| France, Cour de cassation, Chambre sociale - formation restreinte rnsm/na, 30 juin 2021, 19-23.292

SOC.

MF



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 30 juin 2021




Rejet non spécialement motivé


M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président



Décision n° 10641 F

Pourvoi n° K 19-23.292




R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 JUIN 2021

Mme [E] [M], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° K 19-23.292 contre l'arrêt rendu le 3 juillet 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à l'institut Curie, dont le siège est [Adresse 2], défendeur à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations écrites de la SCP Boulloche, avocat de Mme [M], de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de l'institut Curie, après débats en l'audience publique du 19 mai 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme [M] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour Mme [M]

Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme [M] de ses demandes en résiliation du contrat de travail aux torts de la Fondation institut Curie et donc en paiement de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de tenir un entretien annuel, de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées et non payées et de congés payés afférents, d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de dommages-intérêts pour exécution déloyale de son contrat de travail en raison de la modification unilatérale de son ancienneté ;

Aux motifs qu'« il n'est pas contesté que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement pour un motif survenu au cours de la poursuite du contrat le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est justifié.

Le salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail doit rapporter la preuve que l'employeur a commis des manquements graves à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Mme [M] invoque l'exécution déloyale par l'employeur de la convention de forfait jours, le non-paiement de ses heures supplémentaires, un travail dissimulé, la modification unilatérale et déloyale de son ancienneté.

Mme [M] fonde sa contestation de la validité, et subsidiairement de l'opposabilité, de la convention de forfait en jours prévue par l'avenant du 1er juin 2007 sur la violation par la Fondation institut Curie des dispositions de l'article L 3121-46 du code du travail, dans sa version alors en vigueur, qui imposait à l'employeur l'obligation d'organiser un entretien annuel avec le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours, entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

Or, l'employeur verse aux débats les comptes-rendus d'entretien annuel d'appréciation effectués le 30 août 2013, le 27 juin 2014, pour les années 2012 et 2013, qui démontrent que la question de l'organisation du travail était abordée, en termes d'organisation et de répartition de la charge de travail et en termes d'articulation entre vie professionnelle et vie privée, dans la rubrique numéro 5. La salariée n'a fait valoir à ce titre aucune observation. Contrairement à ce que soutient Mme [M] la loi n'impose pas à l'employeur d'organiser un entretien portant sur la charge de travail du salarié dans le cadre de la convention de forfait jours indépendamment de l'entretien annuel d'évaluation.

L'inobservation par l'employeur des dispositions de l'article L.3121-46 du code du travail, qui n'a pas pour effet d'entraîner la nullité de la convention de forfait jours et la prive simplement des faits (sic), n'est pas établie pour les années 2012, 2013 et 2014. L'employeur justifie avoir respecté ses obligations légales en la matière.

En revanche, le compte rendu d'entretien versé aux débats pour l'année 2011, qui s'est tenu le 11 avril 2012 n'aborde pas l'adéquation entre la charge de travail de Mme [M] et son forfait en jours. Pour la période du mois de décembre 2011 l'employeur ne justifie pas avoir rempli son obligation légale.

Aucun autre moyen de nullité de la convention de forfait en jours n'étant soutenu par la salariée, celle-ci s'impose pour les années 2012 à 2014, et, en application de l'article L 3121-48 du même code Mme [M] ne peut réclamer le paiement d'heures supplémentaires et de congés payés afférents pour ces années. En revanche, il y a lieu de dire que la convention de forfait jours est sans effet pour l'année 2011 et donc pour le mois de décembre 2011.

Le décompte de la durée du travail de Mme [M] doit s'effectuer, pour le mois de décembre 2011, selon le droit commun.

Il résulte des dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande.

Mme [M] ne fournit aucun tableau, aucun décompte spécifiant les semaines pendant lesquelles elle aurait effectué des heures supplémentaires ; de façon paradoxale, elle allègue un dépassement du nombre de jours stipulés par la convention dont elle demande l'annulation ou l'inopposabilité, dépassement contesté par l'employeur. De façon théorique elle calcule des heures supplémentaires, étant observé que les agendas produits ne concernent pas l'année 2011 et qu'en tout état de cause aucune corrélation n'est faite entre le produit d'un nombre d'heures et d'un nombre de semaines annuel et la réalité du temps de travail effectif. Ce faisant elle n'étaie pas suffisamment sa demande et ne met pas l'employeur en mesure de lui répondre. Dès lors il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents et de sa demande subséquente en paiement d'indemnité pour travail dissimulé.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté ces chefs de demande ainsi que ses demandes subséquentes en paiement de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de tenir un entretien annuel et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Enfin aucune déloyauté de l'employeur dans l'exécution de la convention de forfait en jours n'est démontrée et la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a débouté Mme [M] de ce chef.

