| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 08 septembre 2021, 19-23744

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

MA

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 8 septembre 2021

Cassation sans renvoi

Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 954 F-D

Pourvoi n° B 19-23.744

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 SEPTEMBRE 2021

La société Dyneff, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° B 19-23.744 contre les arrêts rendus les 22 juin 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre social C) et 13 septembre 2019 par la même cour (chambre sociale B), dans le litige l'opposant à Mme [W] [H], domiciliée [Adresse 2], défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Le Lay, conseiller, les observations de Me Le Prado, avocat de la société Dyneff, de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de Mme [H], après débats en l'audience publique du 8 juin 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Le Lay, conseiller rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon les arrêts attaqués (Lyon, 22 juin 2018 et 13 septembre 2019), Mme [H] a relevé appel le 1er mars 2017 puis le 2 juin 2017 d'un jugement prononcé le 13 février 2017 par un conseil de prud'hommes.

2. Le conseiller de la mise en état, par ordonnance du 24 novembre 2017, a constaté la caducité de la déclaration d'appel du 1er mars 2017 et par ordonnance du 9 mars 2018, confirmée par la cour d'appel le 22 juin 2018, a jugé recevable la seconde déclaration d'appel.

3.Par arrêt du 13 septembre 2019, la cour d'appel a condamné la société Dyneff, employeur, à payer à la salariée diverses sommes.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

4. L'employeur fait grief à l'arrêt du 22 juin 2018 de confirmer l'ordonnance du 9 mars 2018 qui a déclaré recevable l'appel interjeté le 2 juin 2017 par la salariée à l'encontre du jugement rendu le 13 février 2017, alors « que lorsque la cour d'appel est régulièrement saisie par une première déclaration d'appel dont la caducité n'a pas été constatée, est irrecevable le second appel formé contre le même jugement opposant les mêmes parties faute d'intérêt pour son auteur à interjeter appel ; que la cour d'appel a constaté qu'elle a été régulièrement saisie le 1er mars 2017 d'un premier appel interjeté par la salariée à l'encontre du jugement rendu le 13 février 2017 par le conseil de prud'hommes de Lyon dont la caducité n'avait pas été constatée lorsque la salariée a interjeté un second appel à l'encontre de ce jugement le 2 juin 2017 ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ses propres énonciations que l'appel formé le 2 juin 2017 était irrecevable faute d'intérêt à interjeter appel ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 546 et 908 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 546 du code de procédure civile :

5. Il résulte de cet article que lorsque la cour d'appel est régulièrement saisie par une première déclaration d'appel dont la caducité n'a pas été constatée, est irrecevable le second appel, faute d'intérêt pour son auteur à interjeter appel dirigé contre le même jugement entre les mêmes parties.

6. Pour juger recevable l'appel formé par la salariée le 2 juin 2017, la cour d'appel a retenu que la caducité de la déclaration d'appel du 1er mars 2017
pour non-respect du délai de trois mois pour conclure était incontestablement acquise au 1er juin 2017, bien que n'ayant pas encore été prononcée, de sorte que l'appelante avait intérêt à régulariser ce second appel.

7. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Et sur le deuxième et le troisième moyens réunis

Enoncé des moyens

8. Par son deuxième moyen, la société fait grief à l'arrêt du 13 septembre 2019 de la condamner à payer à la salariée une indemnité de requalification avec intérêts au taux légal, alors « que la cassation à intervenir du chef de dispositif de l'arrêt sur déféré du 22 juin 2018 qui a déclaré recevable l'appel interjeté par la salariée le 2 juin 2017 à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes du 13 février 2017, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt du 13 septembre 2019 qui a condamné la société Dyneff à verser à l'intéressée la somme de 1.594,74 euros à titre d'indemnité de requalification par application de l'article 624 du code de procédure civile. »

9. Par son troisième moyen, la société fait grief à l'arrêt du 13 septembre 2019 de la condamner à payer à la salariée des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'ordonner le remboursement des indemnités de chômage versées dans la limite de six mois, alors « que la cassation à intervenir du chef de dispositif de l'arrêt sur déféré du 22 juin 2018 qui a déclaré recevable l'appel interjeté par la salariée le 2 juin 2017 à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes du 13 février 2017, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt du 13 septembre 2019 qui a condamné la société Dyneff à verser à l'intéressée la somme de 13.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonné le remboursement des indemnités de chômage versées dans la limite de six mois en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile :

10. Aux termes de ce texte, la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

11. La cassation de l'arrêt du 22 juin 2018 ayant déclaré l'appel de la salariée recevable entraîne l'annulation, par voie de conséquence de l'arrêt du 13 septembre 2019, ayant statué au fond.

