CIV. 3
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 3 juin 2021
Rejet non spécialement motivé
M. CHAUVIN, président
Décision n° 10313 F
Pourvoi n° X 20-15.326
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 3 JUIN 2021
1°/ M. [V] [N], domicilié [Adresse 1],
2°/ M. [H] [N], domicilié [Adresse 2],
3°/ Mme [M] [N], domiciliée [Adresse 3],
4°/ Mme [U] [K], domiciliée [Adresse 4],
ont formé le pourvoi n° X 20-15.326 contre deux arrêts rendus les 5 juin 2018 et 23 janvier 2020 par la cour d'appel de Chambéry (chambre civile, 1re section), dans le litige les opposant :
1°/ à Mme [E] [U] épouse [O],
2°/ à M. [Y] [O],
domiciliés tous deux [Adresse 4],
défendeurs à la cassation.
M. et Mme [O] ont formé par un mémoire déposé au greffe un pourvoi incident contre le même arrêt ;
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Jessel, conseiller, les observations écrites de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des consorts [N] et de Mme [K], de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. et Mme [O], et après débats en l'audience publique du 4 mai 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Jessel, conseiller rapporteur, M. Echappé, conseiller doyen, et Mme Besse, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation annexés aux pourvois principal et au pourvoi incident, qui sont invoqués à l'encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE les pourvois ;
Condamne les consorts [N] et Mme [K] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois juin deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour les consorts [N] et Mme [K]
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt du 5 juin 2018 d'AVOIR ordonné la réinscription de l'affaire au rôle de la cour et à l'arrêt du 23 janvier 2020 d'AVOIR en conséquence débouté les consorts [K] de leur demande au titre de l'enlèvement des bornes, d'AVOIR jugé que la servitude conventionnelle grevant la parcelle B [Cadastre 1] au profit de la parcelle B [Cadastre 2] était à usage agricole et non pour la desserte d'une habitation et d'AVOIR condamné sous astreinte les consorts [K] à faire poser des chéneaux de façon à ce que les eaux pluviales du toit de la grange s'écoulent sur leur propre fonds et non sur celui des époux [O] ;
AUX MOTIFS QUE le litige porte sur deux servitudes de passage, grevant les fonds des appelants au profit de ceux des intimés ; que l'une conventionnelle, a pour objet la desserte de la parcelle B [Cadastre 2] ; que l'accès à celle-ci était obstrué par un portail ; qu'une clé de celuici ayant été remise à Mme [K], comme cela résulte du procès-verbal dressé par M. [Q], huissier de justice, le 22/06/2017 ; que c'est donc exactement que le conseiller de la mise en état a considéré qu'il avait été satisfait aux prescriptions du jugement entrepris de ce chef, aucun élément du dossier ne démontrant que les appelants aient exigé un passage réservé aux seuls engins agricoles lourds, de type tracteur ; que si cette exigence a pu être formulée, c'était dans un courrier du précédent conseil des appelants en date du 24/02/2017, et elle n'a pas été réaffirmée depuis, alors que postérieurement à cette lettre officielle, il a été procédé à la remise de la clé du portail ; qu'enfin, quant à la présence d'un portillon, il a été constaté par le juge de l'exécution, dans son jugement du 06/11/2017, qu'un passage de 3,30 m ne pouvait constituer une entrave limitant l'usage de la servitude, les consorts [N]/[K] se voyant déboutés de leur demande de déplacement du portail ; que l'autre résulte de l'état d'enclave de la parcelle B [Cadastre 3], le jugement déféré ayant établi un passage à pied pour sa desserte ; qu'un muret entre les parcelles B [Cadastre 4] et B [Cadastre 3], surmonté d'un bac à compost, obstrue le passage à talons ; que toutefois, le jugement frappé d'appel a mis à la charge des intimés la remise dans son état initial du mur ; que les parties s'accordent pour dire qu'effectivement le mur litigieux a été prolongé, et que l'enlèvement de la partie prolongée incombe aux intimés ; que l'examen des photos versées aux débats ne permet pas de dire que ces travaux sont rendus impossibles du fait de la présence du bac à compost, un espace existant entre celui-ci et la limite de la parcelle, permettant ainsi un passage ; que les intimés ne rapportant pas cette preuve qui leur incombe, l'inexécution de la décision n'est pas non plus démontrée ; que dès lors, il convient de considérer que les appelants ont exécuté la décision déférée et qu'ainsi, il y a lieu d'ordonner la réinscription de l'affaire au rôle de la Cour ;
