COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 23 juin 2021
Rejet non spécialement motivé
Mme MOUILLARD, président
Décision n° 10354 F
Pourvoi n° Z 19-20.246
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 23 JUIN 2021
La société Fides, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], en la personne de M. [L] [J], prise en qualité de mandataire liquidateur de la société Kléber Opéra entreprises,
a formé le pourvoi n° Z 19-20.246 contre l'arrêt rendu le 11 juin 2019 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre), dans le litige les opposant à la société New York finance et innovation (NYFI), dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Ponsot, conseiller, les observations écrites de la SCP Gaschignard, avocat de la société Fides, ès qualités, de la SCP Richard, avocat de la société New York finance et innovation, et l'avis de Mme Gueguen, premier avocat général, après débats en l'audience publique du 11 mai 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, M. Ponsot, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, Mme Gueguen, premier avocat général, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
Reprise d'instance
1. Il y a lieu de donner acte à la société Fides, en la personne de M. [L] [J] de ce qu'elle reprend l'instance en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Kléber Opéra entreprises.
2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Fides, ès qualités, aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour la société Fides, ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Kleber Opera Entreprises à verser à la société New York Finances et Innovation la somme de 2 516 522,37 euros à titre de dommages intérêts,
AUX MOTIFS QUE l'article 1134 du code civil, dans son ancienne version, prévoit, notamment, que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi ; que l'article 1147 du code civil dans sa version ancienne dispose que le débiteur est condamné s'il y a lieu au paiement de dommages intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ; qu'un pacte d'actionnaires se définit comme une convention réunissant les principaux actionnaires d'une société, régissant leurs rapports et visant à créer à leur profit un certain nombre de prérogatives ne résultant pas de l'application de la législation sur les sociétés ; qu'en l'espèce, le pacte d'actionnaires auquel a adhéré la société KOE, repose sur certains principes directeurs exprimés en préambule, dont notamment le caractère temporaire de la participation des investisseurs et le souhait des fondateurs de leur offrir une faculté de sortie à court ou moyen terme aux meilleures conditions possibles ; qu'il s'y ajoute la volonté de ces derniers de les faire participer au développement général de l'activité de la société et de leur donner préférence par rapport à tout nouvel investisseur susceptible d'apporter un concours financier ultérieur ; que le pacte d'actionnaires a pour objet (article 3) de définir les droits et obligations des parties et les termes et conditions qu'elles acceptent de respecter pendant la durée du pacte en vue de la poursuite de leurs objectifs communs à travers la société ; que l'article 7 "ENGAGEMENT DE SORTIE TOTALE" du pacte d'actionnaires auquel sont parties les sociétés NYFI et KOE, prévoit que : "Dans l'hypothèse où une offre d'acquisition portant sur l'intégralité des actions composant le capital de la Société recueillerait l'agrément d'au moins 95 % (quatre-vingt-quinze pour cent) en capital des parties, chaque partie s'engage à titre irrévocable et définitif à vendre la totalité des valeurs mobilières qu'elle détient dans le capital social de la Société, et ce, aux mêmes conditions que les autres actionnaires (...) » ; que par lettre du 24 juillet 2015, la société Maped a offert de racheter l'intégralité du capital de la société Heller-Joustra ; que cette offre prévoyait un prix de 2 millions d'euros au titre de l'intégralité des actions ainsi que le remboursement de l'ensemble des comptes courants ; que l'offre prévoyait également un complément de prix sous réserve d'atteindre un certain chiffre d'affaires au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2015 et de l'exercice clos le 31 décembre 2016 ; que cette offre restait « suspendue,...., à la mise en oeuvre préalable ou concomitante de l'engagement de sortie totale" stipulée sous l'article 7 du pacte d'actionnaires en date du 5 décembre 2007, ratifié par d'autres associés depuis lors.... » et « sous le préalable .... de la transmission au 1er septembre 2015 