Portée et conséquences de la cassation

12. Après avis donné aux parties, conformément à l'article 1015 du code de procédure civile, il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

13. L'intérêt d'une bonne administration de la justice justifie, en effet, que la Cour de cassation statue au fond.

14. Il résulte de ce qui est dit aux paragraphes 5, 6 et 7 que l'appel interjeté le 2 juin 2017 est irrecevable. Il y a donc lieu d'infirmer l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 9 mars 2018 et de déclarer irrecevable l'appel.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour :

CASSE ET ANNULE, l'arrêt rendu le 22 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

INFIRME l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 9 mars 2018 ;

DECLARE IRRECEVABLE l'appel formé le 2 juin 2017 par Mme [H] contre le jugement du 13 février 2017 rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon ;

CONSTATE l'annulation de l'arrêt rendu le 13 septembre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;

Condamne Mme [H] aux dépens, en ce compris ceux exposés devant les juges du fond ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par M. Pietton, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément aux dispositions des articles 456 et 1021 du code de procédure civile en remplacement du président empêché, en l'audience publique du huit septembre deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société Dyneff

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le moyen reproche à l'arrêt sur déféré attaqué du 22 juin 2018 ;

D'AVOIR confirmé l'ordonnance de la cour d'appel de Lyon du 9 mars 2018 qui a déclaré recevable l'appel interjeté le 2 juin 2017 par la salariée à l'encontre du jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon le 13 février 2017 ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « la société DYNEFF qui ne remet pas en cause l'ordonnance déférée en ce qu'elle a rejeté l'irrecevabilité tirée du non-respect du délai d'appel, soutient que l'appelant n'avait pas intérêt à régulariser un second appel, alors que la cour était toujours saisie d'un premier appel non déclaré caduc.

Cependant, ainsi que le conseiller de la mise en état l'a retenu de manière pertinente, si le premier appel régularisé le 1er mars 2017 n'avait pas, au moment du second appel, régularisé le 2 juin 2017, été déclaré caduc, cette caducité pour non-respect du délai de trois mois pour conclure prévue par les articles 908 et 911 du code de procédure civile, était incontestablement acquise au 1er juin 2017, faute de conclusions intervenues dans le délai de trois mois, de sorte que l'appelante avait intérêt alors à régulariser ce second appel. Au surplus, elle avait intérêt à préserver ses droits dans l'ignorance de la date à laquelle la caducité du premier appel allait être constatée. Il convient dès lors de confirmer l'ordonnance déférée et de débouter la société DYNEFF de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La procédure se poursuivra en conséquence devant la section B de la Chambre sociale qui a fixé l'affaire en audience de conseiller rapporteur du 3 mai 2019 ».

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « pour conclure à l'irrecevabilité du deuxième appel ici litigieux formé le 2 juin 2017, la société intimée fait valoir que [W] [H] n'avait aucun intérêt à exercer ce deuxième recours dès lors qu'à cette date la cour d'appel était déjà saisie d'un premier acte d'appel daté du 1er mars 2017 à l'encontre du jugement ici litigieux. [W] [H] fait toutefois à juste titre valoir qu'elle a interjeté ce second appel alors que la caducité du premier appel qu'elle avait formé le 1er mars 2017 était déjà acquise sans régularisation possible, faute par elle d'avoir fait notifier ses conclusions d'appelante au plus tard le 1er juin 2017, c'est-à-dire dans le délai de trois mois de sa déclaration d'appel prévu par les articles 908 et 911 du code de procédure civile. En l'état de cette caducité du premier appel, l'intérêt qu'avait cette partie à former ce second recours contre la même décision s'avère incontestable et ce moyen d'irrecevabilité doit être rejeté comme mal fondé ».

