LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 12 mai 2021
Cassation partielle
Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien
faisant fonction de président
Arrêt n° 410 F-D
Pourvoi n° D 19-11.326
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 12 MAI 2021
1°/ [S] [Z] ayant été domicilié [Adresse 1], décédé,
2°/ M. [H] [Y], domicilié [Adresse 2], venant aux droits de [S] [Z], décédé,
ont formé le pourvoi n° D 19-11.326 contre l'arrêt rendu le 6 décembre 2018 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 2), dans le litige les opposant :
1°/ à M. [L] [Z], domicilié [Adresse 3],
2°/ à la société Financière VH, société anonyme, dont le siège est [Adresse 4], anciennement dénommée Carrières de la Vallée Heureuse et du Haut Banc,
3°/ à la société VH HoldingVH Holding, société en commandite par actions, dont le siège est [Adresse 4], en la personne de son mandataire liquidateur M. [I] [Z], domicilié en cette qualité audit siège,
4°/ à la société Côte-d'Opale Granulats, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 5],
5°/ à la société Carrières de la Vallée heureuse, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 4], anciennement dénommée Stardouze,
6°/ à M. [P] [Y],
7°/ à Mme [R] [Z], épouse [Y],
domiciliés tous deux [Adresse 6],
8°/ à la société Financière VH, société anonyme, dont le siège est [Adresse 7],
défendeurs à la cassation.
M. et Mme [Y] ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.
Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Les demandeurs au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Lefeuvre, conseiller référendaire, les observations de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat de M. [H] [Y], venant aux droits de [S] [Z], de la SCP Jean-Philippe Caston, avocat de M. [P] [Y] et de Mme [R] [Y], de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Côte d'Opale granulats, de la SCP Spinosi, avocat de M. [L] [Z] et des sociétés VH HoldingVH Holding, Carrières de la Vallée Heureuse, Financière VH, après débats en l'audience publique du 16 mars 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Lefeuvre, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Reprise d'instance
1. Il est donné acte à M. [H] [Y] de sa reprise d'instance, en sa qualité de seul héritier de [S] [Z], décédé le [Date décès 1] 2020.
Faits et procédure
2. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 6 décembre 2018), rendu sur renvoi après cassation (Chambre commerciale, financière et économique, 3 juin 2014, pourvoi n° 12-19.401), la société Carrières de la Vallée Heureuse et du Haut Banc, dirigée par deux frères, [A] et [K] [Z], exploitait, depuis 1880, des carrières situées près de [Localité 1]. Après le décès d'[A] [Z], la majorité du capital de la société s'est trouvé répartie en deux groupes familiaux, celui de [K] [Z], composé de ce dernier, d'[C] et [W] [Z] ainsi que [Q], [E] et [Y] [Z] (le groupe A), et celui d'[A] [Z], composé de sa veuve, [M] [L], de leurs trois enfants, [L], [S] et [R] [Z], ainsi que du mari de Mme [R] [Z], M. [P] [Y] (le groupe B), le solde du capital appartenant à une entreprise voisine et concurrente, la société des Carrières du Boulonnais.
3. En application d'un protocole du 2 mai 1991, une société en commandite par actions, dénommée VH HoldingVH Holding (la société VH), a été constituée, à laquelle les deux branches de la famille [Z] ont apporté la totalité de leurs actions dans la société Carrières de la Vallée Heureuse et du Haut Banc, le capital de la société Holding étant réparti à hauteur de 30 % en faveur du groupe familial de [K] [Z] et à hauteur de 70 % en faveur du groupe familial d'[A] [Z]. Cette société holding, qui détenait les deux tiers du capital de la société Carrières de la Vallée Heureuse et du Haut Banc, était gérée par deux gérants commandités relevant l'un du groupe A, [C] [Z], et l'autre du groupe B, M. [L] [Z].
4. Lors de l'assemblée générale du 28 décembre 2001, les associés de la société Carrières de la Vallée Heureuse et du Haut Banc, devenue la société Financière VH (la société Financière) ont approuvé l'opération consistant pour cette société à apporter son fonds d'industrie et de commerce à une société filiale à 100 %, la société Stardouze, devenue la société Carrières de la Vallée Heureuse (la société CVH), la propriété des terrains d'extraction étant conservée.
5. Un bail emphytéotique avec convention de fortage a été conclu entre les deux sociétés.
6. Le 12 janvier 2007, la société Financière a cédé 46,67 % du capital de la société CVH à la société Lafarge granulats Armorique, devenue la société Côte d'Opale granulats (la société COG).