d'une situation comptable de la société SA Heller Joustra et Cti arrêté au 30 juin 2015 » ; que la lettre se poursuivait ainsi : "Si cette proposition vous agrée ainsi que les autres actionnaires, un protocole de cession assortie des conditions et garanties d'usage pourra être établi prochainement à l'initiative de nos Conseils respectifs, en vue d'une signature au plus tard le 31 octobre 2015" ; que la cour constate que l'offre porte sur une chose et un prix déterminés ; que cette offre est subordonnée à son acceptation par l'ensemble des actionnaires, sans laquelle la vente ne serait pas formée, puis à la communication matérielle d'une situation comptable, sans réserve sur son contenu, et enfin à la mise en oeuvre matérielle de l'acquisition par la signature d'un protocole contenant les conditions et garanties d'usage ; que ces éléments ne sont pas susceptibles de remettre en cause l'offre proprement dite ; qu'il importe peu, contrairement à ce que soutient la société KOE, que cette offre ne réponde pas, à ce stade, au formalisme de notification à la société Heller-Joustra de tout projet de transfert d'actions par l'un de ses actionnaires, prévu par l'article 5.2 du pacte d'actionnaires (identité du cessionnaire, modalités de paiement, "tout document attestant du caractère sérieux, ferme et irrévocable et des conditions de financement de l'opération envisagée.... ") ou que des discussions se soient instaurées postérieurement à l'offre sur les modalités de l'acquisition qui ont pu conduire à sa modification ; que cette offre est donc ferme ; qu'en conséquence, l'offre de la société Maped du 24 juillet 2015 doit être considérée comme une offre portant sur l'intégralité des actions au sens de l'article 7 du Pacte d'Actionnaires ; que (?) la société NYFI échoue à rapporter la preuve qu'à la date de la notification du 8 septembre 2015, les actionnaires avaient donné leur agrément à l'offre d'achat de la société Maped » ; que dès lors, la société NYFI ne peut reprocher à la société KOE un manquement contractuel au pacte d'actionnaires, pour ne pas avoir respecté les dispositions de l'article 7 de celui-ci, en refusant de céder ses titres alors que la preuve de l'agrément des actionnaires représentant au moins 95 % du capital et des droits de vote, condition préalable à la mise en oeuvre de l'article 7, n'est pas rapportée ; qu'il ne peut être davantage reproché à la société KOE d'avoir tenté d'obtenir des informations, prétendument à titre dilatoire, en vue d'un éventuel exercice du droit de préemption dans le cadre de l'application de l'article 7, puisque la condition de l'agrément, préalable à la mise en oeuvre de cet article, n'était pas remplie ; que la participation de la société KOE représentait 4452 actions soit 0,22 % du capital de la société Heller-Joustra et était donc très minoritaire ; que le droit de préemption ouvert par la lettre du 8 septembre, reçue le 10 par la société KOE, expirait le 10 octobre 2015, en vue d'une signature des accords de cession au 30 octobre 2015 ; que la société KOE ne conteste pas avoir manifesté l'intention de préempter justifiant ainsi ses demandes d'informations sur l'offre d'acquisition ; qu'ainsi, le 23 septembre 2015, Mme [U] appelait l'attention de M. [X] (représentant la société KOE) en réponse à ses demandes d'informations comptables, sur le fait que l'avenir et la pérennité de la société et de ses emplois étaient en jeu ; qu'ainsi, retarder la transaction mettait "la pérennité de la société en grand péril" ; qu'elle lui communiquait notamment le mémorandum destiné à tout investisseur, faisant valoir que si la société KOE souhaitait préempter, il lui faudrait financer la somme de 14 millions d'euros avant le 31 décembre 2015 ; que la cour constate que ce n'est que le 5 octobre 2015 que la société KOE (M. [X]) répond à la lettre du 8 septembre 2015 lui notifiant l'offre d'acquisition ; que cette lettre ne fournit aucune indication sur les conditions financières de préemption envisagées par la société KOE (M. [X] sollicite seulement copie du protocole d'acquisition par la société Maped afin de pouvoir se déterminer dans le cadre d'une préemption éventuelle) ; que cette lettre, en revanche, fait état d'une "irrégularité de l'assemblée d'actionnaires tenue en 2012" supprimant les actions préférentielles de catégorie B, la lettre précisant "vous savez que l'absence de régularisation aboutirait à des assignations et dépôt de plaintes." ; que la société KOE y révèle ainsi son intention de "monnayer" sa sortie en des termes laissant penser qu'à