Mme [M] prétend que son ancienneté remonte au 1er octobre 1974 et que frauduleusement l'employeur a retenu jusqu'en septembre 2007 une ancienneté remontant au 1er avril 1986 puis à compter de cette date au 1er avril 1996.

Les derniers bulletins de salaire de la salariée retiennent une ancienneté remontant au 11 avril 1996.

Deux bulletins de salaire émis par le centre [L] [V] en juin 2007 et janvier 2001 font état d'une date d'entrée dans le centre remontant au 11 avril 1996 et d'une date d'ancienneté remontant au 1er janvier 1986.

Mme [M] produit également un bulletin de paye pour 20 vacations pour la période du 1er au 10 avril 1996, établi par l'association de recherches contre le cancer, et un bulletin établi le 28 octobre 1992 par l'association d'aide à la recherche cancérologique de [Localité 1] et deux bulletins de salaire émis par le centre [L] [V] aux mois de décembre 1978 et de février 1979, mentionnant sa qualité de médecin vacataire pour le premier et de médecin attaché pour le second.

Ces éléments disparates et anciens ne permettent nullement de conclure à une déloyauté de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail de nature à empêcher la poursuite de l'exécution de celui-ci, étant observé que la prime d'expérience prévue par l'article 2.5.3.4. de la convention collective des CLCC est versée au personnel cadre non praticien, et ne concernait donc pas Mme [M].

Dès lors, c'est à bon droit et par une juste appréciation des éléments de la cause que le premier juge a rejeté la demande de Mme [M] en résiliation judiciaire de son contrat de travail » (arrêt p 3, § 4 et suiv.) ;

Et aux motifs adoptés du jugement qu'« une demande en nullité d'une convention de forfait annuel en jours n'a d'intérêt que si l'intéressé produit des éléments de nature à étayer une demande en paiement d'heures supplémentaires ou justifie d'un préjudice particulier. Or pour étayer sa demande de paiement d'heures supplémentaires, Mme [M] se contente d'affirmer que les horaires qu'elle prétend avoir observés sont confirmés par la production d'une liste de ses courriels, la copie de ses agendas et un rapport établi à la demande du comité d'hygiène de sécurité et des conditions de travail. Par ailleurs la liste des courriels n'est pas probante car le contenu de ceux-ci étant inconnu, leur caractère professionnel ne peut se déduire du seul objet affiché et l'examen des heures d'envoi ne conforte nullement les horaires allégués. La constatation d'une surcharge de travail assez répandue parmi le personnel de santé n'est pas la démonstration de l'accomplissement d'heures supplémentaires par la salariée. Il n'est pas possible dans ces conditions que le décompte d'heures opérées par Mme [M] puisse justifier la rémunération d'heures supplémentaires de travail et le paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, a fortiori une résiliation judiciaire du contrat de travail.

Mme [M] est en conséquence déboutée de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail » (jugement p 4, § 7) ;

1°) Alors qu'en cas de conclusion d'une convention de forfait en jours sur l'année, l'employeur doit organiser avec chaque salarié un entretien annuel individuel spécifique portant en particulier sur la charge de travail du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que la tenue de l'entretien annuel d'évaluation satisfaisait à cette obligation ; qu'en statuant ainsi, la cour a violé l'article L 3121-46 du code du travail ;

2°) Alors subsidiairement que l'employeur doit prouver qu'il a bien organisé un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année ; qu'il résulte des constatations de la cour d'appel que l'employeur n'avait tenu un entretien annuel d'appréciation dans lequel la question de l'organisation du travail était abordée que pour les années 2012 et 2013 ; qu'en en déduisant néanmoins que l'employeur justifiait avoir respecté ses obligations légales afférentes à la nécessaire tenue d'un entretien annuel individuel relatif notamment à la charge de travail pour les années 2012, 2013 mais aussi 2014, si bien que Mme [M] ne pouvait demander le paiement d'un rappel de salaire pour cette année, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L 3121-46 du code du travail et 1353 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

