| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 12 mai 2021, 20-12488 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 12 mai 2021

Rejet

Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien
faisant fonction de président

Arrêt n° 398 F-D

Pourvois n°
N 20-12.488
P 20-12.489
Q 20-12.490
R 20-12.491
S 20-12.492 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 12 MAI 2021

1. La société Solacor, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 20-12.491 contre un arrêt n° RG : 16/00778 rendu le 4 décembre 2019 par la cour d'appel de Bastia (chambre civile), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Electricité de France, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2],

2°/ à la société XL Insurance Company SE, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 3] (Irlande), venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions Assurance,

3°/ à la société Allianz Global Corporate et Specialty SE (AGCS), dont le siège est [Adresse 4],

défenderesses à la cassation.

2. La société Ferme solaire de Pratellu, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 5], a formé le pourvoi n° Q 20-12.490 contre un arrêt n° RG : 17/00150 rendu le 4 décembre 2019 par la cour d'appel de Bastia (chambre civile), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Electricité de France, société anonyme,

2°/ à la société Allianz Global Corporate et Specialty SE (AGCS),

3°/ à la société XL Insurance Company SE, société à responsabilité limitée, venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions Assurance,

défenderesses à la cassation.

3. La société Reden investissements, ayant pour nom commercial Fonroche investissements, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 6], a formé le pourvoi n° N 20-12.488 contre un arrêt n° RG : 17/00153 rendu le 4 décembre 2019 par la cour d'appel de Bastia (chambre civile), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société XL Insurance Company SE, société à responsabilité limitée, venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions Assurance,

2°/ à la société Electricité de France, société anonyme,

défenderesses à la cassation.

4. La société Ferme solaire de Volucciu, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 5] chez Mme [K] [X], [Adresse 5], a formé le pourvoi n° S 20-12.492 contre un arrêt n° RG : 17/00154 rendu le 4 décembre 2019 par la cour d'appel de Bastia (chambre civile), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Electricité de France, société anonyme,

2°/ à la société Allianz Global Corporate et Specialty SE (AGCS),

3°/ à la société XL Insurance Company SE, société à responsabilité limitée, venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions Assurance,

défenderesses à la cassation.

5. La société Ferme solaire de Valle d'Osa, société anonyme, dont le siège est [Adresse 5] chez Mme [K] [X], [Adresse 5],
a formé le pourvoi n° P 20-12.489 contre un arrêt n° RG : 17/00152 rendu le 4 décembre 2019 par la cour d'appel de Bastia (chambre civile), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Electricité de France, société anonyme,

2°/ à la société Allianz Global Corporate et Specialty SE (AGCS),

3°/ à la société XL Insurance Company SE, société à responsabilité limitée, venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions Assurance,

défenderesses à la cassation.

Les demanderesses aux pourvois n° R 20-12.491 et N 20-12.488 invoquent, à l'appui de leur recours, les trois moyens identiques de cassation annexés au présent arrêt.

Les demanderesses aux pourvois n° P 20-12.489, Q 20-12.490 et S 20-12.492 invoquent, à l'appui de leur recours, les trois moyens identiques de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des sociétés Solacor, Reden investissements, Ferme solaire de Valle d'Osa, Ferme solaire de Volucciu et Ferme solaire de Pratellu, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Allianz Global Corporate et Specialty SE, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Electricité de France, de la SCP Spinosi, avocat de la société XL Insurance Company SE, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 16 mars 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. L'ordonnance du premier président de cette Cour, en date du 9 juin 2020, au vu de leur connexité, a joint les pourvois n° R 20-12.491 et N 20-12.488, le premier étant désigné pourvoi pilote.

2. L'ordonnance du premier président de cette Cour, en date du 28 mai 2020, au vu de leur connexité, a joint les pourvois n° S 20-12.492, P 20-12.489 et Q 20-12.490, le premier étant désigné pourvoi pilote.

3. En raison de leur connexité, les pourvois pilotes n° R 20-12.491 et S 20-12.492 sont joints.

Faits et procédure

4. Selon les arrêts attaqués (Bastia, 4 décembre 2019), les sociétés Solacor, Reden investissements, Ferme solaire de Volucciu, Ferme solaire de Valle d'Osa et Ferme solaire de Pratellu (les pétitionnaires), qui ont pour activité la production d'électricité d'origine photovoltaïque en vue de sa vente à la société Electricité de France (la société EDF), dans le cadre de l'obligation d'achat de cette dernière, ont, chacune, postérieurement à l'entrée en vigueur de l'arrêté du 12 janvier 2010 fixant les tarifs d'achat d'électricité, présenté une demande de raccordement au réseau à la société EDF, gestionnaire du réseau public de distribution d'électricité en [Localité 1].

5. La société EDF, qui disposait d'un délai de trois mois à compter de la date à laquelle la demande était complète pour transmettre à chaque producteur une proposition technique et financière (PTF) de raccordement de l'installation considérée au réseau, n'a pas respecté ce délai.

6. Le décret, dit moratoire, n° 2010-1510 du 9 décembre 2010 a suspendu, pour trois mois, l'obligation d'achat d'électricité d'origine photovoltaïque à la charge de la société EDF, sauf pour les installations pour lesquelles le producteur aurait notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la PTF de raccordement au réseau, tout en précisant qu'à l'issue de la période de suspension, des demandes nouvelles de raccordement au réseau devraient être présentées.

7. Le 4 mars 2011, un arrêté a fixé les nouveaux tarifs d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à des conditions moins avantageuses pour les producteurs.
8. Reprochant à la société EDF d'avoir manqué à son obligation d'instruire leur demande de raccordement dans les délais qui lui étaient impartis, les pétitionnaires l'ont assignée en réparation de leur préjudice, résultant de leur soumission au régime du moratoire instauré par le décret du 9 décembre 2010 et consistant en la perte de la chance de réaliser les gains qu'aurait permis l'application du tarif antérieur.

9. La société EDF a soutenu que le préjudice allégué n'était pas réparable dès lors que le tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 constituait, au regard du droit de l'Union européenne, une aide d'État illégale pour n'avoir pas été notifiée à la Commission européenne avant sa mise à exécution.

10. La société EDF a mis en cause ses assureurs, les sociétés Axa Corporate Solutions et Allianz Global Corporate et Specialty.

Sur la demande de sursis à statuer

Enoncé de la demande

11. Les pétitionnaires demandent à la Cour de surseoir à statuer jusqu'à la décision à intervenir de la Commission européenne sur la « plainte » déposée le 15 janvier 2020 devant elle par soixante-dix producteurs d'électricité photovoltaïque pour lui demander de faire cesser la situation discriminatoire induite par la décision rendue le 18 septembre 2019 par la Cour de cassation.

Réponse de la Cour

12. La société XL Insurance Company produit une lettre de la Commission européenne adressée aux conseils des pétitionnaires le 28 juillet 2020 qui indique que « la plainte doit être rejetée ».