défaut, l'offre d'acquisition peut être perturbée par des actions judiciaires ("par ailleurs, comme nous en avons discuté, une régularisation préalable à la mise en oeuvre de notre sortie, si nous ne préemption pas, est nécessaire...." en effet, non seulement le protocole de 2008 nous donne droit à une part préférentielle du prix de cession que vous passez sous silence mais le désordre juridique entraîné par vos projets de violation fait peser une incertitude entre plusieurs options.... cela sans parler des éventuelles amendes pour le volet pénal qui viendrait potentiellement compliquer la situation.") ; que M. [G], directeur administratif et financier la société Maped, dont il n'est pas établi qu'il a partie liée avec la société NYFI, affirme (attestation du 10 novembre 2016) avoir eu plusieurs échanges téléphoniques dont le dernier le 13 octobre 2015 avec M. [X] (société KOE) à l'initiative de ce dernier (les relevés téléphoniques tentant de démontrer le contraire ne sont pas probants) portant sur le différend opposant l'actionnaire majoritaire à la société KOE ; qu'il précise en particulier que la société KOE envisageait de se retourner contre la société Heller-Joustra "sauf à trouver un accord avec Monsieur [P] [représentant de la société NYFI] sur la valeur de cession de leurs actions à NYFI, préalablement au rachat par Maped" ; qu'il conclut en indiquant que ces échanges avaient conforté la société Maped de procéder à l'acquisition de la société Heller-Joustra "à la condition de détenir 100 % du capital" ; que s'il est vrai que l'offre initiale du 24 juillet 2015 visait l'acquisition de l'intégralité des actions, comme le souligne la société KOE, l'offre de rachat révisée du 25 septembre suivant n'envisageait plus que la cession immédiate de 96,39 % du capital, puis 3 % en novembre 2015 laissant en suspens notamment la cession de la participation de la société KOE et d'autres minoritaires représentant en tout 0,61 % ; que l'intervention de la société KOE auprès de la société Maped est également confirmée par un courriel de M. [G] du 14 octobre 2015 destiné à la société Joustra-Heller qui relate que la société KOE a fait état de son différend avec la société NYFI de sorte que la société Maped menace de ne plus poursuivre son projet d'acquisition si elle n'a pas une parfaite connaissance de ce litige, la société Maped insistant sur l'acquisition intégrale du capital ; qu'il s'en déduit que l'intervention directe de la société KOE auprès de la société Maped a durci la position de l'acquéreur qui avait, pour faciliter la cession, envisagé dans un premier temps l'acquisition de 96,38 % du capital puis le solde plus tard, exigeant désormais la cession immédiate de l'intégralité des actions ; que dans un courriel du 16 novembre 2015 adressé au représentant légal de la société Heller-Joustra (Mme [U]), le commissaire au redressement productif (M. [H]) expose s'être longuement entretenu avec M. [X] (société KOE) à propos des enjeux liés à la reprise de la société par la société MAPED et l'attachement de l'État à l'activité de l'entreprise ; qu'il relève que M. [X] est dans l'attente d'une proposition de la part de l'actionnaire majoritaire (M. [P] représentant la société NYFI) ; qu'il s'interroge sur la qualité des rapports entre ces deux actionnaires ainsi que sur la bonne volonté de M. [X] ; qu'il résulte d'un échange entre l'actionnaire majoritaire et le candidat cessionnaire (courriel du 30 septembre 2015) qu'il a été envisagé de partager le surcoût du rachat des participations minoritaires, ce à quoi l'acquéreur s'est opposé en maintenant le principe d'une "pénalité" imposée aux cédants pour faire face à la réclamation de la société KOE estimée entre 300 et 350 000 ? ; qu'un document dénommé "Attestation", établi par Mme [U] (présidente de la société Heller-Joustra) le 28 novembre 2016, dont il n'est pas établi qu'à cette date elle avait partie liée avec la société NYFI, confirme que la société Maped, qui avait prorogé la date de signature des actes de cession au 30 novembre 2015, avait accepté une nouvelle prorogation au 31 décembre 2015 ; que Mme [U] précise avoir demandé à M. [H] d'organiser le 23 décembre 2015 une réunion de médiation au Ministère de l'Economie et des Finances (M. [M]) avec M. [X] lequel s'y est rendu ; que Mme [U] précise que M. [X] n'a ni formulé ses attentes financières ni accepté de donner mandat pour céder les actions de la société KOE ; que la présence de M. [X] à cette réunion et les propos qu'il a tenus ne sont pas contestés ; que le 15 décembre 2015, la société