3°) Alors que tout comportement déloyal de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail de nature à empêcher sa poursuite justifie la résiliation du contrat de travail à ses torts ; que Mme [M] a fait valoir que l'institut Curie avait frauduleusement modifié la date d'ancienneté remontant au 1er janvier 1986, ainsi qu'il résultait des mentions de bulletins de salaire versés aux débats, à compter de septembre 2007, pour la faire remonter seulement au 1er avril 1996 puis au 11 avril 1996, ce qui lui avait causé un préjudice important dès lors que le calcul erroné de son ancienneté avait une incidence sur ses indemnités de licenciement ; que tout en constatant que les derniers bulletins de salaire de la salariée retenaient une ancienneté remontant au 11 avril 1996 alors que deux bulletins de salaire émis par le centre [L] [V], qui avait fusionné avec la Fondation institut Curie, pour juin 2007 et janvier 2001, faisaient état d'une date d'ancienneté remontant au 1er janvier 1986, la cour d'appel a exclu que ces éléments qualifiés de disparates et anciens permettent de conclure à une déloyauté de l'employeur de nature à empêcher l'exécution du contrat de travail, la prime d'expérience prévue par l'article 2.5.3.4. de la convention collective des centres de lutte contre le cancer étant versée au personnel cadre non praticien ; qu'en statuant ainsi, sans répondre au moyen pris des conséquences que cette modification unilatérale et sans explication de l'ancienneté de la salariée impliquait sur le montant de l'indemnité de licenciement de Mme [M], toujours susceptible d'être prononcé, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Le deuxième moyen de cassation reproche à l'arrêt attaqué d'avoir jugé le licenciement de Mme [M] pourvu d'une cause réelle et sérieuse ;

Aux motifs qu'« aux termes de l'article L 1233-3 du code du travail constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou d'une transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.

Il convient de se référer au jugement entrepris pour l'exposé précis de la teneur de la lettre de licenciement, la Fondation institut Curie a considéré indispensable pour la sauvegarde de la pérennité de la Fondation qu'elle mette en ?uvre une évolution de son organisation concernant essentiellement la section médicale, mais également le centre de recherche, afin que le résultat structurel de l'ensemble hospitalier retourne à l'équilibre en 2015, ce qui impliquait des suppression de postes dont celui de Mme [M].

Mme [M] prétend que les difficultés économiques de la Fondation institut Curie ont été anticipées de façon exagérée, qu'elles n'étaient pas réelles au jour du licenciement et que la situation résulte de la faute de gestion ou de la légèreté blâmable de l'employeur.

L'institut Curie justifie que par lettre en date du 9 juillet 2014 l'agence régionale de santé Ile-de-France a rejeté le plan global de financement pluriannuel 2014/2018 de l'ensemble hospitalier Curie, tout en saluant les efforts engagés dans le cadre d'une gouvernance renouvelée de projet d'entreprise ambitieuse et réaliste, elle notait que les équilibres balanciels présentés sur la période ne permettaient pas à l'ensemble hospitalier de recouvrer l'ensemble de ses marges de man?uvre et estimait qu'une restructuration plus ambitieuse était désormais nécessaire.

S'il est exact que la Cour des comptes a rendu un rapport concernant l'institut Curie pour les exercices 2009 à 2013 en émettant une réserve sur l'imputation d'une partie de la rémunération du directeur de l'ensemble hospitalier de l'institut sur les fonds issue de la générosité publique, ce rapport conclut à la conformité de l'emploi des ressources de l'institut issues de la générosité publique aux objectifs poursuivis par l'appels aux dons au cours des exercices 2009 à 2013 et à la conformité entre les objectifs de l'institut et les dépenses financées par les dons ouvrant droit à avantage fiscal au cours des exercices 2010 à 2013. C'est à juste titre que l'employeur rappelle que les dons des particuliers n'ont pas vocation à combler le déficit de la structure hospitalière dès lors que le donateur spécifie une affectation distincte, cette dernière devant être respectée.

Le rapport de la Cour des comptes de février 2015 ne permet pas de conclure que les difficultés économiques de la Fondation sont dues à la légèreté blâmable de l'employeur.

Si le cabinet Apex, en sa qualité d'expert-comptable désigné par le comité central d'entreprise de l'institut Curie pour l'assister dans le cadre du projet de licenciement collectif et de plan de sauvegarde de l'emploi, invoque dans son rapport des problèmes endogènes, telle l'instabilité des orientations stratégiques, il souligne également que l'ensemble hospitalier est soumis à de forts aléas et incertitudes, les dotations pour les missions d'intérêt général ayant connu une baisse sensible en 2013 puis en 2014, ce à quoi s'ajoute l'imposition à la taxe transport rendant l'équilibre économique plus complexe en 2014.

Malgré les mesures d'économies réalisées en 2014, conduites avec les services de l'agence régionale de santé Ile-de-France, un déficit structurel à hauteur de 4,6 millions d'euros était projeté en 2014, sachant qu'il s'élevait en début d'année 2014 à hauteur de 10 millions d'euros.

Mme [M] ne démontre pas que ce dernier soit imputable à la légèreté blâmable de l'employeur. Ce moyen de contestation du licenciement ne sera pas retenu.

