît qu'il a retenu un salaire moyen pour le père de 5,000 euros et si Mme [H] indique qu'il gagnait en réalité 12.500 euros, force est de constater qu'elle n'en rapporte pas la preuve ; en revanche M. [S] fait valoir qu'alors que le second enfant est né en 1988, le notaire procède au calcul de la récompense en prenant en compte la période de 1984 à 2004 ; au regard de cette observation et compte tenu du mode de calcul pertinent effectué par le notaire qui n'est d'ailleurs pas remis en cause, le montant de la récompense due par M. [S] à la communauté à ce titre doit être fixé à la somme de 241.345,44 euros ; que s'agissant du coût de fonctionnement du second ménage, il est établi que la communauté a acquis le bien immobilier dans lequel vivait le couple formé par M. [S] et Mme [M] et l'évaluation forfaitaire faite par le notaire au montant du manque à gagner de la communauté du jour de l'achat de l'immeuble jusqu'à la date de l'ordonnance de non conciliation sur la base d'une indemnité annuelle de 5% appliquée à la moyenne de la valeur du bien entre son achat et la date du projet liquidatif soit le 21 avril 2017, soit une indemnité annuelle de 11,418,75 euros apparaît pertinente et n'est d'ailleurs pas remise en cause par les parties dans son principe ; le montant de la récompense due à ce titre à la communauté peut donc être fixée à la somme de 201.731,27 euros. M. [S] rapporte la preuve en cause d'appel, en produisant aux débats la déclaration de succession de son père en date du 6 janvier 1994, de ce que sa part dans cette succession, après déduction des droits dus, s'est élevée à la somme de 244.572,43 euros ; il n'est pas contesté qu'il a par ailleurs reçu la somme de 31.548,33 euros suite à la vente d'un immeuble relevant de la communauté ayant existé entre son père et sa belle-mère et qu'il a par ailleurs perçu, en qualité de légataire universel de sa belle-mère, la somme de 44.820 euros ; dès lors comme l'ajustement relevé le premier juge, à défaut de preuve que ces propres de M. [S] auraient bénéficié à la communauté, lui-même indiquant qu'ils ont bénéficié à son nouveau couple et à ses filles, il convient de fixer à la somme de 122.135,95 euros le montant de la récompense due par M. [S] à la communauté en application des dispositions de l'article 1417 du code civil ; que si dans ses écritures, M. [S] semble remettre en cause le principe et le montant de la récompense qui lui est due, fixée à 61.298,91 euros par le notaire et non discutée devant le premier juge, force est de constater qu'il ne fournit strictement aucun élément pertinent étayant sa position ; dès lors le montant de la récompense due par la communauté à M. [S] sera retenue à hauteur de la somme susmentionnée qui sera donc déduite du montant de la récompense due par M.[S] à la communauté; en conséquence, le montant de la récompense due par M.[S] à la communauté doit être fixée à la somme de 60.837,04 euros ; ta décision déférée sera donc infirmée de ce chef.» (p.8, 9 et 10) ;
ALORS QUE chaque époux est libre, dès lors qu'il a satisfait aux charges du mariage, de disposer comme il l'entend des gains et salaires qui forment la contrepartie de son activité professionnelle ; que ces gains et salaires n'entrent dans la communauté que du jour où, faute d'être dépensés, ils sont économisés ; qu'en s'abstenant de rechercher si la somme de 241.345,44 € affectée à l'entretien et à l'éducation des enfants issus de la deuxième union de M. [S] ne correspondait pas à des dépenses faites au jour le jour par M. [S] au moyen de ses gains professionnels, avant que ceux-ci soient économisés, et si dès lors les sommes en cause n'étaient pas étrangères à la communauté, faute d'avoir pu entrer dans le champ de ses actifs, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 224 ancien du Code civil, tel qu'issu de la loi n°65-570 du 13 juillet 1965 et de l'article 223 actuel du Code civil, tel qu'issu de la loi n°85-1372 du 23 décembre 1985, ensemble de l'article 1401 du code civil.