7. La société VH a fait l'objet d'une liquidation amiable.
8. A la demande de [S] [Z] et de M. et Mme [P] [Y], une mesure d'expertise a été ordonnée aux fins d'analyser les conditions économiques et financières des opérations intervenues entre les sociétés VH, Financière et CVH.
9. [S] [Z] et M. et Mme [P] [Y] ont assigné les sociétés VH et Financière et M. [L] [Z] en annulation des deux premières délibérations adoptées lors de l'assemblée générale de la société Carrières de la Vallée Heureuse et du Haut Banc du 28 décembre 2001 et de toutes les décisions qui en étaient la conséquence et en révocation de M. [L] [Z] de ses fonctions de gérant commandité de la société VH.
10. Les sociétés CVH et COG sont intervenues à l'instance.
Examen des moyens
Sur le premier moyen du pourvoi principal et le premier moyen du pourvoi incident, rédigés en termes identiques, réunis
Enoncé du moyen
11. M. [H] [Y], par le premier moyen du pourvoi principal, et M. et Mme [P] [Y], par le premier moyen du pourvoi incident, font grief à l'arrêt de rejeter leur demande d'annulation du rapport d'expertise, alors « que l'expert judiciaire doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité ; qu'en déboutant les consorts [Z] de leur demande d'annulation du rapport d'expertise, tout en constatant que M. [E], entendu par l'expert en tant que sapiteur hors la présence des parties, avait été le propre conseil de la société VH holding, ce dont il résultait que l'expert avait manqué à son devoir d'impartialité, peu important qu'il ait ultérieurement rendu compte aux parties des éléments obtenus auprès de ce sapiteur, la cour d'appel a violé l'article 237 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
12. Selon l'article 242 du code de procédure civile, le technicien commis par le juge peut recueillir des informations orales ou écrites de toutes personnes, sauf à ce que soient précisés leurs nom, prénoms, demeure et profession ainsi que, s'il y a lieu, leur lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles. Il résulte de ce texte que la violation, par l'expert, de son devoir d'impartialité ne peut résulter du seul fait qu'il a entendu, hors la présence des parties, une personne ayant préalablement délivré un avis à l'une d'elles.
13. Après avoir relevé que l'expert avait entendu seul M. [E], à la suite de l'avis technique que celui-ci avait remis le 26 août 2002 à la société Financière, l'arrêt constate que cet avis a été versé aux débats lors de la réunion d'expertise du 27 septembre 2002 et qu'il a donné lieu à des observations de la part des consorts [Z] dans leur dire du 28 octobre 2002. Ayant ainsi fait ressortir que l'expert n'avait pas manqué à son devoir d'impartialité, la cour d'appel a pu en déduire que la demande d'annulation du rapport d'expertise devait être rejetée.
14. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le deuxième moyen du pourvoi principal et le second moyen du pourvoi incident, rédigés en termes identiques, réunis
Enoncé du moyen
15. M. [H] [Y], par le deuxième moyen du pourvoi principal, et M. et Mme [P] [Y], par le second moyen du pourvoi incident, font grief à l'arrêt de rejeter leur demande d'annulation des délibérations de l'assemblée de la société Financière du 28 décembre 2001 et de toutes les décisions qui en étaient la conséquence, alors :
« 1°/ qu'encourt la nullité la délibération sociale qui contrevient à une disposition conventionnelle ou statutaire véhiculant la même impérativité qu'une disposition légale du droit des sociétés ; qu'en se bornant à retenir, pour ne pas annuler les délibérations sociales ayant pour objet de procéder à une filialisation totale de l'activité d'exploitation des carrières de la société financière VH, que le protocole d'accord signé par l'ensemble des actionnaires de la société et les statuts de la société holding étant de nature contractuelle, leur violation n'était pas de nature à entraîner la nullité de décisions sociales, sans rechercher si les engagements violés, aux termes desquels les associés s'étaient engagés à acquérir et conserver le contrôle des 2/3 de la participation d'une société exploitant directement les carrières de la Vallée heureuse, n'empruntaient pas la même impérativité que les règles relatives à l'objet social de la personne morale qui délimitent la capacité des sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 235-1 alinéa 2 du code de commerce ;