Dans ces conditions l'argument de Mme [M] tiré du caractère non nécessaire de l'élaboration d'un PSE et du défaut de recours à des mesures alternatives est inopérant, l'employeur restant seul maître du choix de la solution qui lui apparaît la meilleure pour assurer la sauvegarde ou enrayer les difficultés de son entreprise.

Enfin il résulte du projet d'évolution de l'organisation de l'institut Curie de septembre 2014 suite à un projet de diversification mise en ?uvre à partir de 2011 l'institut a procédé à des recrutements le conseil d'administration dès le mois d'avril 2013 a demandé un plan d'économies à la section médicale dont 1 million porté sur les frais de personnel et des mesures telle la diminution de l'emploi précaire, la réduction des heures supplémentaires et complémentaires le gel de postes sur certaines départs ont contenu l'évolution de la masse salariale qui a vu sa progression diminuer. Le projet "les recettes et dépenses de 2014" qui prévoyait donc un déficit structurel de 4,619 millions d'euros a été suivi d'un second plan d'économies avec notamment le recours à des contrats à durée déterminée sur les postes devenus vacants. La légèreté de l'employeur n'est pas davantage établie à cet égard, ce moyen ne sera pas retenu.

C'est donc par une juste appréciation de ces éléments de la cause et des pièces comptables communiquées que le premier juge a considéré que le motif invoqué par le Fondation institut Curie était établi. Ce moyen de contestation du bien fondé du licenciement ne sera pas retenu.

Mme [M] conteste le respect par l'employeur de son obligation de reclassement. Elle invoque l'embauche de plusieurs praticiens.

Mme [M] praticien des CLCC était affectée au département de santé publique, elle occupait le poste de responsable des bases de données.

Il n'est pas contesté qu'aucun poste de reclassement individuel ne lui a été proposé. La salariée invoque le recrutement de plusieurs praticiens et d'un cadre de santé.

Le poste de cadre de santé, qui n'est pas un poste médical, a été proposé à Mme [W], cadre de santé relevant de la même catégorie professionnelle que le poste disponible, l'employeur n'était pas tenu de la proposer à Mme [M] dès lors qu'il ne correspondait pas à sa qualification.

Par ailleurs, le docteur [A], a été recruté le 1er octobre 2014 selon promesse d'embauche signée le 25 juin 2014, la Fondation institut Curie justifie qu'elle est titulaire de trois diplômes universitaires la spécialisant en matière de traitement de la douleur, de soins palliatifs et de tabac écologie ce qui correspond à une longue formation, Mme [M] non titulaire de ces spécialités ne pouvait occuper son poste. Les recrutements en contrat de travail à durée indéterminée et déterminée de Mmes [G] et [C] sont antérieurs de six mois à la procédure de licenciement, au surplus l'une est spécialisée en soins palliatifs l'autre en dermatologie. Le professeur [I] recruté en contrat à durée déterminée le 1er décembre 2014, pour occuper un poste dans le département de radiothérapie, est diplômé en urologie, spécialiste en curiethérapie de la prostate, le docteur [E] recruté en contrat de travail à durée déterminée du 7 juillet 2014 poursuivait des recherches sur le mélanome de la choroïde, le docteur [B] recrutée en contrat de travail à durée déterminée le 17 décembre 2014 est quant à elle spécialisée en pneumologie, titulaire d'un DES acquis au bout de 4 ans d'études.

En conséquence, au regard des pièces produites par l'employeur, des justificatifs des mouvements dans l'entreprise et des contrats de travail des médecins embauchés produits, l'employeur justifie qu'il était dans l'impossibilité de procéder au reclassement de Mme [M].

En conséquence, c'est à bon droit que le premier juge a dit son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et l'a déboutée de sa demande subséquente » (arrêt p 5, § 7 et suiv.) ;

Et aux motifs, adoptés du jugement, que « l'institut Curie exprime dans la lettre de licenciement du 3 février 2015 les motifs de la rupture du contrat de travail de Mme [M] dans les termes suivants :

" La motivation de votre licenciement économique est la suivante :

La Fondation institut Curie met en ?uvre une évolution de son organisation visant à redresser une situation budgétaire délicate en raison du déficit structurel de l'ensemble hospitalier.

Les représentants du personnel ont été consultés sur ce projet d'évolution et un accord majoritaire contenant l'ensemble des éléments du projet de licenciement a été validé par décision de la DIRECCTE en date du 31 décembre 2014.

En effet, il convient de rappeler qu'au début de l'année 2014, le déficit initial de l'ensemble hospitalier pour cette dernière année devait être de l'ordre de -10 M?.

Face à cette perspective insoutenable, des mesures d'économies ont été réalisées tout au long de l'année 2014.