13. Il en résulte que la demande est devenue sans objet.

Examen des moyens

Sur les deuxième et troisième moyens, ci-après annexés

14. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

15. Les pétitionnaires [sociétés Reden investissements, Solacor, Ferme solaire de Volucciu, Ferme solaire de Valle d'Osa et Ferme solaire de Pratellu] font grief aux arrêts de rejeter leurs demandes, alors « que lorsque la solution d'un litige dépend d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie doit la transmettre à la juridiction administrative compétente et surseoir à statuer jusqu'à la décision sur la question préjudicielle ; que par un arrêt du 22 janvier 2020 (requête n° 418737), le Conseil d'État a considéré que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'appliquait obligatoirement aux contrats d'achat d'électricité conclus sous l'empire de ce texte ; qu'il existe ainsi une difficulté sérieuse sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 qui ne pouvait être tranchée par le juge judiciaire de sorte qu'en retenant, pour débouter les sociétés Solacor et Reden investissements de leurs demandes, l'illégalité de cet arrêté sans en saisir préalablement la juridiction. »

Réponse de la Cour

16. La Cour de justice de l'Union européenne a jugé que « l'article 108, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), doit être interprété en ce sens qu'en cas de défaut de notification préalable à la Commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'Etat, au sens de l'article 107, paragraphe 1, TFUE, il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure.» (CJUE Ord. 15 mars 2017, Ombrière Le Bosc c/ Enedis aff C-515/16).

17. Le tribunal des conflits, rappelant que le respect du droit de l'Union européenne constitue une obligation, tant en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qu'en application de l'article 88-1 de la Constitution, a jugé qu'il résulte du principe d'effectivité issu des dispositions de ces traités, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, que le juge national, chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union, a l'obligation d'en assurer le plein effet, en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire et qu'à cet effet, il doit pouvoir, en cas de difficulté d'interprétation de ces normes, en saisir lui-même la Cour de justice à titre préjudiciel ou, lorsqu'il s'estime en état de le faire, appliquer le droit de l'Union, sans être tenu de saisir au préalable la juridiction administrative d'une question préjudicielle, dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne (TC, 17 octobre 2011, société civile d'exploitation du Cheneau et autres c/ Inaporc, n° 3838).

18. Par un arrêt du 18 septembre 2019, la chambre commerciale, économique et financière de la Cour de cassation (pourvoi n° 18-22.226) a retenu que le mécanisme d?obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010 constitue une aide d'État illégale en ce qu'il n'a pas été notifié à la Commission et en a déduit, en réponse à une demande fondée sur la mise en jeu de la responsabilité délictuelle du gestionnaire de réseau, que le préjudice de la perte de la chance de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'Etat illégale n'est pas réparable.

19. En cet état, la cour d'appel, qui a fait une exacte application du droit européen, n'avait pas à saisir préalablement la juridiction administrative d'une question préjudicielle sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010.

20. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

Dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer ;

REJETTE les pourvois ;

Condamne les sociétés Solacor, Reden investissements, Fermes solaire de Volucciu, Ferme solaire de Valle d'0sa et Ferme solaire de Pratellu aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile,
- rejette les demandes formées par les sociétés Solacor, Reden investissements, Ferme solaire de Volucciu, Ferme solaire de Valle d'0sa et Ferme solaire de Pratellu,
- condamne chacune des sociétés Solacor, Reden investissements, Ferme solaire de Volucciu, Ferme solaire de Valle d'0sa et Ferme solaire de Pratellu à payer à chacune des sociétés Electricité de France, XL Insurance Company et Allianz Global Corporate Specialty, la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens identiques produits aux pourvois n° R 20-12.491 et N 20-12.488 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour les sociétés Solacor et Reden investissements.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté les sociétés Solacor et Reden Investissements de toutes leurs demandes ;

Aux motifs que en ce qui concerne la réalité d'une faute de la S.A. Electricité de France, il n'est nullement contesté ni contestable que cette dernière n'a pas respecté le délai d'instruction du dossier déposé (?) ;

De cette faute, il serait découlé un préjudice pour la S.A.S. Solacor, préjudice dont elle sollicite la réparation, le lien de causalité n'étant pas discutable.

Trois préjudices sont nés de la faute de la S.A. EDF dans le traitement dans les délais légaux des différents dossiers de raccordement lui étant soumis :
- un préjudice résultant du coût resté à sa charge des frais d'études, de faisabilité, etc., dans le cadre du montage du projet,
- un préjudice résultant de la discrimination subie par l'appelante dans le traitement de son dossier et le manquement de la S.A. EDF à son obligation de bonne foi dans le traitement des divers dossiers déposés, certains ayant été, selon l'appelante principale favorisé malgré un envoi hors délai de documents validés ; la S.A. EDF nie toute discrimination dans le traitement des dossiers, reprochant à l'appelante principale de faire un amalgame entre tous les dossiers traités par le «groupe EDF» alors que les dossiers sont traités régionalement et non pas nationalement et qu'il n'est nullement démontré qu'elle aurait eu un traitement autre que chronologique de son dossier,
- un préjudice résultant de la perte de marge, résultant de l'absence de concrétisation au final du projet de centrale photovoltaïque alors que tout était opérationnel, seule la finalisation de la S.A. EDF faisant défaut.

Cette approche est critiquée par la S.A. EDF et ses assureurs les sociétés Axa corporate solutions et Allianz global corporate et specialty SE qui font valoir que ces divers préjudices sont inexistants et donc non réparables parce que fondés sur un décret illégal au regard du droit de l'Union européenne.

Pour cela, elles s'appuient sur une ordonnance de la Cour de justice de l'Union européenne du 15 mars 2017 qui, - à la suite d'une question préjudicielle sur la nature des arrêtées des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 et leurs incidences sur l'obligation d'achat par la S.A. EDF de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté au final par le consommateur - a rappelé que la qualification d'aide d'Etat suppose la réunion de quatre conditions cumulatives :
- une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat,
- intervention ou moyen accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire,
- intervention ou moyen affectant les échanges entre les Etats membres,
- intervention ou moyen faussant la concurrence dans le marché intérieur.

Dans cette ordonnance, la Cour de justice de l'Union européenne juge que le premier de ces quatre critères est rempli et rappelle qu'il appartient au juge national de déterminer si la mesure contestée constitue une aide d'Etat en vérifiant les trois autres conditions et si cela est le cas, à défaut de notification préalable à la Commission européenne, qu'il incombe à la juridiction saisie de tirer toutes les conséquences de cette illégalité.

En effet, il revient aux juridictions nationales, telle la cour d'appel de céans, de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l'effet direct de l'article 108 paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Ainsi, il leur appartient d'examiner si les projets tendant à instituer des aides d'Etat auraient dû ou pas être notifiés à la Commission européenne, avant d'être mis à exécution et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation affectant la légalité des mesures d'aides.

Il incombe, de même, au juge national en application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne de sauvegarder les droits des justiciables face à une éventuelle méconnaissance de la part des autorités nationales, de l'interdiction de mise à exécution d'aide d'Etat avant l'obtention d'une autorisation de la part de la Commission européenne, et ce quand bien même une juridiction nationale, telle le Conseil d'Etat, ou une loi postérieure l'aurait validé comme cela est prétendu par l'appelante principale.

Or, l'arrêté du 12 janvier 2010, ayant pour effet d'obliger la S.A. EDF à acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans le cadre de référence du marché libéralisé de l'électricité au sein de l'Union européenne, favorise indiscutablement, de manière sélective, les producteurs de l'électricité ayant cette origine.