Heller-Joustra, faisant état de la difficulté rencontrée avec la société KOE en précisant qu'il s'agit du seul actionnaire qui n'avait pas donné son accord à la cession envisagée, a obtenu du tribunal de commerce d'Alençon la désignation par voie d'ordonnance d'un mandataire ad hoc afin d'assister la société dans toute démarche pour aboutir à la cession de l'intégralité des actions ; qu'il résulte des documents échangés que la société KOE a manifesté l'intention de préempter mais n'a jamais répondu précisément à la société Heller-Joustra sur les conditions financières et les garanties qu'elle proposait pour y parvenir de sorte qu'il convient de s'interroger sur sa volonté réelle d'exercer ce droit de préemption ; qu'en revanche, il est établi qu'à l'occasion de l'offre de rachat par la société MAPED de l'intégralité des actions de la société Heller-Joustra, la société KOE a tenté d'obtenir la réparation du préjudice qu'elle estimait avoir subi consécutivement à la suppression des actions privilégiées de catégorie B décidée en assemblée générale extraordinaire et spéciale le 18 décembre 2012 ; que la société KOE, dans l'unique but d'obtenir cet avantage financier personnel, a adopté un comportement d'obstruction systématique à la cession envisagée, en refusant d'y donner son accord, conduisant en définitive à son échec ; que la société KOE se défend de cette obstruction objectant que la société Heller-Joustra avait manqué de transparence dans la négociation, disposait, en tout état de cause, de la faculté de mettre en oeuvre la cession forcée, l'offre de la société MAPED ayant toujours porté sur l'intégralité des actions ; qu'il ressort des courriels versés au débat que la société Heller-Joustra a toujours répondu précisément aux interrogations de la société KOE notamment sur les conditions du projet d'offre de sorte qu'il ne peut lui être reproché un manque de transparence. (courriels de la société KOE des 18 et 30 septembre 2015 et la réponse du 23 septembre de Mme [U] et du 1er octobre 2015 de la société NYFI) ; que la société KOE ne peut soutenir sérieusement, pour s'exonérer de sa responsabilité, que la société Heller-Joustra disposait de la faculté de lui imposer la cession forcée de ses actions au visa de l'article 7 du pacte d'actionnaires alors qu'elle fait valoir, à raison, que les conditions de sa mise en oeuvre n'étaient pas réunies outre qu'une action judiciaire ne s'inscrivait pas dans le temps de la cession envisagée, ce qu'elle ne pouvait ignorer, compte tenu de la nécessité de recapitaliser rapidement la société Heller-Joustra ; que la cour a constaté, précédemment, que la société Maped avait assoupli les conditions de son acquisition en envisageant d'acquérir immédiatement les seules actions pour lesquelles un accord des actionnaires avait été obtenu et ultérieurement les autres ; que toutefois, il est établi que l'acquéreur a reconsidéré sa position en exigeant la cession, intégrale et immédiate, des actions après l'intervention directe de la société KOE auprès de lui à propos du différend qui l'opposait à la société NYFI sur la suppression des actions de catégorie B ; que la société KOE soutient que la seule cause du retrait de la société Maped était l'endettement élevé de la société Heller-Joustra ; que l'endettement de l'entreprise était certes élevé mais force est de constater que la société Maped, au fait de cet endettement, a maintenu son offre jusqu'au 31 décembre 2015 et que ne pouvant être assurée de recueillir l'accord du dernier actionnaire, elle a préféré renoncer à son projet ; qu'il convient ainsi de relever que la société KOE, dernier actionnaire à n'avoir pas donné son accord sur l'offre. En effet, la société KOE a subordonné son accord à une augmentation de la valeur de ses actions au détriment de l'ensemble des autres actionnaires, quand bien même elle pouvait être convaincue d'avoir subi un préjudice du fait de la tenue irrégulière de l'assemblée du 18 décembre 2012, mérite sur lequel il sera statué ultérieurement ; que la société KOE a été avertie à plusieurs reprises des possibles conséquences de ses atermoiements sur la pérennité de l'entreprise et donc de l'emploi (lettres du 7 octobre 2015 de la société Heller-Joustra, courriel de M. [H] du 24 novembre 2015, courriel du même jour de Mme [U], lettre du 4 décembre 2015 de l'actionnaire majoritaire) ; que la société KOE, persévérant dans son attitude d'obstruction, a ainsi engagé sa responsabilité contractuelle et doit être condamnée à réparer le préjudice qu'elle a pu causer. Le jugement est infirmé.