Malgré ces efforts, les projections budgétaires et financières conduites, avec les services de l'agence régionale de santé d'Ile-de-France au mois de juin 2014, ont démontré que le maintien d'un déficit structurel de 4,6 M ? était de nature à rapidement mettre en cause la pérennité de l'ensemble hospitalier. Ces projections ont mis ainsi en exergue une dégradation du résultat net et du résultat d'exploitation à -6M? en 2018. La trésorerie disponible serait passée de près de 0 en 2016 à de l'ordre de -10 M? en 2018 et de ce fait l'agence régionale de la santé d'Ile-de-France a rejeté un tel scénario par un courrier du 9 juillet 2014.

Eu égard au poids économique de l'ensemble hospitalier au sein de la Fondation, les déséquilibres constatés et leur impact sur le niveau de trésorerie menaçaient à moyen terme la pérennité de la Fondation elle-même.

En effet, une telle chute du résultat net et de la trésorerie ne pouvait être comblée par les ressources financières de la Fondation. Ces ressources trouvent principalement leur origine dans la générosité du public, qui est destinée à financer la recherche et l'innovation en cancérologie, mais qui ne peuvent en aucun cas financer un déficit hospitalier. Si tel était le cas, l'institut Curie contreviendrait à l'intention de ses donateurs et testateurs. Par ailleurs, les réserves disponibles permettraient d'absorber 4 à 5 ans de déficit, sans améliorer pour autant la situation économique de l'ensemble hospitalier, et en écartant définitivement la perspective de tout nouveau projet important.

Il était en conséquence indispensable pour la sauvegarde de la pérennité de la Fondation qu'elle mette en ?uvre une évolution de son organisation, qui concerne essentiellement la section médicale, mais aussi le centre de recherche, afin que le résultat structurel de l'ensemble hospitalier retourne à l'équilibre en 2015.

La section médicale fait ainsi évoluer son organisation autour des 8 axes de restructuration suivants :

développement de la chirurgie ambulatoire
externalisation de la biologie clinique
réorganisation des fonctions logistiques et hôtelières
optimisation de l'organisation de la recherche clinique sur EH
amélioration de l'efficience des plateaux techniques
optimisation de l'organisation des secrétariats médicaux
augmentation de la productivité médicale sur l'EH
optimisation du nombre de cadres médicaux et non médicaux

La section recherche, de son côté, restructure des équipes autour de 3 unités à partir de 2015 contre 5,5 unités précédemment.

Ces différentes mesures impliquent des suppressions de poste pouvant conduire à des licenciements économiques.

En particulier, l'optimisation de la recherche clinique sur l'EH implique la suppression de deux postes au total pour axe 4, dont votre poste de praticien au sein du service de base données rattaché au département santé publique.

La suppression de votre poste combinée à l'impossibilité de vous reclasser sur un autre poste disponible nous impose de vous notifier par la présente votre licenciement pour motif économique?"

Il ressort des pièces versées aux débats que l'institut Curie qui est un établissement de santé privé d'intérêt collectif a connu depuis 2012 une baisse de ses ressources et des charges en constantes augmentations qui a conduit à une dégradation significative de son résultat comptable comme le montre le tableau ci-dessous :


(en milliers d'?)
2012
2013


Résultat d'exploitation
- 4 339
- 7 398


Résultat financier
- 1 152
- 1 111


Résultat exceptionnel
+ 3 320
+ 3 539


Résultat net comptable
- 2 171
- 4 971


Le plan global de financement pluriannuel établi pour les années 2015 à 2018 a mis en évidence une dégradation prévisible du résultat qui pouvait atteindre ? 6 millions d'euros en 2018 et il est alors devenu nécessaire de prendre un certain nombre de mesures destinées à assurer la pérennité de la Fondation, laquelle ne pouvait pas supporter les pertes de l'ensemble hospitalier.

Or, l'institut Curie qui justifie ici de difficultés économiques réelles et sérieuses et d'une réorganisation nécessaire à sa pérennité était seul maître de son choix de la solution qui lui apparaissait la meilleure pour assurer la sauvegarde de son activité et pour enrayer les difficultés de l'ensemble hospitalier.

Bien que Mme [M] affirme le contraire, le poste qu'elle occupait a bien été supprimé et les personnes dont elle soutient qu'elles ont été recrutées après son licenciement ont été en fait embauchées bien avant l'engagement de la procédure de licenciement collectif, que si aucune proposition de reclassement ne lui a été adressée, la raison est qu'il n'existait à l'époque du licenciement aucun poste médical vacant qu'il lui aurait été possible d'occuper.