Cette électricité de source photovoltaïque ayant vocation à se substituer à l'électricité produite par d'autres moyens technologiques et le marché de l'électricité ayant été libéralisé, ce régime d'aide est de nature à affecter les échanges entre Etats membres et à fausser la concurrence au détriment d'autres entreprises productrices d'électricité.

Il en résulte que le mécanisme d'obligation d'achat par la S.A. EDF de l'électricité photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché, mis en exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010, constitue une aide d'Etat.

Par ailleurs, ce dispositif ne peut bénéficier du règlement 800/2008 du 6 août 2008 et du règlement n° 651/2014 du 17 juin 2014, compte tenu de l'entrée en vigueur de celui-ci postérieurement à l'arrêté du 12 janvier 2010, et en ce qu'ils prévoient l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, dès lors que les articles 23 du premier règlement et 42 de second réservent l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement, telle que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché.

Ce dispositif ne peut non plus bénéficier de l'exemption de notification prévue par les règlements de minimis 1998/2006, puis 1407/2013, dont l'article 2.4 du premier et 4 du second réservent cet avantage aux aides dites transparentes, c'est-à-dire pour lesquelles il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut, sans qu'il soit nécessaire d'effectuer une analyse du risque, excluant ainsi les aides au montant préalablement indéterminé, telle l'aide litigieuse.

En ce qui concerne les dispositions de la directive n°2009/28/CE du 23 avril 2009 sur la promotion de la production d'énergie à partir de sources renouvelable, elle ne dispense nullement de notification des aides octroyées à la Commission européenne, indiquant que ses dispositions sont applicables sans préjudice des articles 87 et 88 du traité sur les Communautés européennes, devenus les articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, renvoyant ainsi à l'obligation de notification du régime d'aide prévu à la Commission européenne.

Il n'est absolument pas contesté que le mécanisme, mis en oeuvre dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010, n'a pas été notifié à la Commission européenne, préalablement à sa mise en exécution, dans les formes prévues par le règlement 784/2004, ce qui rend, sans nécessité de débats plus longs, cette aide illégale.

Cette illégalité a pour conséquence directe et immédiate que l'appelante principale n'est pas fondée à invoquer un préjudice constitué de la perte de la chance - seul préjudice invoqué par la S.A.S. Solacor - de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'Etat illégale, un tel préjudice n'étant pas réparable, quoiqu'elle puisse prétendre.

En effet, retenir le principe d'une indemnisation du préjudice allégué reviendrait à tenir pour licite, en qualité de fondement de la réparation, un régime d'aide déclaré contraire aux dispositions du droit de l'Union européenne.

Ainsi, le préjudice allégué ne présente aucun caractère légitime étant fondé sur une cause illicite et, à défaut de support légal, ne constitue pas un préjudice indemnisable, ce qui équivaut à une absence totale de préjudice ; les dispositions de l'arrêté de 2006 dont il est demandé substitution ne pouvant pas plus s'appliquer, cet arrêté étant lui-même entaché d'illégalité pour les mêmes raisons, et ce quand bien même l'appelante principale déclare fondée son action sur l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code, son préjudice étant basé sur la perte de marge résultant de la non application à son projet des tarif d'achat de l'électricité prévu par l'arrêté illégal du 12 janvier 2010.

Il convient donc d'infirmer le jugement entrepris en toutes des dispositions, de débouter la S.A.S. Solacor de toutes ses demandes le préjudice allégué n'étant pas réparable ;

ALORS QUE lorsque la solution d'un litige dépend d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie doit la transmettre à la juridiction administrative compétente et surseoir à statuer jusqu'à la décision sur la question préjudicielle ; que par un arrêt du 22 janvier 2020 (requête n° 418737), le Conseil d'État a considéré que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'appliquait obligatoirement aux contrats d'achat d'électricité conclus sous l'empire de ce texte ; qu'il existe ainsi une difficulté sérieuse sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 qui ne pouvait être tranchée par le juge judiciaire de sorte qu'en retenant, pour débouter les sociétés Solacor et Reden Investissements de leurs demandes, l'illégalité de cet arrêté sans en saisir préalablement la juridiction administrative, seule compétente pour l'apprécier, la cour d'appel a violé l'article 49 du code de procédure civile, ensemble l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté les sociétés Solacor et Reden Investissements de toutes leurs demandes ;

Aux motifs que en ce qui concerne la réalité d'une faute de la S.A. Electricité de France, il n'est nullement contesté ni contestable que cette dernière n'a pas respecté le délai d'instruction du dossier déposé (?) ;

De cette faute, il serait découlé un préjudice pour la S.A.S. Solacor, préjudice dont elle sollicite la réparation, le lien de causalité n'étant pas discutable.

Trois préjudices sont nés de la faute de la S.A. EDF dans le traitement dans les délais légaux des différents dossiers de raccordement lui étant soumis :
- un préjudice résultant du coût resté à sa charge des frais d'études, de faisabilité, etc., dans le cadre du montage du projet,
- un préjudice résultant de la discrimination subie par l'appelante dans le traitement de son dossier et le manquement de la S.A. EDF à son obligation de bonne foi dans le traitement des divers dossiers déposés, certains ayant été, selon l'appelante principale favorisé malgré un envoi hors délai de documents validés ; la S.A. EDF nie toute discrimination dans le traitement des dossiers, reprochant à l'appelante principale de faire un amalgame entre tous les dossiers traités par le «groupe EDF» alors que les dossiers sont traités régionalement et non pas nationalement et qu'il n'est nullement démontré qu'elle aurait eu une traitement autre que chronologique de son dossier,
- un préjudice résultant de la perte de marge, résultant de l'absence de concrétisation au final du projet de centrale photovoltaïque alors que tout était opérationnel, seule la finalisation de la S.A. EDF faisant défaut.

Cette approche est critiquée par la S.A. EDF et ses assureurs les sociétés Axa corporate solutions et Allianz global corporate et specialty SE qui font valoir que ces divers préjudices sont inexistants et donc non réparables parce que fondés sur un décret illégal au regard du droit de l'Union européenne.

Pour cela, elles s'appuient sur une ordonnance de la Cour de justice de l'Union européenne du 15 mars 2017 qui, - à la suite d'une question préjudicielle sur la nature des arrêtées des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 et leurs incidences sur l'obligation d'achat par la S.A. EDF de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté au final par le consommateur - a rappelé que la qualification d'aide d'Etat suppose la réunion de quatre conditions cumulatives :
- une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat,
- intervention ou moyen accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire,
- intervention ou moyen affectant les échanges entre les Etats membres,
- intervention ou moyen faussant la concurrence dans le marché intérieur.

Dans cette ordonnance, la Cour de justice de l'Union européenne juge que le premier de ces quatre critères est rempli et rappelle qu'il appartient au juge national de déterminer si la mesure contestée constitue une aide d'Etat en vérifiant les trois autres conditions et si cela est le cas, à défaut de notification préalable à la Commission européenne, qu'il incombe à la juridiction saisie de tirer toutes les conséquences de cette illégalité.