ALORS QU'excède ses pouvoirs la cour d'appel qui statuant sur déféré d'une ordonnance du conseiller de la mise en état ayant rejeté la demande de l'appelant aux fins de réinscription de l'affaire au rôle, réforme cette ordonnance et ordonne la réinscription sollicitée ; qu'en réformant l'ordonnance du 18 janvier 2018 ayant rejeté la requête des époux [O] et en ordonnant la réinscription de leur affaire au rôle de la cour d'appel quand l'ordonnance susvisée ne pouvait faire l'objet d'un déféré pour les motifs visés dans le courrier du conseil des époux [O] du 31 janvier 2018 de sorte que seul le conseiller de la mise en état ou le premier président de la cour d'appel pouvait prendre une telle décision, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les articles 526 et 916 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt du 23 janvier 2020 d'AVOIR dit que la servitude conventionnelle grevant la parcelle B [Cadastre 1] au profit de la parcelle B [Cadastre 2] était à usage agricole et non pour la desserte d'une habitation ;
AUX MOTIFS QUE l'acte du 29/12/2010 passé entre les consorts [C] et Mme [K] a institué une servitude au profit des parcelles B [Cadastre 2] et 11 grevant la parcelle B [Cadastre 1], l'acte précisant que "cette servitude de passage est consentie pour les besoins suivants : passage en tout temps et pour un usage agricole, notamment pour l'accès à la grange ; que ce droit de passage s'exercera depuis le "Chemin de la Chapelle" jusqu'au fonds dominant, sur la bande de terrain entre les deux bâtiments" ; que cette servitude a été consentie à titre gratuit et non à titre onéreux ; que si un prix a été mentionné dans l'acte concernant sa valeur, c'est uniquement pour permettre le calcul des droits de publicité foncière et d'enregistrement, étant observé que si des droits n'ont pas été réclamés par l'administration fiscale à ce titre, cela n'a aucune incidence sur la validité de l'acte ; que du reste, celui-ci a bien été publié sans difficulté et est ainsi parfaitement opposable aux appelants ; que les époux [O] ne peuvent ainsi prétendre que le non-paiement d'un prix a pu entraîner la résolution de la constitution de la servitude ; que par ailleurs, contrairement aux affirmations des consorts [K], cette servitude n'est qu'à objet agricole, en raison notamment de la présence d'une grange ; que dès lors, si celle-ci est transformée en habitation, ce qui va générer plus de passages, il en résulte une aggravation de la servitude, prohibée par l'article 702 du code civil ; que dès lors, Mme [K] ne peut venir réclamer une indemnisation de son préjudice au motif qu'elle n'a pu aménager dans la grange une habitation, un commerce ou un gîte ; qu'elle sera déboutée de ses demandes de dommages intérêts formées à ce titre ;
ALORS QUE le propriétaire du fonds dominant peut user de la servitude suivant son titre et au besoin en apportant à son fonds des modifications dès lors qu'elles n'ont pas pour conséquence d'aggraver la condition du fonds servant ; qu'en retenant, pour juger « que la servitude conventionnelle grevant la parcelle [O] B [Cadastre 1] au profit de la parcelle [K] B [Cadastre 2] » ne pouvait servir pour « la desserte d'une habitation » (arrêt page 15, al. 4), que cette servitude n'était « qu'à objet agricole » et que « si celle-ci était transformée en habitation, ce qui [allait] générer plus de passage, il en résulte[rait] une aggravation de la servitude, prohibée par l'article 702 du code civil » (arrêt page 12, al. 4), statuant ainsi, par des motifs qui ne suffisent pas à caractériser l'aggravation de la servitude quand elle relevait que le titre constitutif stipulait, au profit du propriétaire du fonds dominant, un droit de passage « en tout temps et pour un usage agricole », ce qui impliquait le passage de tout type de véhicules, à tout moment, la cour d'appel a violé l'article 702 du code civil.
TROISEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt du 23 janvier 2020 d'AVOIR débouté Mme [U] [K] et les consorts [N] de leur demande tendant à voir condamner les consorts [O] à enlever le portail qu'ils avaient installé sur l'assiette de la servitude conventionnelle de passage ;
AUX MOTIFS QUE concernant l'implantation d'un portail par les époux [O] à l'entrée de leur cour, il n'est pas contraire à l'acte, puisque un propriétaire conserve le droit de se clore, à charge pour lui de permettre aux titulaires du fonds dominant d'accéder à sa propriété ; qu'en outre, sa largeur est supérieure à celle du passage au débouché sur la voie publique, et sa seule présence ne peut ainsi être une restriction à l'exercice de la servitude ;
ALORS QUE le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage, ou à le rendre plus incommode ; qu'en se bornant à retenir, pour considérer que la pose du portail ne constituait pas une restriction à la servitude, que les propriétaires du fonds servant conservaient le droit de se clore et que la largeur du portail était supérieure à celle du passage au débouché sur la voie publique, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par les conclusions des exposants (pages 38 et 39), si le portillon fixe de 1 m 20 de large, dont était constitué le portail litigieux, ne réduisait pas la largeur de l'assiette de la servitude dont les véhicules pouvaient jusqu'alors bénéficier et, partant, ne constituait une restriction à l'exercice de la servitude dont ils bénéficiaient, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 701 du code civil.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. et Mme [O]
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit qu'en vertu d'une servitude par destination du père de famille, la desserte de la parcelle [K] cadastrée section B n° [Cadastre 5] s'effectue par un passage piéton d'un mètre de large environ partant de la parcelle B [Cadastre 1] débouchant sur la parcelle B [Cadastre 5], côté parcelle B [Cadastre 2] et imparti aux époux [O] un délai de trois mois pour libérer ce passage de tous obstacles en l'aménageant au besoin par tout dispositif utile, du type escalier, délai passé lequel une astreinte de 100 euros par mois de retard sera encourue dans la limite de 12 mois,
Aux motifs que « sur la desserte de la parcelle B6, aux termes de l'article 693 du code civil, "il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude" ;
que, [sur] l'aménagement du fonds, il est de principe que la servitude par destination de père de famille doit être apparente, c'est-à-dire que son existence doit se manifester par des aménagements, des ouvrages ou des traces de desserte apparents ;
qu'en l'espèce :
- il résulte des photos et attestations produites ([Z] [C]), que des aménagements spécifiques ont été créés pour desservir ces fonds, à savoir la mise en place d'un portillon sur la parcelle B [Cadastre 1] débouchant sur la parcelle B[Cadastre 5], avec un escalier puis une sente longeant le mur vers l'aval (photos pièces [K] n° 5,8, 35), puis tournant à angle droit en limite de la parcelle B [Cadastre 6], pour tourner à l'angle de la parcelle B [Cadastre 4], en l'empruntant côté parcelle B pour accéder à un escalier débouchant sur la parcelle B [Cadastre 3] (photos pièce n° 6 [K]) ;
- ces ouvrages sont anciens, comme le montre l'examen des photos, notamment celles annexées aux divers constats d'huissier, Me [V], huissier de justice ayant ainsi constaté le 16 octobre 2013 l'existence d'un passage piéton et de marches anciennes en rondins ;
- ces ouvrages étaient ainsi apparents au moment de la division des fonds entre les frères [Z] et [X] [S] [C] ;