2°/ que pour établir que l'opération de sous-filialisation adoptée par l'assemblée générale du 28 décembre 2001 était constitutive d'un abus de majorité, les exposants faisaient valoir que la minoration du droit de fortage, conduisant à un appauvrissement de la société bailleresse, avait eu pour objectif de rendre plus attractive la vente de la moitié de la société CVH et de favoriser les intérêts personnels de [L] [Z] qui avait ainsi ourdi un montage destiné à diluer la participation de la société d'exploitation, en éloignant de celle-ci les associés minoritaires du groupe familial en violation des engagements souscrits par l'ensemble des associés ; qu'en jugeant que les délibérations sociales litigieuses n'étaient pas constitutives d'un abus de majorité sans répondre à ce moyen de nature à établir que l'opération de sous-filialisation était contraire à l'intérêt social de la société VH Financière et avait conduit à rompre l'égalité entre les associés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en se référant, pour apprécier les causes de la dépréciation de CVH, à l'observation que l'expert M. [J] aurait faite dans sa note aux parties du 12 septembre 2017, p.55, suivant laquelle CVH aurait "surperformé" entre 2007 et 2014 avant de commencer à ressentir les effets de l'atonie du marché, la cour d'appel a dénaturé le rapport de l'expert qui, s'il formulait bien cette observation, sous la forme d'un "commentaire de l'expert" à la page 55 d'une note aux parties datée du 12 septembre 2016, note constituant un document préparatoire, donc provisoire, ne la maintenait pas dans son rapport d'expertise daté du 13 juillet 2017 sous la rubrique "commentaire de l'expert" correspondante, aux pages 66 et 67. »
Réponse de la Cour
16. En premier lieu, selon l'article L. 235-1 du code de commerce, la nullité des actes ou délibérations pris par les organes d'une société commerciale ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du livre II du même code ou des lois qui régissent les contrats. Il en résulte que, sous réserve des cas dans lesquels il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative, d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci, le non-respect des stipulations contenues dans les statuts n'est pas sanctionné par la nullité. Le moyen, en sa première branche, procède donc d'un postulat erroné.
17. En second lieu, après avoir relevé que la redevance de fortage avait été minorée s'agissant de sa partie variable, l'arrêt retient qu'il ne saurait s'en déduire un appauvrissement de la société Financière dès lors que la minoration des charges d'exploitation et les bénéfices provenant de l'exploitation valorise sa participation dans la société CVH et lui permet de profiter d'une politique de distribution de dividendes. Il retient ensuite que l'opération de sous-filialisation ne crée aucune inégalité de traitement entre les membres de la majorité et ceux de la minorité. Il relève encore que l'expert indique dans son rapport ne pas avoir constaté d'opération susceptible de porter atteinte à l'intérêt social. Il retient enfin que si la baisse de valeur de la société CVH à la suite de l'entrée dans son capital de la société COG ne peut s'expliquer par le contexte économique au regard de la récession du secteur du bâtiment et des travaux publics depuis 2009, dès lors que l'expert observe, dans une note aux parties, que la société CVH a « surperformé » entre 2007 et 2014, il n'est pas pour autant démontré que les délibérations litigieuses en seraient la cause, de sorte que l'opération aurait généré un appauvrissement de la société Financière.
18. En l'état de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument délaissées, a pu, sans dénaturation, retenir qu'aucun abus de majorité n'était caractérisé.
19. Le moyen n'est donc pas fondé.
Sur le troisième moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
20. M. [H] [Y] fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable sa demande de dommages-intérêts, alors « que la demande de dommages-intérêts était fondée sur la faute dolosive ou, subsidiairement contractuelle, commise par M. [L] [Z] à l'occasion de la mise en place, en violation des engagements pris dans le protocole d'accord du 2 mai 1991, du traité d'apport et des actes subséquents dont M. [Z] demandait à titre principal l'annulation ; qu'en retenant de façon inopérante, pour déclarer cette demande irrecevable comme étant nouvelle en appel, qu'elle ne pouvait être considérée comme étant virtuellement comprise dans la demande de révocation du gérant, que M. [S] [Z] formulait ensuite, en l'assortissant d'ailleurs d'une demande d'indemnité distincte à raison des fautes commises dans l'exercice de cette fonction, la cour d'appel, qui n'a pas tenu compte de ce que la demande était liée à la demande d'annulation des actes conclus en violation des engagements pris dans le protocole d'accord du 2 mai 1991 par l'un de ses signataires, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 564 à 566 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
21. Si c'est par des motifs inopérants que, saisie d'une demande de dommages-intérêts formée en réparation du préjudice causé par l'adoption des deux premières résolutions de l'assemblée générale du 28 décembre 2001, la cour d'appel a retenu que cette demande ne pouvait être considérée comme virtuellement comprise dans la demande de révocation du gérant, c'est cependant à juste titre qu'ayant relevé, à titre liminaire, qu'il s'agissait d'une demande subsidiaire par rapport à la demande d'annulation des actes subséquents de ces résolutions, elle l'a déclarée irrecevable comme étant nouvelle en cause d'appel en application de l'article 564 du code de procédure civile.