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt partiellement infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU' il a rejeté la demande de M. [S] tendant à faire constater l'existence d'une récompense à son profit, retenu qu'il y avait une récompense de 241.345,44 € au titre de l'entretien des enfants d'une seconde union et une somme de 201.731,27 € au titre des sommes affectées au fonctionnement de cette seconde union puis après défalcation de la récompense due par la communauté, fixé à 68.837,04 € la récompense due finalement par M. [S] à la communauté ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la cessation de cohabitation fait présumer la fin de la collaboration ; c'est à celui qui s'oppose au report de la date des effets du divorce de prouver que des actes de collaboration ont eu lieu postérieurement à la cessation de la cohabitation des époux ; qu'il est établi que les époux [S]-[H] ont cessé toute vie commune le 1er juin 1984 ce qui caractérise la fin de la cohabitation même si M. [S] disposait encore des clés permettant de pénétrer dans P immeuble où résidait Mme [H], avec cette particularité que cet immeuble abritait également le cabinet médical dans lequel il exerçait ; que Mme [H] fait valoir que son époux l'a affiliée au régime de r assurance volontaire vieillesse des conjoints collaborateurs à compter du 1er avril 1997 en procédant à un rachat d'années de cotisations à compter du 1er avril 1991; cette affiliation est intervenue postérieurement à la séparation du couple et il apparaît à la lecture des attestations émanant notamment des Docteurs [U] et [L], associés du Docteur [DS] [S], datées d'octobre 2015 que Mme [H] était toujours très présente voire omniprésente au cabinet depuis 1997, classait le courrier des Docteurs [S] [DS] et [VI], répondait occasionnellement au téléphone, gérait les emplois du temps des employées et gérait toute la logistique du cabinet outre le fait qu'elle a assuré le transfert du cabinet médical à [Localité 5] ; l'épouse du Docteur [U] atteste par ailleurs avoir régulièrement accompagné Mme [H] chez le comptable chargé de l'établissement des bilans du cabinet médical ce qui n'est pas utilement contredit par M. [S] qui se contente de faire état de l'attestation de Mme [N] employée de maison qui indique qu'elle prenait les appels téléphoniques entre 1981 et 1996 et qu'à partir de 1997, il a fait appel à la société Secretel pour assurer la permanence téléphonique ce qui ne vient pas contredire les témoignages ci-dessus rappelés ;que Mme [H] justifie de ce qu'après la cessation de la cohabitation des époux de nombreux compte ont été ouverts à partir de 1987 qu'il s'agisse de compte simple, joint ou de comptes titres à propos desquels M. [S] se contente de dire qu'il n'a pas été à l'origine, de ces ouvertures de comptes sans toutefois contester qu'il a des droits sur les soldes figurant à l'actif de ces comptes, Par ailleurs il est établi que les époux ont vendu l'immeuble ayant correspondu au domicile conjugal et ont acquis en octobre 1998, la propriété de deux biens immobiliers en contractant solidairement des emprunts ; qu'il résulte de P ensemble de ces éléments, que les époux ont après la cessation de leur cohabitation manifesté en permanence leur intention de coopérer et d'oeuvrer à la prospérité commune ; en conséquence, ces faits de collaboration permettent de renverser la présomption issue de la cessation de la cohabitation et la décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a fixé la date des effets patrimoniaux du divorce entre les époux à la date du 30 juin 2015.» ;
ET MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « s'il est établi par les indications concordantes des parties, confortées par le témoignage de la nièce de l'épouse, susvisé, que toute cohabitation entre époux a cessé en juin 1984, Mme [LB] [H] s'oppose à cette demande, en soutenant que la collaboration entre époux a ensuite perduré ; que la fin de la cohabitation fait présumer de la fin de la collaboration, et en l'espèce, Mme [LB] [H] invoque plusieurs indices de collaboration : elle justifie en premier lieu avoir collaboré à l'activité professionnelle de son époux ; que le docteur [HE] [U] atteste (pièce 64) qu'elle a « toujours été très présente au cabinet depuis 1997. Elle classait le courrier des docteurs [S] [DS] et [VI], répondait occasionnellement au téléphone, gérait les emplois du temps des employées, gérait toute la logistique du cabinet (achat des produits d'entretien et autres, relations avec les assurances, les entreprises, le propriétaire...) » Le docteur [L] atteste (pièce 65) de