1°- ALORS QUE l'accord de principe donné par un repreneur pour racheter l'intégralité des parts des associés d'une société à un prix défini, « sous réserve des conditions et garanties d'usage » ne constitue pas une offre ferme mais un engagement de négocier de bonne foi le rachat de la société ; que la cour d'appel a constaté que l'offre de la société Maped en date du 24 juillet 2015, qui prévoyait le rachat de l'intégralité des parts de la société Heller-Joustra pour un certain prix, énonçait que « si cette proposition vous agrée ainsi que les autres actionnaires, un protocole de cession assorti des conditions et garanties d'usage pourra être établi (?) » ; qu'en décidant que cette proposition, ne fixant pas les garanties exigées des cédants, constituait une offre ferme d'achat, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ;
2°- ALORS QUE la cour d'appel a elle-même constaté qu'avant même qu'expire le délai imparti à la société Kléber Opéra Entreprises pour prendre position sur l'offre, prétendument ferme, de la société Maped, prévoyant un rachat de la totalité des actions pour 2 millions d'euros, à compléter sous conditions à hauteur de 500 000 euros, elle avait modifié son offre, le 25 septembre, le prix proposé étant de 1 million d'euros, et assorti d'une garantie d'actif et de passif à hauteur du même montant ; qu'en retenant tout à la fois que l'offre du 25 juillet était une offre ferme mais qu'elle avait pu être modifiée avant qu'expire le délai imparti aux autres associés pour prendre part, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs contradictoires, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°- ALORS QU'en s'abstenant de prendre en considération les propres manquements de la société NYFI, dont l'exposante faisait valoir dans ses conclusions (pp. 19-20) qu'elle avait fautivement refusé de lui communiquer les éléments financiers indispensables pour rendre position sur l'offre de la société Maped, à savoir le budget 2015-2017, les comptes de la société Cti, filiale de la société Heller-Joustra et enfin la situation financière de la société Heller-Joustra au 30 juin 2015, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°- ALORS QU'en énonçant, pour fonder la responsabilité contractuelle de la société Kleber Opéra, que celle-ci, quand bien même aurait-elle été convaincue d'avoir subi un préjudice du fait de la tenue irrégulière de l'assemblée du 18 décembre 2012, avait, en subordonnant son accord à une augmentation de la valeur de ses actions au détriment de l'ensemble des autres actionnaires, méconnu les dispositions de l'article "objet" du pacte d'actionnaires prévoyant la poursuite d'un « objectif commun », sans inviter les parties à s'expliquer sur le sens et la portée de cette disposition qu'aucune d'entre elles n'invoquait, la cour d'appel a violé les articles 4, 5 et 16 du code de procédure civile ;
5° - ALORS en tout état de cause QUE n'est pas fautif celui qui, sans abus, entend se prévaloir de ses droits et refuse de consentir à un accord tant que le différend l'opposant à une autre partie ne sera pas réglé ; que l'article 3 du pacte d'actionnaires, qui se bornait à stipuler que les associés poursuivent leurs « objectifs communs à travers la société », ne pouvait porter atteinte au droit de la société Kléber Opéra Entreprises, comme il en va pour tout actionnaire, de négocier au mieux de ses intérêts le prix de ses parts à la condition d'agir sans abus ; qu'en retenant que la société Kléber Opéra Entreprises avait fautivement exigé, pour consentir à la cession projetée, que soit préalablement réglé le litige l'opposant à la société NYFI « quand bien même elle pouvait être convaincue d'avoir subi un préjudice du fait de la tenue irrégulière de l'assemblée du 18 décembre 2012 », la cour d'appel, qui n'a caractérisé aucun abus dans l'exercice de ses droits par la société Kléber Opéra Entreprises, a violé les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur rédaction applicable au litige
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Kleber Opera Entreprises à verser à la société New York Finances et Innovation la somme de 2 516 522,37 euros à titre de dommages intérêts.