22. Le moyen n'est, dès lors, pas fondé.
Mais sur le quatrième moyen du pourvoi principal
Enoncé du moyen
23. M. [H] [Y] fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable sa demande de révocation de M. [L] [Z] de ses fonctions de gérant commandité avec effet rétroactif à compter du 28 décembre 2001 et de rejeter ses demandes pécuniaires résultant de cette révocation, alors « que la demande de révocation avec effet au 28 décembre 2001, présentée devant la cour d'appel, est la même que celle que les premiers juges avaient rejetée le 6 décembre 2005, seul le temps écoulé depuis lors lui conférant une portée rétroactive ; qu'en jugeant qu'il s'agissait d'une demande nouvelle en cause d'appel "en ce qu'elle modifie la demande dans le temps", la cour d'appel a violé les articles 561 et 564 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
Vu l'article 564 du code de procédure civile :
24. Aux termes de ce texte, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.
25. Pour déclarer irrecevable la demande de M. [H] [Y] tendant à la révocation de M. [L] [Z] de ses fonctions de gérant commandité avec effet rétroactif à compter du 28 décembre 2001 et rejeter ses demandes pécuniaires résultant de cette révocation, l'arrêt retient que la demande de révocation avec effet rétroactif est nouvelle en cause d'appel, en ce qu'elle modifie la demande dans le temps.
26. En statuant ainsi, alors que la demande de révocation avec effet rétroactif n'était que la conséquence de ce que la demande de révocation présentée en première instance était devenue sans objet, M. [L] [Z] n'étant plus gérant commandité depuis la dissolution de la société, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
Mise hors de cause
27. En application de l'article 625 du code de procédure civile, il y a lieu, sur sa demande, de mettre hors de cause la société Côte d'Opale granulats, dont la présence n'est pas nécessaire devant la cour d'appel.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que statuant à nouveau et ajoutant au jugement, il déclare irrecevables la demande de révocation de M. [L] [Z], en sa qualité de gérant commandité, avec effet rétroactif et les demandes au titre des conséquences pécuniaires attachées à cette demande de révocation, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 6 décembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ;
Met hors de cause la société Côte d'Opale granulats ;
Condamne M. [L] [Z] et les sociétés VH HoldingVH Holding, Financière VH et Carrières de la Vallée Heureuse aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par M. [L] [Z] et les sociétés VH HoldingVH Holding, Financière VH et Carrières de la Vallée Heureuse, et par M. et Mme [P] [Y], condamne M. [L] [Z] et les sociétés VH HoldingVH Holding, Financière VH et Carrières de la Vallée Heureuse à payer à M. [H] [Y], venant aux droits de [S] [Z], la somme globale de 3 000 euros et condamne M. [H] [Y], venant aux droits de [S] [Z], à payer à la société Côte d'Opale granulats la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille vingt et un, et signé par lui et Mme Champalaune, conseiller qui en a délibéré, en remplacement du conseiller référendaire rapporteur empêché, conformément aux articles 452 et 456 du code de procédure civile.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Buk Lament-Robillot, avocat aux Conseils, pour M. [H] [Y], venant aux droits de [S] [Z].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