Ces circonstances démontrent que le licenciement de Mme [M] repose bien sur une cause réelle et sérieuse » (jugement p 5, § 2 et suiv.) ;

1°) Alors que le licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque les difficultés économiques invoquées par l'employeur ne sont pas établies à la date de la rupture du contrat de travail, seule date devant être prise en compte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que le licenciement pour motif économique de Mme [M], notifié par une lettre du 30 janvier 2015, était justifié dès lors que l'institut Curie avait subi des baisses de ressources en 2012 et 2013, que malgré des mesures d'économies réalisées en 2014, un déficit structurel de 4,6 millions d'euros était projeté en 2014 et que l'institut Curie justifiait que par lettre du 9 juillet 2014, l'agence régionale de santé d'Ile-de-France avait rejeté le plan global de financement pluriannuel 2014-2018 de l'ensemble hospitalier Curie, tout en saluant les efforts engagés dans le cadre d'une gouvernance renouvelée et estimait qu'une restructuration plus ambitieuse était désormais nécessaire ; qu'en statuant ainsi, sans constater qu'à la date de la rupture du contrat de travail de Mme [M], soit le 15 janvier 2015, les difficultés économiques antérieures étaient caractérisées et non simplement projetées, ce que Mme [M] contestait en faisant valoir que le résultat net comptable de l'année 2014 de l'institut Curie était positif à hauteur de 7,1 millions d'euros et le résultat net 2014 concernant l'ensemble hospitalier hors plan de sauvegarde de l'emploi était de 435 000 ?, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1233-3 du code du travail ;

2°) Alors que Mme [M] a fait valoir que selon le rapport de la Cour de comptes, la collecte des dons au profit de la Fondation à laquelle était adossé l'institut Curie a été affectée au financement de l'ensemble hospitalier à hauteur de 10,09 millions d'euros en 2013, 4,55 millions d'euros en 2012, 8,87 millions d'euros en 2011, 10,36 millions d'euros en 2010 et 8,86 millions d'euros en 2009 ; que pour écarter l'argument tirée du fait que l'institut Curie disposait ainsi de l'appui d'une Fondation détenant des fonds très importants, la cour d'appel s'est bornée à considérer que les dons des particuliers n'avaient pas vocation à combler le déficit de la structure hospitalière dès lors que le donateur spécifiait une affectation distincte, cette dernière devait être respectée ; qu'en statuant par une affirmation générale sans examiner dans les faits si l'établissement hospitalier n'avait pas bénéficié de la collecte des dons, ainsi qu'il ressortait du rapport de la Cour des comptes versé aux débats, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) Alors que le licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque l'employeur recrute, peu de temps avant celui-ci, des salariés à un poste que le salarié licencié aurait pu occuper, a fortiori lorsqu'il embauche des salariés par des contrats à durée déterminée qui précarisent des emplois permanents ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'institut Curie avait procédé à plusieurs vagues de recrutement de salariés, en particulier dans le cadre d'un plan d'économies avec notamment le recours à des contrats à durée déterminée sur les postes devenus vacants ; qu'elle a décidé que dans ces circonstances, le licenciement pour motif économique de Mme [M] intervenu peu après était pourvu d'une cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si Mme [M] n'aurait pas pu occuper les postes vacants pour lesquels l'institut Curie avait eu recours à des contrats à durée déterminée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1233-3 du code du travail ;

4°) Alors que pour satisfaire à son obligation de reclassement, l'employeur doit proposer au salarié dont il envisage un licenciement économique tous les emplois de la même catégorie ou, à défaut, d'une catégorie inférieure disponibles notamment au sein de l'entreprise ; que Mme [M] a fait valoir que l'institut Curie n'avait pas rempli son obligation de reclassement dans la mesure où il ne lui avait pas proposé les postes de nombreux praticiens embauchés en 2014 ; que le fait que ces derniers disposaient de compétences ou de formations particulières ne pouvait exonérer l'employeur de son obligation de lui proposer préalablement lesdits postes en l'absence de productions d'offres d'emploi de l'institut Curie visant spécifiquement et expressément des personnes pourvues de ce type de compétence ; que la cour d'appel a estimé néanmoins que l'employeur justifiait être dans l'impossibilité de procéder au reclassement de Mme [M] dès lors que les praticiens embauchés disposaient de diplômes ou de formations spécifiques sans répondre à ce moyen pertinent ; qu'en statuant ainsi, elle a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Le troisième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme [M] de ses demandes en fixation de son ancienneté au 1er janvier 1986 et en paiement du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement calculé en fonction de celle-ci ;

Aux motifs que « Mme [M] se prévaut d'une ancienneté remontant au 1er octobre 1974, alors que son indemnité a été calculée en retentant une ancienneté débutant au 11 avril 1996.

Le contrat de travail de Mme [M] en date du 1er janvier 2000 ne stipule aucune reprise d'ancienneté.