AUX MOTIFS QUE la société NYFI réclame la somme de 3 369 981,19 euros en réparation du préjudice financier subi ; que cette somme se décompose ainsi : - euros au titre de l'intégralité des actions d'Heller Joustra ; - 2 534 881,19 euros au titre du remboursement du compte-courant d'associé ; que sur le prix des actions, la société NYFI a été privée de la possibilité de vendre ses titres du fait du comportement de la société KOE et revendique un montant fondé sur la dernière proposition d'offre du 25 septembre 2015 ; que la société KOE fait valoir que le prix de l'action n'était pas fixé, qu'il existait encore des points de désaccord même après l'offre révisée du 25 septembre 2015 et qu'il convient de tenir compte du redressement judiciaire intervenu au début de l'année 2016 démontrant l'endettement très important de la société Heller-Joustra conduisant à une valeur à zéro de l'action ; que l'offre révisée du 25 septembre 2015 proposait un prix "plancher", non modifiable même en cas de mise en jeu de la garantie de passif, de 1 million d'euros pour 100 % des actions, soit 2 002 154 actions ce qui conduit à retenir une valeur de l'action de 0,49 euro ; que l'actionnaire majoritaire et le repreneur ont échangé sur l'offre révisée du 25 septembre (courriel du 30 septembre 2015) comme le souligne la société KOE ; que si des désaccords subsistent sur des points financiers et comptables, l'acquéreur maintient néanmoins son prix "plancher", "compte tenu des ajustements possibles des résultats 2015" (le vendeur ayant formulé une contreproposition à 1,5 million d'euros) ; que par ailleurs, les deux parties confirment, dans cet échange, leur accord pour un règlement de 1 million d'euros à la date de signature prévue au mois de novembre 2015, le solde étant réglé après détermination du prix définitif en avril 2016 ; que la société KOE ne peut se prévaloir du redressement judiciaire intervenu en janvier 2016 alors qu'elle a, par son comportement retardé puis empêché la recapitalisation de la société Helle-Joustra, conduisant à ce redressement judiciaire ; que la cour retiendra la valeur de 0,49 euro par action conduisant à la somme de 820 481,97 euros correspondant à un nombre d'actions détenues par la société NYFI de 1 674 453 actions selon les éléments portés à sa connaissance (lettre du 8 septembre 2015 de notification de l'offre) ; que sur le compte courant d'associé, l'offre initiale et celle révisée proposaient de procéder au remboursement des comptes courants d'associés (offre du 24 juillet 2015, offre du 25 septembre 2015) ; que la société NYFI réclame le remboursement de son compte courant à hauteur de 2 534 881,19 euros ; que la société KOE s'y oppose au motif que la convention de compte courant prévoyait un remboursement au 30 juin 2015 et que la société NYFI n'en a pas demandé le remboursement à cette date ; qu'elle fait valoir que l'offre de cession prévoyait que les cédants pouvaient consentir tout abandon de créances avant la date d'effet de la cession ; qu'elle soutient enfin que la société Maped aurait renoncé à son offre du seul fait de l'endettement trop important de la société Heller-Joustra (dont les comptes courants) ; que la cour a déjà constaté que la société Maped n'avait pas renoncé à son offre du fait de l'endettement de la société Heller-Joustra ; que l'acquéreur n'a pas subordonné son offre révisée à un abandon de créances même s'il en a envisagé l'hypothèse ; que l'échange précédemment évoqué entre le candidat acquéreur et l'actionnaire majoritaire postérieur à l'offre révisée ne permet pas de constater que la société Maped aurait renoncé à proposer le remboursement des comptes courants ; que cet échange confirme, au contraire, l'accord des parties sur un remboursement intégral au nominal de celui-ci au mois de novembre 2015 ; que les conventions de compte courant produites aux débats ne prévoient pas que faute d'avoir réclamé le remboursement de l'avance en compte courant à la date d'exigibilité, la société NYFI perdrait tout droit à remboursement ; que la société NYFI justifie du montant réclamé de 2 534 881,19 euros, par une attestation d'un expert-comptable du 8 décembre 2016 ainsi que par la production de sa déclaration de créances du 8 mars 2016 (avec