M. [S] [Z] fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande d'annulation du rapport d'expertise.
AUX MOTIFS QUE la circonstance que l'expert ait entendu seul M. [E], géologue, à la suite de l'avis technique du 26 août 2002 de celui-ci remis à la société Financière VH, versé aux débats lors de la réunion d'expertise du 27 septembre 2002 et ayant donné lieu à des observations de la part des consorts [Z] dans leur dire du 28 octobre 2002, ne peut davantage constituer une violation du principe de la contradiction, M. [K] en ayant rendu compte dans son pré-rapport du 24 décembre 2002 et les parties ayant pu librement en discuter ;
ALORS QUE l'expert judiciaire doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité ; qu'en déboutant les consorts [Z] de leur demande d'annulation du rapport d'expertise, tout en constatant que M. [E], entendu par l'expert en tant que sapiteur hors la présence des parties, avait été le propre conseil de la société VH holding, ce dont il résultait que l'expert avait manqué à son devoir d'impartialité, peu important qu'il ait ultérieurement rendu compte aux parties des éléments obtenus auprès de ce sapiteur, la cour d'appel a violé l'article 237 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
M. [S] [Z] fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir débouté de sa demande d'annulation des délibérations adoptées lors de l'assemblée générale extraordinaire de la société Financière VH réunie le 28 décembre 2001 et de toutes les décisions qui en étaient la conséquence ;
1°) AUX MOTIFS QUE la violation alléguée du pacte d'actionnaires du 2 mai 1991 et du mandat reçu dans ce cadre par les gérants commandités de VH HoldingVH Holding, en ce qu'ils ont voté le 28 décembre 2001 dans le cadre de l'assemblée générale extraordinaire de Financière VH, en faveur de l'autorisation de l'opération d'apport du droit d'exploitation de Financière VH à CVH et le 22 juin 2010, pour ratifier cette opération, en ce qu'ils n'en avaient ni le pouvoir, ni le mandat, s'agissant de votes contraires aux engagements pris par MM. [L] et [C] [Z] au protocole du 2 mai 1991, ne peut être sanctionnée par la nullité, comme ne relevant pas d'une disposition expresse ou impérative du Livre II sur les sociétés commerciales du code de commerce ou des lois qui régissent la nullité des contrats ; que la violation alléguée comme celle des statuts de VH HoldingVH Holding et Financière VH, ne peut entrainer la nullité d'une délibération sociale s'agissant de la violation de dispositions de nature contractuelle ;
ALORS qu'encourt la nullité la délibération sociale qui contrevient à une disposition conventionnelle ou statutaire véhiculant la même impérativité qu'une disposition légale du droit des sociétés ; qu'en se bornant à retenir, pour ne pas annuler les délibérations sociales ayant pour objet de procéder à une filialisation totale de l'activité d'exploitation des carrières de la société financière VH, que le protocole d'accord signé par l'ensemble des actionnaires de la société et les statuts de la société holding étant de nature contractuelle, leur violation n'était pas de nature à entrainer la nullité de décisions sociales, sans rechercher si les engagements violés, aux termes desquels les associés s'étaient engagés à acquérir et conserver le contrôle des 2/3 de la participation d'une société exploitant directement les carrières de la Vallée Heureuse, n'empruntaient pas la même impérativité que les règles relatives à l'objet social de la personne morale qui délimitent la capacité des sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 235-1 alinéa 2 du code de commerce.
2°) ET AUX MOTIFS QUE le caractère déséquilibré du bail au regard de la minoration de la redevance de fortage par rapport à la valeur réelle du marché résulte à suffisance de l'étude de M. [J] [V], minoration que corroborent M. [D] [D] et les propos de M. [L] [Z] devant le comité de direction de CVH. Toutefois, si la redevance de fortage a été minorée s'agissant de sa partie variable, il ne saurait s'en déduire un appauvrissement de Financière VH qui résulterait de l'opération de sous-filialisation, alors que la minoration des charges d'exploitation et les bénéfices provenant de l'exploitation valorise la participation qu'elle détient dans la sous-filiale CVH, la circonstance que COG en bénéficie également étant indifférente, et qu'elle profite d'une politique de distribution des dividendes, outre le fait que cette opération ne crée aucune inégalité de traitement entre les membres de la majorité et ceux de la minorité et alors que l'expert, M. [K], indique dans son rapport ne pas avoir constaté d'opération susceptible de porter atteinte à l'intérêt social, aux intérêts des actionnaires ou d'opération suspecte susceptible de porter atteinte à l'intégrité et à la valeur du patrimoine commun.
Par ailleurs, si la baisse de valeur de CVH à la suite de l'entrée au capital Lafarge Granulats Armorique, devenue COG, ne peut s'expliquer comme le soutiennent les défendeurs par le contexte économique du secteur au regard de la récession du BTP depuis 2009, dès lors que l'expert M. [J] observe dans sa note aux parties du 12 septembre 2017 (p.55) que CVH a surperformé entre 2007 et 2014 par rapport au marché jusqu'à cette date où elle a commencé à ressentir les effets de l'atonie du marché, il n'est pas pour autant démontré que les délibérations du 28 janvier 2001 en seraient la cause de sorte que l'opération aurait généré un appauvrissement de Financière VH.