En effet, il revient aux juridictions nationales, telle la cour d'appel de céans, de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l'effet direct de l'article 108 paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Ainsi, il leur appartient d'examiner si les projets tendant à instituer des aides d'Etat auraient dû ou pas être notifiés à la Commission européenne, avant d'être mis à exécution et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation affectant la légalité des mesures d'aides.

Il incombe, de même, au juge national en application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne de sauvegarder les droits des justiciables face à une éventuelle méconnaissance de la part des autorités nationales, de l'interdiction de mise à exécution d'aide d'Etat avant l'obtention d'une autorisation de la part de la Commission européenne, et ce quand bien même une juridiction nationale, telle le Conseil d'Etat, ou une loi postérieure l'aurait validé comme cela est prétendu par l'appelante principale.

Or, l'arrêté du 12 janvier 2010, ayant pour effet d'obliger la S.A. EDF à acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans le cadre de référence du marché libéralisé de l'électricité au sein de l'Union européenne, favorise indiscutablement, de manière sélective, les producteurs de l'électricité ayant cette origine.

Cette électricité de source photovoltaïque ayant vocation à se substituer à l'électricité produite par d'autres moyens technologiques et le marché de l'électricité ayant été libéralisé, ce régime d'aide est de nature à affecter les échanges entre Etats membres et à fausser la concurrence au détriment d'autres entreprises productrices d'électricité.

Il en résulte que le mécanisme d'obligation d'achat par la S.A. EDF de l'électricité photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché, mis en exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010, constitue une aide d'Etat.

(?)

Il n'est absolument pas contesté que le mécanisme, mis en oeuvre dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010, n'a pas été notifié à la Commission européenne, préalablement à sa mise en exécution, dans les formes prévues par le règlement 784/2004, ce qui rend, sans nécessité de débats plus longs, cette aide illégale.

Cette illégalité a pour conséquence directe et immédiate que l'appelante principale n'est pas fondée à invoquer un préjudice constitué de la perte de la chance - seul préjudice invoqué par la S.A.S. Solacor - de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'Etat illégale, un tel préjudice n'étant pas réparable, quoiqu'elle puisse prétendre.

En effet, retenir le principe d'une indemnisation du préjudice allégué reviendrait à tenir pour licite, en qualité de fondement de la réparation, un régime d'aide déclaré contraire aux dispositions du droit de l'Union européenne.

Ainsi, le préjudice allégué ne présente aucun caractère légitime étant fondé sur une cause illicite et, à défaut de support légal, ne constitue pas un préjudice indemnisable, ce qui équivaut à une absence totale de préjudice ; les dispositions de l'arrêté de 2006 dont il est demandé substitution ne pouvant pas plus s'appliquer, cet arrêté étant lui-même entaché d'illégalité pour les mêmes raisons, et ce quand bien même l'appelante principale déclare fondée son action sur l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code, son préjudice étant basé sur la perte de marge résultant de la non application à son projet des tarif d'achat de l'électricité prévu par l'arrêté illégal du 12 janvier 2010.

Il convient donc d'infirmer le jugement entrepris en toutes des dispositions, de débouter la S.A.S. Solacor de toutes ses demandes le préjudice allégué n'étant pas réparable ;

1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable des sociétés productrices d'électricité de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, les sociétés productrices faisaient valoir, sans être démenties, que sans la faute de la société EDF, elles auraient eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; que la cour d'appel qui a rejeté la demande indemnitaire des sociétés productrices sans s'expliquer sur la situation des autres producteurs ayant bénéficié de contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010, ni rechercher quelle aurait été la situation dans laquelle elles se seraient trouvées sans la faute de la société EDF, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que les sociétés productrices, qui ne demandent pas la conclusion de contrats d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsables de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne pouvaient se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elles subissent du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle leur dommage s'est réalisé par la faute de la société EDF ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par ces sociétés n'est pas réparable parce que les arrêtés fixant ce tarif seraient illégaux faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

4. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'ainsi, le préjudice du producteur consistant dans une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne imposait seulement à la cour d'appel de rechercher s'il existait ou non un risque que la Commission européenne le déclare incompatible au marché intérieur, entraînant une obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif, ce qui aurait seul pu rendre ce préjudice non réparable, la compatibilité de l'arrêté permettant au contraire à l'État français de prendre un nouvel arrêté au même tarif pour régulariser rétroactivement la situation ; qu'en jugeant non indemnisable le préjudice invoqué, sans procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l'article10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté les sociétés Solacor et Reden Investissements de toutes leurs demandes ;

Aux motifs que en ce qui concerne la réalité d'une faute de la S.A. Electricité de France, il n'est nullement contesté ni contestable que cette dernière n'a pas respecté le délai d'instruction du dossier déposé (?) ;

De cette faute, il serait découlé un préjudice pour la S.A.S. Solacor, préjudice dont elle sollicite la réparation, le lien de causalité n'étant pas discutable.

Trois préjudices sont nés de la faute de la S.A. EDF dans le traitement dans les délais légaux des différents dossiers de raccordement lui étant soumis :
- un préjudice résultant du coût resté à sa charge des frais d'études, de faisabilité, etc., dans le cadre du montage du projet,
- un préjudice résultant de la discrimination subie par l'appelante dans le traitement de son dossier et le manquement de la S.A. EDF à son obligation de bonne foi dans le traitement des divers dossiers déposés, certains ayant été, selon l'appelante principale favorisé malgré un envoi hors délai de documents validés ; la S.A. EDF nie toute discrimination dans le traitement des dossiers, reprochant à l'appelante principale de faire un amalgame entre tous les dossiers traités par le «groupe EDF» alors que les dossiers sont traités régionalement et non pas nationalement et qu'il n'est nullement démontré qu'elle aurait eu une traitement autre que chronologique de son dossier,
- un préjudice résultant de la perte de marge, résultant de l'absence de concrétisation au final du projet de centrale photovoltaïque alors que tout était opérationnel, seule la finalisation de la S.A. EDF faisant défaut.

Cette approche est critiquée par la S.A. EDF et ses assureurs les sociétés Axa corporate solutions et Allianz global corporate et specialty SE qui font valoir que ces divers préjudices sont inexistants et donc non réparables parce que fondés sur un décret illégal au regard du droit de l'Union européenne.

Pour cela, elles s'appuient sur une ordonnance de la Cour de justice de l'Union européenne du 15 mars 2017 qui, - à la suite d'une question préjudicielle sur la nature des arrêtées des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 et leurs incidences sur l'obligation d'achat par la S.A. EDF de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté au final par le consommateur - a rappelé que la qualification d'aide d'Etat suppose la réunion de quatre conditions cumulatives :
- une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat,
- intervention ou moyen accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire,
- intervention ou moyen affectant les échanges entre les Etats membres,
- intervention ou moyen faussant la concurrence dans le marché intérieur.

Dans cette ordonnance, la Cour de justice de l'Union européenne juge que le premier de ces quatre critères est rempli et rappelle qu'il appartient au juge national de déterminer si la mesure contestée constitue une aide d'Etat en vérifiant les trois autres conditions et si cela est le cas, à défaut de notification préalable à la Commission européenne, qu'il incombe à la juridiction saisie de tirer toutes les conséquences de cette illégalité.