- compte tenu de la configuration des lieux, ces ouvrages étaient indispensables pour permettre l'accès à ces parcelles ; en effet, les terrains en cause constituent quatre terrasses, séparées par des murs de soutènement en pierre, desservis par le haut, les parcelles aval [Cadastre 6],[Cadastre 7] et [Cadastre 8] appartenant à d'autres propriétaires ; du reste, M. [G], dans son attestation très circonstanciée du 31 décembre 2013, déclare que "depuis 1990, pour ce que je sais, jusqu'en 1999, l'ensemble des parcelles n° 11, [Cadastre 2], [Cadastre 5], [Cadastre 4] et [Cadastre 3] formaient un ensemble immobilier homogène, cultivé par [S] [C] qui utilisait le terrain apparemment en tant que propriétaire, en réalité à partir de fin 90 comme titulaire pour une partie d'un droit d'usage à la suite du partage entre les 2 frères [C]" ; si M. [G] déclare qu'il n'y a aucune sente qui desserve les jardins en terrasse, il indique néanmoins que l'accès à la plate-forme inférieure se faisait par le portillon ;
qu'ainsi, quand bien même un passage serait plus commode par la parcelle aval B [Cadastre 7], le passage utilisé depuis plus de trente ans s'est effectué par le haut, même si originellement la parcelle B [Cadastre 7] a pu appartenir à la famille [C] ; qu'en effet, cette situation n'a prévalu que jusqu'en 1882, date à laquelle les parcelles [Cadastre 7] et [Cadastre 8] ont été cédées à la commune (pièces [K] 138 et 161) ; que, dès lors, depuis cette date, le passage vers les parcelles litigieuses n'a plus pu s'effectuer qu'à partir de l'amont ; que, certes, il est allégué le caractère discontinu de la servitude au motif que les époux [O] ont pu accéder aux parcelles [Cadastre 5] et [Cadastre 3] depuis la parcelle [Cadastre 4] leur appartenant ; que, pour autant, aucun élément n'indique que le passage existant n'a plus été du tout utilisé, étant relevé à l'inverse que les ouvrages (portillon, escaliers, marches) ont perduré ;
que la cour considère, contrairement au premier juge, que la servitude a conservé sa caractéristique de permanence et d'apparence ;
que, [sur] la propriété d'origine, des propriétaires indivis ne peuvent constituer une servitude par destination du père de famille ; qu'il faut que les propriétaires de fonds revendiquant l'existence de la servitude démontrent que leur propriété est issue d'un fonds unique ;
que, tel est bien le cas en l'occurrence ; qu'en effet, les fonds litigieux appartenaient à un seul propriétaire, [G] [T] [C], époux de [O] [S], décédé le [Date décès 1] 1993 [lire : 1893] et ayant laissé un testament (pièce appelant n° 159) ; qu'à l'occasion du décès, son notaire a effectué une déclaration auprès de l'administration fiscale (pièce appelant n° 128) ; qu'il en résulte que les parcelles litigieuses, autrefois cadastrées (ancien cadastre) [Cadastre 9], [Cadastre 10], [Cadastre 11], [Cadastre 12], [Cadastre 13] et [Cadastre 14], ont bien appartenu à un seul et unique propriétaire ; qu'en raison de la configuration du terrain, en pente, et de la présence de parcelles en terrasse, l'accès depuis la ferme, située en amont, ne s'est effectué que depuis celle-ci ; que, dans ces conditions, la cour considère que les ouvrages existaient bien dans leur configuration actuelle depuis le 19e siècle et qu'ils ont été ainsi créés par [G] [C] ;
que les appelants démontrent ainsi l'existence d'une servitude par destination du père de famille, étant observé que dans les actes de partage successifs aucune mention relative à un passage n'est stipulée, venant contrarier l'existence de cette servitude ; qu'il n'est donc nul besoin de s'interroger sur l'existence d'une enclave des fonds et de leur désenclavement, les dispositions de l'article 685-1 du code civil ne s'appliquant pas aux servitudes par destination du père de famille ; que le jugement déféré sera donc infirmé de ce chef ;
que, [sur] l'assiette de la servitude, il résulte des photos versées aux débats que la servitude est à talon, c'est à dire que sa largeur doit suffire à un passage à pied ; que la cour trouve dans le dossier les éléments suffisants pour la fixer à une largeur d'un mètre de large environ ; qu'en conséquence, les intimés seront condamnés soit à remettre le passage dans son état initial, soit à permettre le franchissement des murets par des dispositifs adaptés, par la pose d'escaliers ou autre » ;