pièce jointes) dans le cadre de l'ouverture du redressement judiciaire de la société Heller-Joustra ; que la société KOE conteste le principe de cette réclamation mais non le quantum ; que la cour retiendra la somme de 2 534 881,19 euros au titre du compte courant dont elle n'a pu obtenir le remboursement du fait des agissements de la société KOE ; que ceci exposé, il convient de tenir compte de l'aléa que présente une opération de rachat tant que les actes de cession ne sont pas finalisés ; que la cour, pour en tenir compte, appliquera un taux de 75 % aux montants précédemment retenus (820 481,97 euros et 2 534 881,19 euros) conduisant à une évaluation du préjudice de 2 516 522,37 euros ; qu'en conséquence, la société KOE sera condamnée à verser à la société NYFI la somme totale de 2 516 522,37 euros à titre de dommage intérêts ; que ceci exposé, il convient de tenir compte de l'aléa que présente une opération de rachat tant que les actes de cession ne sont pas finalisés ; que la cour, pour en tenir compte, appliquera un taux de 75 % aux montants précédemment retenus (820 481,97 euros et 2 534 881,19 euros) conduisant à une évaluation du préjudice de 2 516 522,37 euros ; que la société NYFI réclame le remboursement de son compte courant à hauteur de 2 534 881,19 euros ; que la société KOE s'y oppose au motif que la convention de compte courant prévoyait un remboursement au 30 juin 2015 et que la société NYFI n'en a pas demandé le remboursement à cette date ; qu'elle fait valoir que l'offre de cession prévoyait que les cédants pouvaient consentir tout abandon de créances avant la date d'effet de la cession ; qu'elle soutient enfin que la société Maped aurait renoncé à son offre du seul fait de l'endettement trop important de la société Heller-Joustra (dont les comptes courants) ; que la cour a déjà constaté que la société Maped n'avait pas renoncé à son offre du fait de l'endettement de la société Heller-Joustra ; que l'acquéreur n 'a pas subordonné son offre révisée à un abandon de créances même s'il en a envisagé l'hypothèse ; que l'échange précédemment évoqué entre le candidat acquéreur et l'actionnaire majoritaire postérieur à l'offre révisée ne permet pas de constater que la société Maped aurait renoncé à proposer le remboursement des comptes courants ; que cet échange confirme, au contraire, l'accord des parties sur un remboursement intégral au nominal de celui-ci au mois de novembre 2015 ; que les conventions de compte courant produites aux débats ne prévoient pas que faute d'avoir réclamé le remboursement de l'avance en compte courant à la date d'exigibilité, la société NYFI perdrait tout droit à remboursement ; que la société NYFI justifie du montant réclamé de 2 534 881,19 euros, par une attestation d'un expertcomptable du 8 décembre 2016 ainsi que par la production de sa déclaration de créances du 8 mars 2016 (avec pièces jointes) dans le cadre de l'ouverture du redressement judiciaire de la société Heller-Joustra ; que la société KOE conteste le principe de cette réclamation mais non le quantum ; que la cour retiendra la somme de 2 534 881,19 euros au titre du compte courant dont elle n'a pu obtenir le remboursement du fait des agissements de la société KOE ; que ceci exposé, il convient de tenir compte de l'aléa que présente une opération de rachat tant que les actes de cession ne sont pas finalisés ; que la cour, pour en tenir compte, appliquera un taux de 75 % aux montants précédemment retenus (820 481,97 euros et 2 534 881,19 euros) conduisant à une évaluation du préjudice de 2 516 522,37 euros ; qu'en conséquence, la société KOE sera condamnée à verser à la société NYFI la somme totale de 2 516 522,37 euros à titre de dommages et intérêts
ALORS QUE l'exposante faisait valoir (p. 33-34) que pour évaluer le préjudice résultant de la perte de la valeur des titres, il y avait lieu d'intégrer au prix proposé par la société Maped l'incidence de la garantie d'actif et de passif exigée par celle-ci à hauteur de 1 millions d'euros, laquelle garantie aurait eu toute probabilité de s'appliquer et venir diminuer, pour les associés, l'avantage escompté de la vente, eu égard à la situation gravement compromise dans laquelle se trouvait l'entreprise à la veille de la cession ; qu'en omettant de répondre à ce moyen déterminant des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Kleber Opera de sa demande indemnitaire fondée sur une violation de son contrat d'investissement ;