ALORS QUE lorsque la cour d'appel est régulièrement saisie par une première déclaration d'appel dont la caducité n'a pas été constatée, est irrecevable le second appel formé contre le même jugement opposant les mêmes parties faute d'intérêt pour son auteur à interjeter appel ; que la cour d'appel a constaté qu'elle a été régulièrement saisie le 1er mars 2017 d'un premier appel interjeté par la salariée à l'encontre du jugement rendu le 13 février 2017 par le conseil de prud'hommes de Lyon dont la caducité n'avait pas été constatée lorsque la salariée a interjeté un second appel à l'encontre de ce jugement le 2 juin 2017 ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ses propres énonciations que l'appel formé le 2 juin 2017 était irrecevable faute d'intérêt à interjeter appel ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 546 et 908 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué du 13 septembre 2019 ;

D'AVOIR condamné la société Dyneff à payer à Mme [H] la somme de 1.594,75 euros à titre d'indemnité de requalification avec intérêts aux taux légal ;

AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 1242-1 du code du travail un contrat de travail à durée déterminée (CDD), quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Selon l'article L. 1242-2 du même code dans sa rédaction alors en vigueur: Sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : 1° Remplacement d'un salarié en cas : a) D'absence ; b) De suspension de son contrat de travail ; 2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise". Au soutien de sa demande, [W] [H] fait valoir que le surcroît temporaire d'activité invoqué comme motif de recours au CDD dans le contrat de travail signé le 10 juin 2011 et son avenant du 9 décembre 2011 était en réalité un faux motif, la SAS DYNEFF ayant en réalité recours aux CDD à titre de période d'essai. De son côté, la SAS DYNEFF ne rapporte aucune preuve du surcroît temporaire d'activité susceptible de justifier le recours au CDD dans la mesure où le tableau synthétisant les volumes des produits vendus par l'agence de LYON entre 2009 et 2015 démontre que ces volumes varient chaque année et qu'ils étaient même à la baisse en 2011 par rapport aux deux années précédentes. De ce fait, la salariée peut prétendre à une indemnité de requalification par application des dispositions de l'article L. 1245-2 du code du travail suivant lesquelles lorsque le conseil de prud'hommes fait droit à la demande de requalification d'un CDD en CDI du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. En conséquence, la SAS DYNEFF doit être condamnée à payer à [W] [H] une indemnité de requalification de 1.594,75 € correspondant au montant du dernier salaire avant saisine du conseil des prud'hommes ».

ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de dispositif de l'arrêt sur déféré du 22 juin 2018 qui a déclaré recevable l'appel interjeté par la salariée le 2 juin 2017 à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes du 13 février 2017, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt du 13 septembre 2019 qui a condamné la société Dyneff à verser à l'intéressée la somme de 1.594,74 euros à titre d'indemnité de requalification par application de l'article 624 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué du 13 septembre 2019 ;

D'AVOIR condamné la société Dyneff à payer à Mme [H] la somme de 13.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonné le remboursement des indemnités de chômage versées dans la limite de six mois ;