En effet, il revient aux juridictions nationales, telle la cour d'appel de céans, de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l'effet direct de l'article 108 paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Ainsi, il leur appartient d'examiner si les projets tendant à instituer des aides d'Etat auraient dû ou pas être notifiés à la Commission européenne, avant d'être mis à exécution et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation affectant la légalité des mesures d'aides.

Il incombe, de même, au juge national en application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne de sauvegarder les droits des justiciables face à une éventuelle méconnaissance de la part des autorités nationales, de l'interdiction de mise à exécution d'aide d'Etat avant l'obtention d'une autorisation de la part de la Commission européenne, et ce quand bien même une juridiction nationale, telle le Conseil d'Etat, ou une loi postérieure l'aurait validé comme cela est prétendu par l'appelante principale.

Or, l'arrêté du 12 janvier 2010, ayant pour effet d'obliger la S.A. EDF à acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans le cadre de référence du marché libéralisé de l'électricité au sein de l'Union européenne, favorise indiscutablement, de manière sélective, les producteurs de l'électricité ayant cette origine.

Cette électricité de source photovoltaïque ayant vocation à se substituer à l'électricité produite par d'autres moyens technologiques et le marché de l'électricité ayant été libéralisé, ce régime d'aide est de nature à affecter les échanges entre Etats membres et à fausser la concurrence au détriment d'autres entreprises productrices d'électricité.

Il en résulte que le mécanisme d'obligation d'achat par la S.A. EDF de l'électricité photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché, mis en exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010, constitue une aide d'Etat.

Par ailleurs, ce dispositif ne peut bénéficier du règlement 800/2008 du 6 août 2008 et du règlement n° 651/2014 du 17 juin 2014, compte tenu de l'entrée en vigueur de celui-ci postérieurement à l'arrêté du 12 janvier 2010, et en ce qu'ils prévoient l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, dès lors que les articles 23 du premier règlement et 42 de second réservent l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement, telle que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché.

Ce dispositif ne peut non plus bénéficier de l'exemption de notification prévue par les règlements de minimis 1998/2006, puis 1407/2013, dont l'article 2.4 du premier et 4 du second réservent cet avantage aux aides dites transparentes, c'est-à-dire pour lesquelles il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut, sans qu'il soit nécessaire d'effectuer une analyse du risque, excluant ainsi les aides au montant préalablement indéterminé, telle l'aide litigieuse.

En ce qui concerne les dispositions de la directive n°2009/28/CE du 23 avril 2009 sur la promotion de la production d'énergie à partir de sources renouvelable, elle ne dispense nullement de notification des aides octroyées à la Commission européenne, indiquant que ses dispositions sont applicables sans préjudice des articles 87 et 88 du traité sur les Communautés européennes, devenus les articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, renvoyant ainsi à l'obligation de notification du régime d'aide prévu à la Commission européenne.

Il n'est absolument pas contesté que le mécanisme, mis en oeuvre dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010, n'a pas été notifié à la Commission européenne, préalablement à sa mise en exécution, dans les formes prévues par le règlement 784/2004, ce qui rend, sans nécessité de débats plus longs, cette aide illégale.

Cette illégalité a pour conséquence directe et immédiate que l'appelante principale n'est pas fondée à invoquer un préjudice constitué de la perte de la chance - seul préjudice invoqué par la S.A.S. Solacor - de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'Etat illégale, un tel préjudice n'étant pas réparable, quoiqu'elle puisse prétendre.

En effet, retenir le principe d'une indemnisation du préjudice allégué reviendrait à tenir pour licite, en qualité de fondement de la réparation, un régime d'aide déclaré contraire aux dispositions du droit de l'Union européenne.

Ainsi, le préjudice allégué ne présente aucun caractère légitime étant fondé sur une cause illicite et, à défaut de support légal, ne constitue pas un préjudice indemnisable, ce qui équivaut à une absence totale de préjudice ; les dispositions de l'arrêté de 2006 dont il est demandé substitution ne pouvant pas plus s'appliquer, cet arrêté étant lui-même entaché d'illégalité pour les mêmes raisons, et ce quand bien même l'appelante principale déclare fondée son action sur l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code, son préjudice étant basé sur la perte de marge résultant de la non application à son projet des tarif d'achat de l'électricité prévu par l'arrêté illégal du 12 janvier 2010.

Il convient donc d'infirmer le jugement entrepris en toutes des dispositions, de débouter la S.A.S. Solacor de toutes ses demandes le préjudice allégué n'étant pas réparable ;

1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que s'il s'agit d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire et faussant ou menaçant de fausser la concurrence ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose donc de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage qui favorise indiscutablement de manière sélective les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

2. ALORS QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif leur garantissant la rentabilité de leur investissement constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
Moyens identiques produits aux pourvois n° P 20-12.489, Q 20-12.490 et S 20-12.492 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour les sociétés Ferme solaire de Valle d'Osa, Ferme solaire de Volucciu et Ferme solaire de Pratellu.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté les sociétés Ferme Solaire de Pratellu, Ferme Solaire de Vollucciu et Ferme Solaire de Valle d'Osa de toutes leurs demandes ;

Aux motifs que en ce qui concerne la réalité d'une faute de la S.A.

Electricité de France, il n'est nullement contesté ni contestable que cette dernière n'a pas respecté le délai d'instruction du dossier déposé (?) ;

De cette faute, il serait découlé un préjudice pour la S.A.S. Ferme solaire de Volucciu, préjudice dont elle sollicite la réparation, le lien de causalité n'étant pas discutable.

Trois préjudices sont nés de la faute de la S.A. EDF dans le traitement dans les délais légaux des différents dossiers de raccordement lui étant soumis :
- un préjudice résultant du coût resté à sa charge des frais d'études, de faisabilité, etc., dans le cadre du montage du projet,
- un préjudice résultant de la discrimination subie par l'appelante dans le traitement de son dossier et le manquement de la S.A. EDF à son obligation de bonne foi dans le traitement des divers dossiers déposés, certains ayant été, selon l'appelante principale favorisé malgré un envoi hors délai de documents validés ; la S.A. EDF nie toute discrimination dans le traitement des dossiers, reprochant à l'appelante principale de faire un amalgame entre tous les dossiers traités par le «groupe EDF» alors que les dossiers sont traités régionalement et non pas nationalement et qu'il n'est nullement démontré qu'elle aurait eu une traitement autre que chronologique de son dossier,
- un préjudice résultant de la perte de marge, résultant de l'absence de concrétisation au final du projet de centrale photovoltaïque alors que tout était opérationnel, seule la finalisation de la S.A. EDF faisant défaut.

Cette approche est critiquée par la S.A. EDF et ses assureurs les sociétés Axa corporate solutions et Allianz global corporate et specialty SE qui font valoir que ces divers préjudices sont inexistants et donc non réparables parce que fondés sur un décret illégal au regard du droit de l'Union européenne.

Pour cela, elles s'appuient sur une ordonnance de la Cour de justice de l'Union européenne du 15 mars 2017 qui, - à la suite d'une question préjudicielle sur la nature des arrêtées des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 et leurs incidences sur l'obligation d'achat par la S.A. EDF de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté au final par le consommateur - a rappelé que la qualification d'aide d'Etat suppose la réunion de quatre conditions cumulatives :
- une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat,
- intervention ou moyen accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire,
- intervention ou moyen affectant les échanges entre les Etats membres,
- intervention ou moyen faussant la concurrence dans le marché intérieur.