ALORS QUE pour établir que l'opération de sous-filialisation adoptée par l'assemblée générale du 28 décembre 2001 était constitutive d'un abus de majorité, les exposants faisaient valoir que la minoration du droit de fortage, conduisant à un appauvrissement de la société bailleresse, avait eu pour objectif de rendre plus attractive la vente de la moitié de la société CVH et de favoriser les intérêts personnels de [L] [Z] qui avait ainsi ourdi un montage destiné à diluer la participation de la société d'exploitation, en éloignant de celle-ci les associés minoritaires du groupe familial en violation des engagements souscrits par l'ensemble des associés ; qu'en jugeant que les délibérations sociales litigieuses n'étaient pas constitutives d'un abus de majorité sans répondre à ce moyen de nature à établir que l'opération de sous-filialisation était contraire à l'intérêt social de la société VH Financière et avait conduit à rompre l'égalité entre les associés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
ET ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en se référant, pour apprécier les causes de la dépréciation de CVH, à l'observation que l'expert M. [J] aurait faite dans sa note aux parties du 12 septembre 2017, p.55, suivant laquelle CVH aurait surperformé entre 2007 et 2014 avant de commencer à ressentir les effets de l'atonie du marché, la cour d'appel a dénaturé le rapport de l'expert qui, s'il formulait bien cette observation, sous la forme d'un « commentaire de l'expert » à la page 55 d'une note aux parties datée du 12 septembre 2016, note constituant un document préparatoire, donc provisoire, ne la maintenait pas dans son rapport d'expertise daté du 13 juillet 2017 sous la rubrique « commentaire de l'expert » correspondante, aux pages 66 et 67.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
M. [S] [Z] fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable sa demande de dommages et intérêts dirigée contre M. [L] [Z] sur le fondement des articles 1382, subsidiairement 1147 du code civil
AUX MOTIFS QUE M. [S] [Z] sollicite la condamnation de M. [L]. [Z] à lui verser des dommages-intérêts à hauteur de 15 948 900 euros dont 1 248 300 euros pour la succession de sa mère sur le fondement de l'article 1382 du code civil et faute dolosive au sens de l'article 1150 du même code pour avoir trahi l'engagement du protocole d'accord, manqué aux statuts et rompu le pacte social en organisant le montage de sous-filialisation qui a abouti à la perte de près de la moitié du capital que VH HoldingVH Holding avait pour objet de protéger pour le plus grand dommage des actionnaires du groupe B.
A titre subsidiaire, il fonde ses demandes sur l'article 1147 du code civil en raison de l'inexécution de l'obligation que lui faisait le protocole d'accord du 2 mai 1991.
M. [S] [Z] soutient que la demande de dommages-intérêts à l'encontre de M. [L] [Z] qu'il a formée devant la cour, constitue une demande complémentaire à l'action en annulation de l'opération de sous-filialisation et à la demande de révocation de M. [L] [Z] en sa qualité de gérant commandité de VH HoldingVH Holding, en ce qu'elle vise à sanctionner le comportement d'un dirigeant.
Or, il s'agit d'une demande nouvelle en cause d'appel tendant à l'obtention de dommages-intérêts qui ne peut être considérée comme virtuellement comprise dans la demande en révocation du gérant, cette dernière visant à sanctionner le comportement d'un dirigeant au regard des statuts alors que la demande de dommages-intérêts vise à réparer un préjudice causé à des associés.
Il s'ensuit que les demandes de dommages-intérêts doivent être déclarée irrecevables.
ALORS QUE la demande de dommages et intérêts était fondée sur la faute dolosive ou, subsidiairement contractuelle, commise par M. [L] [Z] à l'occasion de la mise en place, en violation des engagements pris dans le protocole d'accord du 2 mai 1991, du traité d'apport et des actes subséquents dont M. [Z] demandait à titre principal l'annulation ; qu'en retenant de façon inopérante, pour déclarer cette demande irrecevable comme étant nouvelle en appel, qu'elle ne pouvait être considérée comme étant virtuellement comprise dans la demande de révocation du gérant, que M. [S] [Z] formulait ensuite, en l'assortissant d'ailleurs d'une demande d'indemnité distincte à raison des fautes commises dans l'exercice de cette fonction , la cour d'appel, qui n'a pas tenu compte de ce que la demande était liée à la demande d'annulation des actes conclus en violation des engagements pris dans le protocole d'accord du 2 mai 1991 par l'un de ses signataires, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 564 à 566 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
M. [S] [Z] fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable sa demande de révocation de M. [L] [Z] de ses fonctions de gérant commandité avec effet rétroactif à compter du 28 décembre 2001 et de l'avoir débouté de ses demandes pécuniaires résultant de cette révocation
AUX MOTIFS QUE VH HoldingVH Holding, dissoute par l'arrivé de son terme statutaire, le 7 mai 2009, se trouve depuis cette date en liquidation amiable, M. [L] [Z] n'étant plus gérant commandité ; que la demande de révocation avec effet rétroactif est irrecevable comme nouvelle en cause d'appel en ce qu'elle modifie la demande dans le temps, sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile.