AUX MOTIFS QUE la société KOE sollicite de nouveau la condamnation de la société NYFI à des dommages et intérêts, pour avoir été évincée de son droit à détenir des actions préférentielles de catégorie B ; qu'elle fait valoir que le contrat d'investissement prévoyait de lui attribuer des actions de catégorie B dont elle a été privée par décision d'une assemblée d'actionnaires de la société Heller-Joustra du 18 décembre 2012 tenue irrégulièrement ; que les actions de catégorie B permettait, notamment, (art. 13.2, I-A)-b) des statuts de la société Heller-Joustra de bénéficier de la répartition du boni de liquidation, après remboursement du montant nominal des actions, à hauteur de l'intégralité du montant investi actualisé au taux de 12 % par an dans la limite du double de leur investissement ; qu'il est constant qu'en application du contrat d'investissement la société KOE avait vocation à détenir et a obtenu des actions privilégiées de catégorie B ; qu'il est aussi établi que l'ensemble des actions de catégorie B ont été converties en action ordinaire de catégorie A par décision de l'assemblée des actionnaires du 18 décembre 2012 ; que la société KOE considère cette décision comme irrégulière pour n'y avoir pas été convoquée ; qu'elle évalue son préjudice à la somme de 144 865,38 euros ; qu'il résulte des statuts de la société Heller-Joustra (article 24) que les assemblées d'actionnaires sont convoquées par le conseil d'administration représenté par son président, en l'espèce Mme [U], et non par l'actionnaire majoritaire, la société NYFI ; que les documents versés aux débats établissent que la société KOE a été régulièrement convoquée le 30 novembre 2012 à l'assemblée générale extraordinaire et à l'assemblée spéciale du 18 décembre 2012 ayant pour ordre du jour, notamment, la suppression des avantages accordés aux actions de préférence de catégorie B (lettre de convocation du 30 novembre 2012, preuve de dépôt d'un objet recommandé du 30 novembre 2012 l'adresse de la société KOE au [Adresse 3] avec mention HEJ- AGE 18/12/2012 et avec mention HEJ- AGS de même date) ; qu'il ressort des documents versés aux débats que la société KOE avait changé d'adresse ([Adresse 4]) ; qu'une nouvelle convocation, tant à l'assemblée extraordinaire qu'à l'assemblée spéciale, lui a été envoyée à la nouvelle adresse le 7 décembre 2012 (convocation avec demande d'accusé réception du 7 décembre 2012 reçue par la société KOE) ; qu'il appartient à tout actionnaire de communiquer tout changement d'adresse ; que la société KOE ne rapporte pas la preuve d'avoir effectué cette diligence avant la convocation de l'assemblée litigieuse ; qu'en outre, la société KOE reconnaît avoir été informée de la tenue de cette assemblée (son courriel du 17 décembre 2012 adressé à l'ensemble des actionnaires) ; qu'en conséquence, la cour tiendra pour régulière la convocation de la société KOE à l'assemblée générale extraordinaire et à l'assemblée spéciale des actionnaires du 18 décembre 2012 et confirmera la décision des premiers juges en ce qu'ils ont débouté la société KOE de sa demande de dommages et intérêts pour violation du contrat d'investissement du mois de juin 2008 ;
ALORS QUE la société exposante faisait valoir que le contrat d'investissement qu'elle avait signé le 4 juin 2008 lui garantissait de pouvoir bénéficier d'actions préférentielles, de sorte que leur suppression, fût-ce par une assemblée générale, justifiait qu'une indemnisation soit accordée aux actionnaires qui étaient titulaires de ces actions, laquelle indemnisation devait être mise à la charge de la société NYFI qui avait initié et mené à bien le processus de suppression des actions préférentielles dans son seul intérêt ; qu'en se bornant à constater que l'assemblée qui avait procédé à cette suppression s'était régulièrement tenue, la cour d'appel, qui a écarté l'action indemnitaire exercée par la société Kleber Opéra par une considération inopérante, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147, devenu l'article 1231-1 du code civil ;