Les bulletins de salaire de Mme [M] depuis le mois de janvier 2013 mentionnent comme date d'ancienneté le 11 avril 1996, les bulletins antérieurs, jusqu'au mois de septembre 2007 inclus, portaient quant à eux mention de cette date comme "date d'entrée" et celle du 1er avril 1996 comme date d'ancienneté.

Mme [M] produit les bulletins de salaires, du mois de janvier 2001, et du mois de juin 2007 qui font état d'une date d'entrée au 11 avril 1996 et d'une date d'ancienneté au 1er janvier 1986.

Elle produit également un document intitulé « attestation » signé par le trésorier du centre [L] [V] le 24 mars 1992 qui "certifie que Mme [M] [E] exerce dans notre établissement depuis le 1er octobre 1974 en qualité de médecin attaché".

Cependant, outre le fait que ces documents sont contradictoires entre eux, Mme [M] verse aux débats un bulletin de salaire émis par l'association de recherches contre le cancer, pour la période du 1er avril au 10 avril 1996, et un bulletin de salaire établi au mois d'octobre 1992 par l'association d'aide à la recherche cancérologique de [Localité 1], ces deux associations ayant le même numéro de SIRET, distinct de celui du centre [L] [V], elle a donc travaillé à ces périodes pour un autre employeur que le centre [L] [V] aux droits duquel vient la Fondation institut Curie.

Ainsi, les pièces versées aux débats ne démontrent pas que Mme [M] était salariée du centre [L] [V] entre les mois d'avril 1992 et le 11 avril 1996.

La seule mention sur les bulletins de salaire des mois de janvier 2001 et juin 2007 d'une date d'ancienneté remontant au 1er janvier 1986, en l'absence de production de contrats de travail, de bulletins de salaire (la pièce numéro 35 correspond à une capture d'écran listant des années et intitulée scans fiches de paie, ne permet pas de lire ces fichiers et donc d'identifier l'employeur, le disque versé aux débats en pièce 26 est vide), et en l'absence de toute mention de reprise d'ancienneté dans le contrat de travail liant les parties ne permet pas de retenir une ancienneté remontant au 1er janvier 1986 ni a fortiori au 1er octobre 1974.

Etant au surplus observé qu'aucune disposition légale n'impose la prise en compte de l'ancienneté acquise antérieurement dans le cadre de contrats à durée déterminée dès lors qu'il y a eu une interruption de la relation contractuelle.

Enfin, c'est à juste titre que la Fondation institut Curie fait valoir que Mme [M] ne peut davantage invoquer l'avis d'interprétation du 2 novembre 1998 qui précise que "pour l'établissement de l'expérience professionnelle dans la convention collective de 1999 (des centres de lutte contre le cancer) il sera tenu compte de l'ancienneté acquise dans la convention collective de 1971, y compris les périodes de reprise d'ancienneté. Cette ancienneté est calculée à partir du premier jour d'entrée dans le centre mais ne prend pas en compte les jours de suspension du contrat de travail supérieur à un an". Ces dispositions ne trouvent pas à s'appliquer pour définir l'ancienneté à prendre en compte pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, elles concernent le calcul de la rémunération des personnels non-praticiens des centres de lutte contre le cancer dont la rémunération inclut une part liée à l'expérience professionnelle acquise.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en son rejet de ces chefs » (arrêt p 8, § 5 et suiv.) ;

Et aux motifs adoptés du jugement que « Mme [M] ne peut pas prendre prétexte de l'attribution d'une ancienneté erronée sur d'anciens bulletins de paie pour revendiquer un rappel d'indemnité de licenciement » (jugement p 7, § 2) ;

Alors que la date d'ancienneté mentionnée sur le bulletin de paie vaut présomption de reprise d'ancienneté, sauf à l'employeur à rapporter la preuve contraire ; qu'en l'espèce, pour débouter Mme [M] de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer un complément d'indemnité de licenciement, la cour d'appel a estimé que la seule mention sur les bulletins de salaire des mois de janvier 2001 et juin 2007 d'une date d'ancienneté remontant au 1er janvier 1986 ne permettait pas de retenir une ancienneté remontant à cette date en l'absence de production de contrats de travail, de bulletins de salaire, de toute mention de reprise d'ancienneté dans le contrat de travail liant les parties ; qu'en faisant ainsi supporter la charge de la preuve de la date d'ancienneté sur la salariée en dépit de mentions sur des bulletins de salaire au 1er janvier 1986 revendiquée, la cour d'appel a violé les articles R 3243-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce, et 1353 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.

Le quatrième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme [M] de sa demande en paiement d'une indemnité pour non-respect de la priorité de réembauche ;

Aux motifs que « Mme [M] a demandé à bénéficier de la priorité de réembauche prévue par l'article L 1233-45 du code du travail pendant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat par lettre datée du 6 avril 2015. Aux termes de celui-ci l'employeur doit informer le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification.