AUX MOTIFS QUE « par application de l'article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement individuel doit reposer sur une cause réelle et sérieuse. Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables, qu'il doit reprendre dans la lettre de licenciement prévue par l'article L. 1232-6 du code du travail, cette lettre fixant ainsi les limites du litige. Il est constant que l'insuffisance professionnelle et l'insuffisance de résultats, sans présenter un caractère fautif, traduisent l'inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées et les objectifs qui lui ont été fixés. Si l'employeur est juge des aptitudes professionnelles de son salarié et de son adaptation à l'emploi et si l'insuffisance professionnelle et l'insuffisance de résultats subséquente peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, elles doivent être caractérisées par des faits objectifs, matériellement vérifiables et imputables au seul salarié. En l'espèce, il résulte des termes de la lettre du 15 novembre 2013 que [W] [H] a été licenciée pour insuffisance professionnelle en raison des faits suivants : le 1er septembre 2013, avoir menti en assurant avoir contacté un client pour modifier une date de livraison comme demandé par ses collègues et ne s'être finalement exécutée que sur insistance de sa responsable, [O] [M] : La SAS DYNEFF ne produit aucun élément pour rapporter la preuve de ce fait. Elle se borne à faire part de ses doutes sur l'authenticité de l'attestation de [R] [Y], responsable d'exploitation de la société TRANSPORTS GIRARD, alors pourtant que le cachet de cette société figure sur le document (pièce 7 de l'appelante). Or, il résulte de cette attestation que [W] [H] a bien pris contact à plusieurs reprises avec la société TRANSPORTS [Y] le 2 septembre 2013 - les parties s'accordant pour dire que la date du 1er septembre 2013 mentionnée dans la lettre de licenciement constitue une erreur matérielle s'agissant d'un dimanche - pour avancer une livraison, ce que [R] [Y] a finalement accepté de faire pour "arranger" la SAS DYNEFF. La matérialité de ce fait n'est donc pas établie. - avoir mis en péril les relations commerciales de la SAS DYNEFF avec certains clients et notamment le 24 septembre 2013, en validant une nouvelle commande qu'il a fallu décaler par la suite alors que son collègue [N] [B], en charge de logistique au sein de l'agence, l'avait informée que le camion assurant les livraisons sur le secteur de [Localité 1] était complet pour les 26 et 27 septembre 2013. La SAS DYNEFF précise dans ses conclusions que, le 24 septembre 2013 et le 26 septembre 2013, [W] [H] a été informée respectivement par [N] [B], responsable logistique et par [O] [M] de ce que la tournée de [Localité 1] du 27 septembre 2013 était complète, ce qui résulte effectivement du courriel du 24 septembre 2013 produit en pièce 18 par l'intimée. Or, une copie d'écran non contestée par [W] [H] (pièce 19 de l'intimée) démontre que cette dernière a validé une commande supplémentaire pour la société LAMI DU PAIN le 26 septembre 2013 à 10h43 pour une livraison le 27 septembre 2013. La salariée explique que, même lorsqu'un camion était plein, il était courant en cas d'urgence d'annuler une commande antérieurement enregistrée pour satisfaire un client, ce que confirme le courriel adressé aux commerciaux par [O] [M] le 26 septembre 2013 à 11h24 - c'est à dire postérieurement à la commande litigieuse - dans les termes suivants: "Merci de ne plus rien valider sur [Localité 1] pour le 27/09. Si urgence demander à [V]". Par ailleurs, la SAS DYNEFF ne justifie aucunement des conséquences de cette validation de commande supplémentaire en termes de perturbation de la logistique ou de dégradation de la relation avec le client et la société LAMI DU PAIN atteste au contraire en pièce 14 de la qualité de ses relations commerciales avec la SAS DYNEFF à l'époque où [W] [H] était en charge des approvisionnements de sa société. Ce fait n'est donc pas prouvé. - le 11 octobre 2013, avoir imposé un délai de paiement de 30 jours à son plus important client, l'entreprise GUINTOLI, alors que son responsable l'avait informée des facilités de paiement accordées à ce dernier (45 jours). L'échange de courriels entre [O] [M] et [W] [H] des 10 et 11 octobre 2013 (pièce 13 de l'intimée) démontre que les délais de paiement consentis au client GUINTOLI CHANTIER ont été portés de 30 à 45 jours par [O] [M] le 10 octobre 2013, ce dont cette dernière a Informé les commerciaux le 10 octobre 2015 en leur indiquant que toutes les fiches étaient à jour "sur la F15" et qu'il leur fallait veiller à valider les commandes à 45 jours "lors des prochaines négociations". De ce fait, et dès lors qu'un contrôle particulier était demandé aux commerciaux, [W] [H] ne peut raisonnablement faire valoir que le délai de paiement de 30 jours accordé à ce client le 11 octobre 2013 est uniquement imputable à une absence de mise à jour de la fiche informatique. Ce fait est donc établi - avoir fait de même avec le client EIFFAGE SENNECE LES MAÇONS 71 qui s'est plaint du fait qu'elle ne lui avait pas transmis les coordonnées de la personne à contacter en son absence, malgré plusieurs relances sur ce point. La SAS DYNEFF ne produit aucun élément pour démontrer la réalité de ce grief qu'elle n'invoque même pas dans ses conclusions. La matérialité de ce fait n'est donc pas établie. - ne pas maîtriser les localités de ses zones géographiques au bout de deux ans dans l'entreprise et, à titre d'exemple, avoir confondu, le 15 octobre 2013, la localité de la société La Rhodanienne en affirmant qu'elle se situait dans la Drôme alors qu'elle se situe dans l'Ain. Pour établir l'existence de ce fait, la SAS DYNEFF verse aux débats un courriel de [O] [M] daté du 15 octobre 2013 dont [W] [H] indique ne pas se souvenir et qui ne comporte effectivement aucun élément permettant d'attester de sa réception effective par la salariée. La SAS DYNEFF, qui est en droit en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait lui permettant de justifier du motif de licenciement indiqué dans la lettre de licenciement, fait