ALORS QUE la demande de révocation avec effet au 28 décembre 2001, présentée devant la cour d'appel, est la même que celle que les premiers juges avaient rejetée le 6 décembre 2005, seul le temps écoulé depuis lors lui conférant une portée rétroactive ; qu'en jugeant qu'il s'agissait d'une demande nouvelle en cause d'appel « en ce qu'elle modifie la demande dans le temps », la cour d'appel a violé les articles 561 et 564 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Jean-Philippe Caston, avocat aux Conseils, pour M. [P] [Y] et Mme [R] [Y].
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [P] [Y] et Mme [R] [Z], épouse [Y], de leur demande d'annulation du rapport d'expertise ;
AUX MOTIFS QUE la circonstance que l'expert ait entendu seul M. [E], géologue, à la suite de l'avis technique du 26 août 2002 de celui-ci remis à la société Financière VH, versé aux débats lors de la réunion d'expertise du 27 septembre 2002 et ayant donné lieu à des observations de la part des consorts [Z] dans leur dire du 28 octobre 2002, ne peut constituer une violation du principe de la contradiction, M. [K] en ayant rendu compte dans son pré-rapport du 24 décembre 2002 et les parties ayant pu librement en discuter (v. arrêt, p. 17) ;
ALORS QUE l'expert judiciaire doit accomplir sa mission avec conscience, objectivité et impartialité ; qu'en déboutant les consorts [Z] de leur demande d'annulation du rapport d'expertise, tout en constatant que M. [E], entendu par l'expert en tant que sapiteur hors la présence des parties, avait été le propre conseil de la société VH HoldingVH Holding, ce dont il résultait que l'expert avait manqué à son devoir d'impartialité, peu important qu'il ait ultérieurement rendu compte aux parties des éléments obtenus auprès de ce sapiteur, la cour d'appel a violé l'article 237 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [P] [Y] et Mme [R] [Z], épouse [Y], de leur demande d'annulation des délibérations adoptées lors de l'assemblée générale extraordinaire de la société Financière VH réunie le 28 décembre 2001 et de toutes les décisions qui en étaient la conséquence ;
AUX MOTIFS QUE la violation alléguée du pacte d'actionnaires du 2 mai 1991 et du mandat reçu dans ce cadre par les gérants commandités de la société VH HoldingVH Holding, en ce qu'ils ont voté le 28 décembre 2001 dans le cadre de l'assemblée générale extraordinaire de la société Financière VH, en faveur de l'autorisation de l'opération d'apport du droit d'exploitation de la société Financière VH à la société Carrières de la Vallée Heureuse et le 22 juin 2010, pour ratifier cette opération, en ce qu'ils n'en avaient ni le pouvoir, ni le mandat, s'agissant de votes contraires aux engagements pris par MM. [L] et [C] [Z] au protocole du 2 mai 1991, ne peut être sanctionnée par la nullité, comme ne relevant pas d'une disposition expresse ou impérative du Livre II sur les sociétés commerciales du code de commerce ou des lois qui régissent la nullité des contrats ; que la violation alléguée comme celle des statuts des sociétés VH HoldingVH Holding et Financière VH, ne peut entrainer la nullité d'une délibération sociale s'agissant de la violation de dispositions de nature contractuelle (v. arrêt, p. 18) ;
1°) ALORS QU'encourt la nullité la délibération sociale qui contrevient à une disposition conventionnelle ou statutaire véhiculant la même impérativité qu'une disposition légale du droit des sociétés ; qu'en se bornant à retenir, pour ne pas annuler les délibérations sociales ayant pour objet de procéder à une filialisation totale de l'activité d'exploitation des carrières de la société Financière VH, que le protocole d'accord signé par l'ensemble des actionnaires de la société et les statuts de la société holding étant de nature contractuelle, leur violation n'était pas susceptible d'entrainer la nullité des décisions sociales, sans rechercher si les engagements violés, aux termes desquels les associés s'étaient engagés à acquérir et conserver le contrôle des 2/3 de la participation d'une société exploitant directement les carrières de la Vallée Heureuse, n'empruntaient pas la même impérativité que les règles relatives à l'objet social de la personne morale qui délimitent la capacité des sociétés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 235-1, alinéa 2, du code de commerce ;