Dans cette ordonnance, la Cour de justice de l'Union européenne juge que le premier de ces quatre critères est rempli et rappelle qu'il appartient au juge national de déterminer si la mesure contestée constitue une aide d'Etat en vérifiant les trois autres conditions et si cela est le cas, à défaut de notification préalable à la Commission européenne, qu'il incombe à la juridiction saisie de tirer toutes les conséquences de cette illégalité.

En effet, il revient aux juridictions nationales, telle la cour d'appel de céans, de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l'effet direct de l'article 108 paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Ainsi, il leur appartient d'examiner si les projets tendant à instituer des aides d'Etat auraient dû ou pas être notifiés à la Commission européenne, avant d'être mis à exécution et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation affectant la légalité des mesures d'aides.

Il incombe, de même, au juge national en application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne de sauvegarder les droits des justiciables face à une éventuelle méconnaissance de la part des autorités nationales, de l'interdiction de mise à exécution d'aide d'Etat avant l'obtention d'une autorisation de la part de la Commission européenne, et ce quand bien même une juridiction nationale, telle le Conseil d'Etat, ou une loi postérieure l'aurait validé comme cela est prétendu par l'appelante principale.

Or, l'arrêté du 12 janvier 2010, ayant pour effet d'obliger la S.A. EDF à acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans le cadre de référence du marché libéralisé de l'électricité au sein de l'Union européenne, favorise indiscutablement, de manière sélective, les producteurs de l'électricité ayant cette origine.

Cette électricité de source photovoltaïque ayant vocation à se substituer à l'électricité produite par d'autres moyens technologiques et le marché de l'électricité ayant été libéralisé, ce régime d'aide est de nature à affecter les échanges entre Etats membres et à fausser la concurrence au détriment d'autres entreprises productrices d'électricité.

Il en résulte que le mécanisme d'obligation d'achat par la S.A. EDF de l'électricité photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché, mis en exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010, constitue une aide d'Etat.

Par ailleurs, ce dispositif ne peut bénéficier du règlement 800/2008 du 6 août 2008 et du règlement n° 651/2014 du 17 juin 2014, compte tenu de l'entrée en vigueur de celui-ci postérieurement à l'arrêté du 12 janvier 2010, et en ce qu'ils prévoient l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, dès lors que les articles 23 du premier règlement et 42 de second réservent l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement, telle que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché.

Ce dispositif ne peut non plus bénéficier de l'exemption de notification prévue par les règlements de minimis 1998/2006, puis 1407/2013, dont l'article 2.4 du premier et 4 du second réservent cet avantage aux aides dites transparentes, c'est-à-dire pour lesquelles il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut, sans qu'il soit nécessaire d'effectuer une analyse du risque, excluant ainsi les aides au montant préalablement indéterminé, telle l'aide litigieuse.

En ce qui concerne les dispositions de la directive n°2009/28/CE du 23 avril 2009 sur la promotion de la production d'énergie à partir de sources renouvelable, elle ne dispense nullement de notification des aides octroyées à la Commission européenne, indiquant que ses dispositions sont applicables sans préjudice des articles 87 et 88 du traité sur les Communautés européennes, devenus les articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, renvoyant ainsi à l'obligation de notification du régime d'aide prévu à la Commission européenne.

Il n'est absolument pas contesté que le mécanisme, mis en oeuvre dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010, n'a pas été notifié à la Commission européenne, préalablement à sa mise en exécution, dans les formes prévues par le règlement 784/2004, ce qui rend, sans nécessité de débats plus longs, cette aide illégale.

Cette illégalité a pour conséquence directe et immédiate que l'appelante principale n'est pas fondée à invoquer un préjudice constitué de la perte de la chance - seul préjudice invoqué par la S.A.S. Ferme solaire de Volucciu - de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'Etat illégale, un tel préjudice n'étant pas réparable, quoiqu'elle puisse prétendre.

En effet, retenir le principe d'une indemnisation du préjudice allégué reviendrait à tenir pour licite, en qualité de fondement de la réparation, un régime d'aide déclaré contraire aux dispositions du droit de l'Union européenne.

Ainsi, le préjudice allégué ne présente aucun caractère légitime étant fondé sur une cause illicite et, à défaut de support légal, ne constitue pas un préjudice indemnisable, ce qui équivaut à une absence totale de préjudice ; les dispositions de l'arrêté de 2006 dont il est demandé substitution ne pouvant pas plus s'appliquer, cet arrêté étant lui-même entaché d'illégalité pour les mêmes raisons, et ce quand bien même l'appelante principale déclare fondée son action sur l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code, son préjudice étant basé sur la perte de marge résultant de la non application à son projet des tarif d'achat de l'électricité prévu par l'arrêté illégal du 12 janvier 2010.

Il convient donc d'infirmer le jugement entrepris en toutes des dispositions, de débouter la S.A.S. Ferme solaire de Volucciu de toutes ses demandes le préjudice allégué n'étant pas réparable ;

ALORS QUE lorsque la solution d'un litige dépend d'une question soulevant une difficulté sérieuse et relevant de la compétence de la juridiction administrative, la juridiction judiciaire initialement saisie doit la transmettre à la juridiction administrative compétente et surseoir à statuer jusqu'à la décision sur la question préjudicielle ; que par un arrêt du 22 janvier 2020 (requête n° 418737), le Conseil d'État a considéré que l'arrêté du 12 janvier 2010 s'appliquait obligatoirement aux contrats d'achat d'électricité conclus sous l'empire de ce texte ; qu'il existe ainsi une difficulté sérieuse sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 qui ne pouvait être tranchée par le juge judiciaire de sorte qu'en retenant, pour débouter les sociétés Ferme solaire de Volucciu, Ferme solaire de Pratellu et Ferme solaire de Valle d'Osa de leurs demandes, l'illégalité de cet arrêté sans en saisir préalablement la juridiction administrative, seule compétente pour l'apprécier, la cour d'appel a violé l'article 49 du code de procédure civile, ensemble l'article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté les sociétés Ferme Solaire de Pratellu, Ferme Solaire de Vollucciu et Ferme Solaire de Valle d'Osa de toutes leurs demandes ;

Aux motifs que en ce qui concerne la réalité d'une faute de la S.A. Electricité de France, il n'est nullement contesté ni contestable que cette dernière n'a pas respecté le délai d'instruction du dossier déposé (?) ;

De cette faute, il serait découlé un préjudice pour la S.A.S. Ferme solaire de Volucciu, préjudice dont elle sollicite la réparation, le lien de causalité n'étant pas discutable.