également état de plusieurs précédents à savoir : une erreur de [W] [H] survenue au mois d'octobre 2013. Cependant, il résulte de la réponse de [W] [H] au courriel de [O] [M] du 11 octobre 2013 lui signalant que "GUILLERAND GRANGE n'est pas dans le 2/26 (Drôme) mais dans l'Ardèche 1/07" que l'erreur ici reprochée à la salariée est en réalité une erreur contenue dans une fiche informatique mal renseignée et dont aucun élément n'établit qu'elle est imputable à [W] [H] - l'entretien professionnel individuel s'étant tenu le 7 décembre 2012 qui révèle que l'objectif d'"acquisition de la connaissance géographique des départements et des villes de son portefeuille client" fixé à la salariée en décembre 2011 est "en cours d'acquisition" et que l'objectif fixé pour le premier trimestre de l'année 2013 était de « connaître la géographie de 10 départements de l'agence- savoir où sont ces clients et avoir une notion du temps de chargement au client ». Cependant à l'époque de ces entretiens d'évaluation, [W] [H] ne disposait pas d'une ancienneté de deux ans dans l'entreprise et le commentaire de l'évaluateur destiné à expliciter le degré d'atteinte de cet objectif ne révèle pas une insuffisance professionnelle sur ce point mais souligne au contraire l'existence d'un travail et la mise en place d'une organisation par [W] [H] "pour lui permettre d'être à l'aise sur la prospection et d'aborder au mieux le dispach". La matérialité de ce fait n'est donc pas établie. - ne pas éteindre son ordinateur avant de partir en congés ou même les soirs en quittant le bureau, ce qui bloque les mises à jour des fichiers et ce malgré divers rappels de votre responsable. Pour établir l'existence de ce fait la SAS DYNEFF verse aux débats un courriel de [O] [M] daté du 15 octobre 2013 qui est sujet à caution dans la mesure où, ainsi que le souligne justement [W] [H]: ce courriel est envoyé fort opportunément le lendemain de la convocation à entretien préalable et transféré à [N] [E], directeur régional, avec le commentaire suivant : « et encore ». Ce courriel comporte plusieurs détails sur les difficultés ainsi générées en termes de mise à jour et d'accès de sa responsable aux fichiers alors que [W] [H] se trouve en congés et ne peut donc influer sur la résolution du problème. De ce fait, ce premier élément de preuve doit être écarté des débats. La SAS DYNEFF produit également un courriel du 31 mai 2013 adressé par [O] [M] demandant à [W] [H] d'éteindre son ordinateur les soirs. Cependant, ce courriel fait état d'un événement ponctuel et ne suffit pas, à lui seul, à établir le caractère récurrent des manquements reprochés à la salariée dans la lettre de licenciement. La matérialité de ce fait n'est donc pas établie. - ne pas compléter quotidiennement un tableau de suivi d'activité, et malgré des relances de son responsable en date du 4 octobre 2013 et n'avoir ainsi toujours pas mis à jour les tableaux et notamment celui de la semaine 40. Ainsi que le relève justement [W] [H], l'employeur ne verse aucun élément pour établir la matérialité de ce fait. - être arrivée en retard le 4 octobre 2013, persistant ainsi à ne pas respecter ses horaires de travail malgré les nombreux rappels à l'ordre verbaux de son responsable et avoir refusé de rattraper ces retards le 21 octobre 2013, comme le lui demandait son responsable. Aucun élément n'est produit pour rapporter la preuve du retard du 4 octobre 2013. Aucune pièce n'établit que les retards réguliers malgré les remarques relevés dans l'entretien d'évaluation du 7 décembre 2012 ont perduré au-delà. Aucun élément ne vient démontrer le refus de la salariée de "rattraper" ses retards. La matérialité de ces faits n'est donc pas établie. - terminer son repas à son bureau alors qu'elle dispose d'une pause déjeuner de deux heures chaque jour pour lui permettre d'être totalement disponible pour accomplir ses tâches. L'employeur ne verse aucun élément pour établir la matérialité de ce fait. - adopter une attitude peu professionnelle pendant les réunions organisées par ses supérieurs hiérarchiques au point que [N] [E], directeur régional PACA - Rhône- Alpes, a d'ailleurs été contraint à plusieurs reprises au cours d'une réunion organisée le 13 septembre 2013 de solliciter votre attention afin de s'assurer qu'elle bien compris les points stratégiques développés. Aucun élément n'est versé aux débats pour établir l'existence de ce fait. A l'issue de cette analyse, il apparaît que, parmi tous les faits invoqués par l'employeur à l'appui du licenciement pour insuffisance professionnelle, il est seulement établi que [W] [H] a, le 11 octobre 2013, négocié avec le client GUINTOLI un délai de paiement à 30 jours alors que sa supérieure hiérarchique venait de l'informer que ce client important bénéficiait désormais de délais de paiement à 45 jours. Or, cet incident ponctuel, par ailleurs survenu dans le contexte très particulier d'une consigne reçue la veille, est à l'évidence insuffisant à caractériser une insuffisance professionnelle. Selon les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version alors applicable, [W] [H] ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement onze salariés au moins, peut prétendre, en l'absence de réintégration dans l'entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à [W] [H] (2 177,20 € de rémunération mensuelle brute versée pendant les 6 derniers mois précédant la rupture), de son âge au jour de son licenciement (26 ans), de son ancienneté à cette même date (2 ans et 5 mois), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail dans sa version en vigueur, une somme de 13.500 € euros nets de cotisations sociales à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette condamnation sera assortie d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt. En outre, s'agissant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu d'ordonner, d'office et par application de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement par la SAS DYNEFF à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à [W] [H] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois de prestations ».

ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de dispositif de l'arrêt sur déféré du 22 juin 2018 qui a déclaré recevable l'appel interjeté par la salariée le 2 juin 2017 à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes du 13 février 2017, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt du 13 septembre 2019 qui a condamné la société Dyneff à verser à l'intéressée la somme de 13.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ordonné le remboursement des indemnités de chômage versées dans la limite de six mois en application de l'article 624 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen reproche à l'arrêt attaqué du 13 septembre 2019 ;

D'AVOIR condamné la société Dyneff à payer à Mme [H] la somme de 1.594,75 euros à titre d'indemnité de requalification avec intérêts aux taux légal ;

AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 1242-1 du code du travail un contrat de travail à durée déterminée (CDD), quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Selon l'article L. 1242-2 du même code dans sa rédaction alors en vigueur: Sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : 1° Remplacement d'un salarié en cas : a) D'absence ; b) De suspension de son contrat de travail ; 2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise". Au soutien de sa demande, [W] [H] fait valoir que le surcroît temporaire d'activité invoqué comme motif de recours au CDD dans le contrat de travail signé le 10 juin 2011 et son avenant du 9 décembre 2011 était en réalité un faux motif, la SAS DYNEFF ayant en réalité recours aux CDD à titre de période d'essai. De son côté, la SAS DYNEFF ne rapporte aucune preuve du surcroît temporaire d'activité susceptible de justifier le recours au CDD dans la mesure où le tableau synthétisant les volumes des produits vendus par l'agence de LYON entre 2009 et 2015 démontre que ces volumes varient chaque année et qu'ils étaient même à la baisse en 2011 par rapport aux deux années précédentes. De ce fait, la salariée peut prétendre à une indemnité de requalification par application des dispositions de l'article L. 1245-2 du code du travail suivant lesquelles lorsque le conseil de prud'hommes fait droit à la demande de requalification d'un CDD en CDI du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. En conséquence, la SAS DYNEFF doit être condamnée à payer à [W] [H] une indemnité de requalification de 1.594,75 € correspondant au montant du dernier salaire avant saisine du conseil des prud'hommes ».

ALORS QUE l'indemnité de requalification, à laquelle est tenu l'employeur lorsque le juge fait droit à la demande de requalification au motif d'une irrégularité du contrat à durée déterminée initial ou de ceux qui lui ont fait suite, n'est pas due lorsque le contrat à durée déterminée devient un contrat à durée indéterminée du fait de la poursuite de la relation contractuelle de travail après l'échéance de son terme ; que la cour d'appel a condamné la société Dyneff à verser à la salariée une indemnité de requalification après avoir estimé que le contrat de travail à durée déterminée initial et son avenant étaient irréguliers; qu'en statuant ainsi, sans vérifier si à échéance du contrat de travail à durée déterminée, le 15 juin 2012, la relation de travail n'était pas devenue à durée indéterminée, en sorte qu'aucune indemnité de requalification n'était due ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1245-2 alinéa 2 du code du travail.