Alors 1°) que, la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes discontinues lorsqu'existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de servitude et que l'acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien ; qu'il ressort des propres constatations de l'arrêt que le fonds supposément servant a été vendu, par acte notarié du 9 janvier 1999, aux époux [O] par M. [Z] [C], son frère, [X] [C], étant intervenu à l'acte (et dont les héritiers ont ensuite, par acte du 29 décembre 2010, vendu le fonds supposément dominant à Mme [K]), ce dont il résultait que l'acte du 9 janvier 1999 constituait l'acte de division des fonds litigieux ; que, dans leurs écritures d'appel, les époux [O] ont fait valoir que M. [Z] [C], quant à l'existence d'un droit de passage sur la parcelle n° B [Cadastre 1], avait déclaré, dans l'acte de vente notarié que « ce bien est libre de tout obstacle légal, contractuel, ou administratif, et qu'il n'est grevé d'aucun droit réel principal ou accessoire » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si cette mention ne renfermait pas une stipulation contraire à l'existence d'une servitude de passage par destination du père de famille, la cour d'appel a violé les articles 693 et 694 du code civil ;
Alors 2°) et en toute hypothèse qu' un défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motivation ; que, dans leurs écritures d'appel, les époux [O] ont contesté la valeur probante de l'attestation de M. [Z] [C] quant à l'existence d'un droit de passage sur la parcelle n° B [Cadastre 1], alors même qu'il avait déclaré dans l'acte de vente notarié, que « ce bien est libre de tout obstacle légal, contractuel, ou administratif, et qu'il n'est grevé d'aucun droit réel principal ou accessoire » ; qu'en se fondant cependant sur cette attestation, sans se prononcer sur la contradiction de son propre auteur par déclaration dans un acte notarié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
Alors 3°) et en toute hypothèse qu' il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude ; que, pour retenir la destination du père de famille, la cour d'appel a relevé que « les fonds litigieux appartenaient à un seul propriétaire, [G] [T] [C], décédé le [Date décès 1] 1993 [lire : 1893] », qu' « en raison de la configuration du terrain, en pente, et de la présence de parcelles en terrasse, l'accès depuis la ferme, située en amont, ne s'est effectué que depuis celle-ci » et que, « dans ces conditions, la cour considère que les ouvrages existaient bien dans leur configuration actuelle depuis le 19e siècle et qu'ils ont été ainsi créés par [G] [C] » ; qu'en statuant ainsi, par voie de simple supposition, la cour d'appel, qui s'est déterminée par des motifs d'où il ne résulte pas que [G] [C] aurait lui-même mis les choses dans l'état duquel résulte la servitude, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 693 du code civil ;
Alors 4°) et en toute hypothèse qu' un défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motivation ; que, dans leurs écritures d'appel (concl., p. 11), les époux [O] ont fait valoir que l'auteur commun de MM. [Z] (leur vendeur) et [X] [C], [N] [C], était lui-même co-indivisaire des parcelles litigieuses, transmises à son décès à l'indivision formée par son épouse et ses cinq enfants, étant précisé qu'une indivision existait antérieurement entre [G] [C] et [K] [C], et entre les 4 enfants de ce dernier, ce que confirmaient les propres écritures des consorts [K] : « Le partage de 1974 (pièce 132) liquide la succession de [A] [C], fils de [K] [C] et neveu de [G] [C] (pièce 131). Il a attribué les parcelles B [Cadastre 4], B [Cadastre 3], B [Cadastre 15] (B [Cadastre 