Trois préjudices sont nés de la faute de la S.A. EDF dans le traitement dans les délais légaux des différents dossiers de raccordement lui étant soumis :
- un préjudice résultant du coût resté à sa charge des frais d'études, de faisabilité, etc., dans le cadre du montage du projet,
- un préjudice résultant de la discrimination subie par l'appelante dans le traitement de son dossier et le manquement de la S.A. EDF à son obligation de bonne foi dans le traitement des divers dossiers déposés, certains ayant été, selon l'appelante principale favorisé malgré un envoi hors délai de documents validés ; la S.A. EDF nie toute discrimination dans le traitement des dossiers, reprochant à l'appelante principale de faire un amalgame entre tous les dossiers traités par le «groupe EDF» alors que les dossiers sont traités régionalement et non pas nationalement et qu'il n'est nullement démontré qu'elle aurait eu une traitement autre que chronologique de son dossier,
- un préjudice résultant de la perte de marge, résultant de l'absence de concrétisation au final du projet de centrale photovoltaïque alors que tout était opérationnel, seule la finalisation de la S.A. EDF faisant défaut.

Cette approche est critiquée par la S.A. EDF et ses assureurs les sociétés Axa corporate solutions et Allianz global corporate et specialty SE qui font valoir que ces divers préjudices sont inexistants et donc non réparables parce que fondés sur un décret illégal au regard du droit de l'Union européenne.

Pour cela, elles s'appuient sur une ordonnance de la Cour de justice de l'Union européenne du 15 mars 2017 qui, - à la suite d'une question préjudicielle sur la nature des arrêtées des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 et leurs incidences sur l'obligation d'achat par la S.A. EDF de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté au final par le consommateur - a rappelé que la qualification d'aide d'Etat suppose la réunion de quatre conditions cumulatives :
- une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat,
- intervention ou moyen accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire,
- intervention ou moyen affectant les échanges entre les Etats membres,
- intervention ou moyen faussant la concurrence dans le marché intérieur.

Dans cette ordonnance, la Cour de justice de l'Union européenne juge que le premier de ces quatre critères est rempli et rappelle qu'il appartient au juge national de déterminer si la mesure contestée constitue une aide d'Etat en vérifiant les trois autres conditions et si cela est le cas, à défaut de notification préalable à la Commission européenne, qu'il incombe à la juridiction saisie de tirer toutes les conséquences de cette illégalité.

En effet, il revient aux juridictions nationales, telle la cour d'appel de céans, de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l'effet direct de l'article 108 paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Ainsi, il leur appartient d'examiner si les projets tendant à instituer des aides d'Etat auraient dû ou pas être notifiés à la Commission européenne, avant d'être mis à exécution et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation affectant la légalité des mesures d'aides.

Il incombe, de même, au juge national en application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne de sauvegarder les droits des justiciables face à une éventuelle méconnaissance de la part des autorités nationales, de l'interdiction de mise à exécution d'aide d'Etat avant l'obtention d'une autorisation de la part de la Commission européenne, et ce quand bien même une juridiction nationale, telle le Conseil d'Etat, ou une loi postérieure l'aurait validé comme cela est prétendu par l'appelante principale.

Or, l'arrêté du 12 janvier 2010, ayant pour effet d'obliger la S.A. EDF à acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans le cadre de référence du marché libéralisé de l'électricité au sein de l'Union européenne, favorise indiscutablement, de manière sélective, les producteurs de l'électricité ayant cette origine.

Cette électricité de source photovoltaïque ayant vocation à se substituer à l'électricité produite par d'autres moyens technologiques et le marché de l'électricité ayant été libéralisé, ce régime d'aide est de nature à affecter les échanges entre Etats membres et à fausser la concurrence au détriment d'autres entreprises productrices d'électricité.

Il en résulte que le mécanisme d'obligation d'achat par la S.A. EDF de l'électricité photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché, mis en exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010, constitue une aide d'Etat.

(?)

Il n'est absolument pas contesté que le mécanisme, mis en oeuvre dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010, n'a pas été notifié à la Commission européenne, préalablement à sa mise en exécution, dans les formes prévues par le règlement 784/2004, ce qui rend, sans nécessité de débats plus longs, cette aide illégale.

Cette illégalité a pour conséquence directe et immédiate que l'appelante principale n'est pas fondée à invoquer un préjudice constitué de la perte de la chance - seul préjudice invoqué par la S.A.S. Ferme solaire de Volucciu - de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'Etat illégale, un tel préjudice n'étant pas réparable, quoiqu'elle puisse prétendre.

En effet, retenir le principe d'une indemnisation du préjudice allégué reviendrait à tenir pour licite, en qualité de fondement de la réparation, un régime d'aide déclaré contraire aux dispositions du droit de l'Union européenne.

Ainsi, le préjudice allégué ne présente aucun caractère légitime étant fondé sur une cause illicite et, à défaut de support légal, ne constitue pas un préjudice indemnisable, ce qui équivaut à une absence totale de préjudice ; les dispositions de l'arrêté de 2006 dont il est demandé substitution ne pouvant pas plus s'appliquer, cet arrêté étant lui-même entaché d'illégalité pour les mêmes raisons, et ce quand bien même l'appelante principale déclare fondée son action sur l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code, son préjudice étant basé sur la perte de marge résultant de la non application à son projet des tarif d'achat de l'électricité prévu par l'arrêté illégal du 12 janvier 2010.

Il convient donc d'infirmer le jugement entrepris en toutes des dispositions, de débouter la S.A.S. Ferme solaire de Volucciu de toutes ses demandes le préjudice allégué n'étant pas réparable ;

1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable des sociétés productrices d'électricité de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, les sociétés productrices faisaient valoir, sans être démenties, que sans la faute de la société EDF, elles auraient eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; que la cour d'appel qui a rejeté la demande indemnitaire des sociétés productrices sans s'expliquer sur la situation des autres producteurs ayant bénéficié de contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010, ni rechercher quelle aurait été la situation dans laquelle elles se seraient trouvées sans la faute de la société EDF, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que les sociétés productrices, qui ne demandent pas la conclusion de contrats d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsables de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne pouvaient se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elles subissent du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle leur dommage s'est réalisé par la faute de la société EDF ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par ces sociétés n'est pas réparable parce que les arrêtés fixant ce tarif seraient illégaux faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ;

4. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'ainsi, le préjudice du producteur consistant dans une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne imposait seulement à la cour d'appel de rechercher s'il existait ou non un risque que la Commission européenne le déclare incompatible au marché intérieur, entraînant une obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif, ce qui aurait seul pu rendre ce préjudice non réparable, la compatibilité de l'arrêté permettant au contraire à l'État français de prendre un nouvel arrêté au même tarif pour régulariser rétroactivement la situation ; qu'en jugeant non indemnisable le préjudice invoqué, sans procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l'article10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir débouté les sociétés Ferme Solaire de Pratellu, Ferme Solaire de Vollucciu et Ferme Solaire de Valle d'Osa de toutes leurs demandes ;

Aux motifs que en ce qui concerne la réalité d'une faute de la S.A. Electricité de France, il n'est nullement contesté ni contestable que cette dernière n'a pas respecté le délai d'instruction du dossier déposé (?) ;

De cette faute, il serait découlé un préjudice pour la S.A.S. Ferme solaire de Volucciu, préjudice dont elle sollicite la réparation, le lien de causalité n'étant pas discutable.