sa présence quotidienne au cabinet médical et des activités diverses qu'elle y déployait. Mme [N] témoigne (pièce 66) de cette implication pour la période ayant couru de 1981 à 1996, époque à laquelle elle a pris sa retraite. Mme [Z] [I] (pièce 67) confirme aussi cette activité, jusqu'en 2012 ; que sa pièce 68 démontre que M. [DS] [S] Y avait affiliée ou régime de l'assurance volontaire vieillesse des conjoints collaborateurs, à compter du 1 er avril 1997 en procédant au rachat d'années de cotisation à compter du 1er avril 1991. Cet acte volontaire de l'époux met en évidence que bien après la fin de la cohabitation ce dernier reconnaissait une véritable collaboration ; que Mme [U], épouse d'un ancien associé de l'époux, atteste avoir régulièrement accompagné Mme [LB] [H] chez le comptable (pièce 13 6). M. [DS] [S] ne produit aucune pièce de ce comptable venant contredire le fait que son épouse était l'interlocutrice habituelle de ce dernier, auquel elle venait apporter toutes les pièces nécessaires à l'établissement des bilans ; que M. [DS] [S] ne conteste pas que Mme [LB] [H] avait conservé après la séparation une procuration générale sur tous ses comptes bancaires ; qu'en outre, le notaire désigné a relevé que le logement actuel de l'épouse, situé à [Adresse 3], avait été acquis suivant acte notarié du 17 mars 1998, signé par les deux époux se présentant comme communs en biens, et domiciliés à [Adresse 6], que cet acte ne contenait aucune déclaration d'emploi, et que le même jour, les époux avaient régularisé un acte d'emprunt solidaire d'une somme de 400 000 Francs ; qu'après la vente du domicile conjugal, il est encore établi que les époux, se présentant toujours comme communs en biens, ont acquis la propriété de deux immeubles, en contractant solidairement des emprunts, alors même que l'un de ces biens est occupé par M. [DS] [S] avec sa nouvelle compagne ; qu'enfin, jusqu'en 2016, les époux ont maintenu une déclaration commune de leurs revenus ; que l'ensemble de ces indices converge pour mettre en évidence le maintien d'une collaboration entre époux à laquelle la fin de la cohabitation n'a pas mis fin » ;
ALORS QUE, premièrement, chaque époux a le pouvoir d'administrer seul les biens communs et donc de les affecter, sachant que sauf fraude, les décisions ainsi prises sont opposables à l'autre ; qu'à ce titre, un époux peut affecter à ses besoins, gratuitement, un immeuble commun ; qu'il est par suite exclu qu'une récompense puisse lui être demandée par la communauté lors de sa dissolution ; qu'en s'abstenant de rechercher si cette règle ne faisait pas obstacle à la demande de récompense de Mme [H], les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1421 du Code civil ;
ALORS QUE, deuxièmement, et en tout cas, le profit personnel, qu'exige la récompense aux termes de l'article 1437 du Code civil, postule la réalisation d'un acte n'entrant pas dans le champ de ceux que chaque époux peut librement accomplir au titre de l'administration des biens communs, notamment en affectant un bien commun à son usage personnel ; que pour n'avoir pas recherché si cette règle ne s'opposait pas à son tour à la récompense sollicitée par Mme [H], s'agissant de l'affectation d'un immeuble commun à l'usage personnel de M. [S] et de sa seconde famille, les juges du fond ont en tout état de cause privé leur décision de base légale au regard des articles 1421 et 1437 du Code civil. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour Mme [H]
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé à la somme de 60.837,04 € la récompense due par M. [S] à la communauté déduction faite de la récompense que lui doit la communauté ;
ALORS QUE la cour d'appel ayant retenu que M. [S] devait à la communauté récompense de la somme de 443.076,61 € au titre des sommes dépensées pour l'entretien de ses filles nées hors mariage et de du ménage qu'il avait formé avec sa maîtresse, et que la communauté devait à M. [S] la somme de 320.940,78 € au titre des fonds propres dont il l'avait alimentée, il en résultait, après compensation, une récompense au profit de la communauté de 122.135,95 € ; qu'en fixant cette récompense à la somme de 60.837,04 €, la cour d'appel n'a pas tiré conséquences de ses propres constatations au regard des articles 1433 et 1437 du code civil.