Il a déjà été observé que le docteur [Z] n'a pas fait l'objet d'un recrutement externe, le poste qui lui a été confié au terme de sa mobilité internationale n'était pas disponible. Par ailleurs la Fondation Curie justifie que M. [Q] a été recruté par contrat de travail à durée déterminée en date du 15 mai 2015 renouvelé jusqu'au 4 décembre 2015, pour pourvoir au remplacement d'un praticien spécialiste en congé maternité puis en congés payés, et qu'il était spécialisé en médecine nucléaire, titulaire d'un DES de cette spécialité. Ce poste n'était donc pas disponible et compatible avec la qualification de Mme [M] qui ne détenait pas la spécialité requise. Il en va de même du recrutement en contrat à durée déterminée à temps partiel (20 %) du docteur [O] spécialisé en médecine nucléaire et affecté à ce service.

Mme [T] recrutée par contrat à durée indéterminée le 2 octobre 2015 en qualité de praticien assistant spécialiste est titulaire d'un DES en médecine nucléaire, de diplômes en tumeurs endocrines et en imagerie médicale en pathologie ostéo-articulaire, Ms [J] et [H] et Mme [K] recrutés le 1er septembre 2015 et le 1er mars 2016 sont chirurgiens spécialistes. Le docteur [A] a été embauchée selon promesse d'embauche du mois de juin 2014, elle est titulaire de diplômes universitaires en soins palliatifs et douleur, elle a été recrutée avant le départ du délai de la priorité de réembauche. Le docteur [R], recrutée le 20 avril 2015, est spécialiste en chirurgie viscérale et plus précisément des sarcomes des tissus mous. Tous ces postes, spécialisés, ne pouvaient être proposés au docteur [M] qui n'avait pas les qualifications nécessaires.

Mme [M] verse aux débats un document aux termes duquel l'institut Curie soutient l'ouverture d'un poste de chef d'équipe dans le département de bio informatique et biologie du système du cancer attaché à l'unité de biostatistique du groupe hospitalier.

Cependant, outre le fait que ce document n'est pas daté l'examen du registre unique du personnel, versé aux débats par la Fondation institut Curie, démontre qu'aucun praticien ou chef d'équipe spécialisé en biostatistique n'a été recruté pendant le délai de priorité de réembauche de Mme [M].

Ainsi, l'examen du registre du personnel démontre que l'employeur a principalement procédé pendant la période considérée au recrutement d'infirmiers, d'internes en formation et de personnel non médical, les seuls praticiens recrutés l'ont été sur des postes requérant des spécialités non détenues par la salariée.

En conséquence il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [M] de ce chef de demande » (arrêt p 9, § 4 et suiv.) ;

Et aux motifs adoptés du jugement que « le salarié licencié pour motif économique bénéficie normalement d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an s'il en manifeste le désir. Le non-respect de cette disposition par l'employeur est normalement sanctionné par l'octroi au salarié d'une indemnité qui ne peut pas être inférieure à 2 mois de salaire. Toutefois cette indemnité ne se cumule ni avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ni avec l'indemnité pour inobservation des critères d'ordre du licenciement, ces deux indemnités réparant intégralement le préjudice résultant pour le salarié de la perte injustifié de son emploi » (jugement p 7, § 1) ;

1°) Alors que l'employeur doit informer les salariés licenciés ayant demandé à bénéficier de la priorité de réembauche de tout emploi devenu disponible et compatible avec leur qualification ; que cette obligation n'est pas limitée aux emplois pourvus par des contrats de travail à durée indéterminée ; qu'en l'espèce, Mme [M] a fait valoir que pendant le délai de la priorité de réembauche, le docteur [U] a été recruté par un contrat à durée déterminée ; que la cour d'appel a rejeté sa demande en paiement d'une indemnité pour non-respect de la priorité de réembauche sans examiner si la Fondation institut Curie l'avait informée du poste pour lequel le docteur [U] avait été engagé, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) Alors qu'un poste tenu par un interne en formation est un poste disponible que l'entreprise doit proposer au praticien licencié dès lors qu'il correspond à sa qualification ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a débouté Mme [M] de sa demande en paiement d'une indemnité pour non-respect de la priorité de réembauche au motif que les seuls praticiens recrutés l'avaient été sur des postes requérant des spécialités qu'elle ne détenait pas ; qu'en statuant ainsi tout en ayant relevé qu'avaient été recrutés des internes en formation, sans constater que les postes qu'ils occupaient ne répondaient pas à la qualification de Mme [M], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1233-45 du code du travail.