Trois préjudices sont nés de la faute de la S.A. EDF dans le traitement dans les délais légaux des différents dossiers de raccordement lui étant soumis :
- un préjudice résultant du coût resté à sa charge des frais d'études, de faisabilité, etc., dans le cadre du montage du projet,
- un préjudice résultant de la discrimination subie par l'appelante dans le traitement de son dossier et le manquement de la S.A. EDF à son obligation de bonne foi dans le traitement des divers dossiers déposés, certains ayant été, selon l'appelante principale favorisé malgré un envoi hors délai de documents validés ; la S.A. EDF nie toute discrimination dans le traitement des dossiers, reprochant à l'appelante principale de faire un amalgame entre tous les dossiers traités par le «groupe EDF» alors que les dossiers sont traités régionalement et non pas nationalement et qu'il n'est nullement démontré qu'elle aurait eu une traitement autre que chronologique de son dossier,
- un préjudice résultant de la perte de marge, résultant de l'absence de concrétisation au final du projet de centrale photovoltaïque alors que tout était opérationnel, seule la finalisation de la S.A. EDF faisant défaut.

Cette approche est critiquée par la S.A. EDF et ses assureurs les sociétés Axa corporate solutions et Allianz global corporate et specialty SE qui font valoir que ces divers préjudices sont inexistants et donc non réparables parce que fondés sur un décret illégal au regard du droit de l'Union européenne.

Pour cela, elles s'appuient sur une ordonnance de la Cour de justice de l'Union européenne du 15 mars 2017 qui, - à la suite d'une question préjudicielle sur la nature des arrêtées des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 et leurs incidences sur l'obligation d'achat par la S.A. EDF de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté au final par le consommateur - a rappelé que la qualification d'aide d'Etat suppose la réunion de quatre conditions cumulatives :
- une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat,
- intervention ou moyen accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire,
- intervention ou moyen affectant les échanges entre les Etats membres,
- intervention ou moyen faussant la concurrence dans le marché intérieur.

Dans cette ordonnance, la Cour de justice de l'Union européenne juge que le premier de ces quatre critères est rempli et rappelle qu'il appartient au juge national de déterminer si la mesure contestée constitue une aide d'Etat en vérifiant les trois autres conditions et si cela est le cas, à défaut de notification préalable à la Commission européenne, qu'il incombe à la juridiction saisie de tirer toutes les conséquences de cette illégalité.

En effet, il revient aux juridictions nationales, telle la cour d'appel de céans, de sauvegarder les droits que les particuliers tirent de l'effet direct de l'article 108 paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

Ainsi, il leur appartient d'examiner si les projets tendant à instituer des aides d'Etat auraient dû ou pas être notifiés à la Commission européenne, avant d'être mis à exécution et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation affectant la légalité des mesures d'aides.

Il incombe, de même, au juge national en application de l'article 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne de sauvegarder les droits des justiciables face à une éventuelle méconnaissance de la part des autorités nationales, de l'interdiction de mise à exécution d'aide d'Etat avant l'obtention d'une autorisation de la part de la Commission européenne, et ce quand bien même une juridiction nationale, telle le Conseil d'Etat, ou une loi postérieure l'aurait validé comme cela est prétendu par l'appelante principale.

Or, l'arrêté du 12 janvier 2010, ayant pour effet d'obliger la S.A. EDF à acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans le cadre de référence du marché libéralisé de l'électricité au sein de l'Union européenne, favorise indiscutablement, de manière sélective, les producteurs de l'électricité ayant cette origine.

Cette électricité de source photovoltaïque ayant vocation à se substituer à l'électricité produite par d'autres moyens technologiques et le marché de l'électricité ayant été libéralisé, ce régime d'aide est de nature à affecter les échanges entre Etats membres et à fausser la concurrence au détriment d'autres entreprises productrices d'électricité.

Il en résulte que le mécanisme d'obligation d'achat par la S.A. EDF de l'électricité photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché, mis en exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010, constitue une aide d'Etat.

Par ailleurs, ce dispositif ne peut bénéficier du règlement 800/2008 du 6 août 2008 et du règlement n° 651/2014 du 17 juin 2014, compte tenu de l'entrée en vigueur de celui-ci postérieurement à l'arrêté du 12 janvier 2010, et en ce qu'ils prévoient l'exemption de notification, sous conditions, de certaines aides d'Etat, dès lors que les articles 23 du premier règlement et 42 de second réservent l'exemption aux aides environnementales en faveur des investissements dans la promotion de l'énergie produite à partir de sources d'énergie renouvelables, excluant ainsi les aides au fonctionnement, telle que l'aide litigieuse, qui garantit l'achat d'électricité à un prix supérieur à celui du marché.

Ce dispositif ne peut non plus bénéficier de l'exemption de notification prévue par les règlements de minimis 1998/2006, puis 1407/2013, dont l'article 2.4 du premier et 4 du second réservent cet avantage aux aides dites transparentes, c'est-à-dire pour lesquelles il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut, sans qu'il soit nécessaire d'effectuer une analyse du risque, excluant ainsi les aides au montant préalablement indéterminé, telle l'aide litigieuse.

En ce qui concerne les dispositions de la directive n°2009/28/CE du 23 avril 2009 sur la promotion de la production d'énergie à partir de sources renouvelable, elle ne dispense nullement de notification des aides octroyées à la Commission européenne, indiquant que ses dispositions sont applicables sans préjudice des articles 87 et 88 du traité sur les Communautés européennes, devenus les articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, renvoyant ainsi à l'obligation de notification du régime d'aide prévu à la Commission européenne.

Il n'est absolument pas contesté que le mécanisme, mis en oeuvre dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010, n'a pas été notifié à la Commission européenne, préalablement à sa mise en exécution, dans les formes prévues par le règlement 784/2004, ce qui rend, sans nécessité de débats plus longs, cette aide illégale.

Cette illégalité a pour conséquence directe et immédiate que l'appelante principale n'est pas fondée à invoquer un préjudice constitué de la perte de la chance - seul préjudice invoqué par la S.A.S. Ferme solaire de Volucciu - de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'Etat illégale, un tel préjudice n'étant pas réparable, quoiqu'elle puisse prétendre.

En effet, retenir le principe d'une indemnisation du préjudice allégué reviendrait à tenir pour licite, en qualité de fondement de la réparation, un régime d'aide déclaré contraire aux dispositions du droit de l'Union européenne.

Ainsi, le préjudice allégué ne présente aucun caractère légitime étant fondé sur une cause illicite et, à défaut de support légal, ne constitue pas un préjudice indemnisable, ce qui équivaut à une absence totale de préjudice ; les dispositions de l'arrêté de 2006 dont il est demandé substitution ne pouvant pas plus s'appliquer, cet arrêté étant lui-même entaché d'illégalité pour les mêmes raisons, et ce quand bien même l'appelante principale déclare fondée son action sur l'article 1382 ancien du code civil, devenu l'article 1240 du même code, son préjudice étant basé sur la perte de marge résultant de la non application à son projet des tarif d'achat de l'électricité prévu par l'arrêté illégal du 12 janvier 2010.

Il convient donc d'infirmer le jugement entrepris en toutes des dispositions, de débouter la S.A.S. Ferme solaire de Volucciu de toutes ses demandes le préjudice allégué n'étant pas réparable ;

1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que s'il s'agit d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire et faussant ou menaçant de fausser la concurrence ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose donc de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage qui favorise indiscutablement de manière sélective les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

2. ALORS QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif leur garantissant la rentabilité de leur investissement constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé ses décisions de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.