et AUX MOTIFS QUE le caractère déséquilibré du bail au regard de la minoration de la redevance de fortage par rapport à la valeur réelle du marché résulte à suffisance de l'étude de M. [V], minoration que corroborent M. [D] et les propos de M. [L] [Z] devant le comité de direction de la société Carrières de la Vallée Heureuse ; que toutefois, si la redevance de fortage a été minorée s'agissant de sa partie variable, il ne saurait s'en déduire un appauvrissement de la société Financière VH qui résulterait de l'opération de sous-filialisation, alors que la minoration des charges d'exploitation et les bénéfices provenant de l'exploitation valorise la participation qu'elle détient dans la sous-filiale, la circonstance que la société Côte d'Opale Granulats en bénéficie également étant indifférente, et qu'elle profite d'une politique de distribution des dividendes, outre le fait que cette opération ne crée aucune inégalité de traitement entre les membres de la majorité et ceux de la minorité et alors que l'expert, M. [K], indique dans son rapport ne pas avoir constaté d'opération susceptible de porter atteinte à l'intérêt social, aux intérêts des actionnaires ou d'opération suspecte susceptible de porter atteinte à l'intégrité et à la valeur du patrimoine commun ; que par ailleurs, si la baisse de valeur de la société Carrières de la Vallée Heureuse à la suite de l'entrée au capital Lafarge Granulats Armorique, devenue Côte d'Opale Granulats, ne peut s'expliquer comme le soutiennent les défendeurs par le contexte économique du secteur au regard de la récession du BTP depuis 2009, dès lors que l'expert M. [J] observe dans sa note aux parties du 12 septembre 2017 que la société Carrières de la Vallée Heureuse a surperformé entre 2007 et 2014 par rapport au marché jusqu'à cette date où elle a commencé à ressentir les effets de l'atonie du marché, il n'est pas pour autant démontré que les délibérations du 28 janvier 2001 en seraient la cause de sorte que l'opération aurait généré un appauvrissement de la société Financière VH (v. arrêt, p. 22 et 23) ;
2°) ALORS QUE pour établir que l'opération de sous-filialisation adoptée par l'assemblée générale du 28 décembre 2001 était constitutive d'un abus de majorité, M. [P] [Y] et Mme [R] [Z], épouse [Y], faisaient valoir que la minoration du droit de fortage, conduisant à un appauvrissement de la société bailleresse, avait eu pour objectif de rendre plus attractive la vente de la moitié de la société Carrières de la Vallée Heureuse et de favoriser les intérêts personnels de M. [L] [Z] qui avait ainsi ourdi un montage destiné à diluer la participation de la société d'exploitation, en éloignant de celle-ci les associés minoritaires du groupe familial en violation des engagements souscrits par l'ensemble des associés ; qu'en jugeant que les délibérations sociales litigieuses n'étaient pas constitutives d'un abus de majorité, sans répondre à ce moyen de nature à établir que l'opération de sous-filialisation était contraire à l'intérêt social de la société VH Financière et avait conduit à rompre l'égalité entre les associés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en se référant, pour apprécier les causes de la dépréciation de la société Carrières de la Vallée Heureuse, à l'observation que l'expert M. [J] aurait faite dans sa note aux parties du 12 septembre 2017, p. 55, suivant laquelle la société Carrières de la Vallée Heureuse aurait surperformé entre 2007 et 2014 avant de commencer à ressentir les effets de l'atonie du marché, la cour d'appel a dénaturé le rapport d'expertise, en méconnaissance du principe susvisé, dès lors que l'expert, s'il formulait bien cette observation, sous la forme d'un « commentaire de l'expert » à la page 55 d'une note aux parties datée du 12 septembre 2016, note constituant un document préparatoire, donc provisoire, ne la maintenait pas dans son rapport d'expertise daté du 13 juillet 2017 sous la rubrique « commentaire de l'expert » correspondante, aux pages 66 et 67.