2] et B [Cadastre 1]) et B 11 aux cinq enfants de [N] [C] » ; qu'ils en ont conclu que [N] [C] n'était pas propriétaire de l'ensemble qui a été divisé et que l'ensemble des parcelles étant en indivision, la servitude par destination de père de famille devait être écartée ; qu'en omettant de se prononcer sur ces chefs de conclusions, propres à écarter la destination du père de famille, les propriétaires indivis ne pouvant constituer une telle servitude, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que la parcelle [K] cadastrée section B n° [Cadastre 3] est enclavée, dit que sa desserte s'effectue par un passage piéton d'un mètre de large environ par la parcelle B [Cadastre 1] débouchant sur la parcelle [K] B [Cadastre 5], avec un escalier puis une sente longeant le mur vers l'aval, puis tournant à angle droit en limite de la parcelle [K] B [Cadastre 6], pour tourner à l'angle de la parcelle B [Cadastre 4], en l'empruntant côté parcelle B [Cadastre 6] pour accéder à un escalier débouchant sur la parcelle B [Cadastre 3] et imparti aux époux [O] un délai de trois mois pour libérer ce passage de tous obstacles en l'aménageant au besoin par tout dispositif utile, du type escalier, délai passé lequel une astreinte de 100 euros par mois de retard sera encourue dans la limite de 12 mois,
Aux motifs que « sur la desserte de la parcelle B [Cadastre 3], cette parcelle est enclavée, n'ayant aucune issue directe depuis la voie publique, par les fonds des appelants ; que, certes, initialement, elle faisait partie d'une seule et unique propriété, et l'enclave ne résulte que de la vente des parcelles avales à la commune, intervenue en 1882 ; que, toutefois, depuis cette date, son accès se fait par les parcelles B [Cadastre 1], puis B [Cadastre 5] et enfin B [Cadastre 4] ; que l'assiette du passage est ainsi prescrite depuis plus de trente ans, en vertu de l'article 685 du code civil, ce qui a permis au premier juge de dire que la servitude de passage doit s'effectuer sur la parcelle B [Cadastre 4] ; qu'en conséquence, aucune indemnité n'est due aux appelants à ce titre ; que, concernant l'assiette de la servitude de passage, elle ne peut être d'une largeur supérieure à un mètre, le terrain en cause n'étant accessible qu'à pieds et doit passer le long de la limite des parcelles B [Cadastre 6] et B [Cadastre 4] ; qu'en raison du renforcement d'un mur de soutènement par les appelants, ceux-ci devront réaliser un ouvrage permettant son franchissement de façon à permettre un accès à pied » ;
Alors qu' aux termes de l'article 684 du code civil, si l'enclave résulte de la division d'un fonds par suite d'une vente, d'un échange, d'un partage ou de tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de ces actes ; que, dans leurs écritures d'appel (concl., p. 9), les époux [O] ont fait valoir que la parcelle B [Cadastre 5], qui appartenait aux époux [S]-[J] n'a été achetée que le 16 février 1994 et donc après le partage de l'indivision (1990), étant précisé que suivant les pièces 131 et 132 produites par la partie adverse, les parcelles B [Cadastre 4], B [Cadastre 3], B [Cadastre 2], B [Cadastre 1] provenaient de l'héritage de [A] [C], sans que la parcelle B [Cadastre 5] en fasse partie et que la parcelle B [Cadastre 3] a été enclavée du fait de la vente des parcelles B [Cadastre 7] et B [Cadastre 8] à la commune (côté sud de l'ensemble) et par la vente des parcelles B [Cadastre 16]et B [Cadastre 5] (côté nord) et non par un partage, qui ne comprenait pas la parcelle B [Cadastre 5], de sorte que le passage ne pouvait être demandé que sur les parcelles B [Cadastre 7], B [Cadastre 8], B [Cadastre 5] ou B [Cadastre 6] et non sur la parcelle sur B [Cadastre 4] ; qu'en décidant que le passage devait s'effectuer sur la parcelle B [Cadastre 4], sans se prononcer sur ces chefs de conclusions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la disposition susvisée.
