SOC.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 31 mars 2021
Rejet non spécialement motivé
Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10300 F
Pourvoi n° H 20-14.530
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 31 MARS 2021
Mme R... M..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° H 20-14.530 contre l'arrêt rendu le 14 juin 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-3), dans le litige l'opposant à la société Julsyna, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme M..., de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Julsyna, après débats en l'audience publique du 9 février 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, M. Barincou, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme M... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme M....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme M... de sa demande d'annulation de l'avertissement du 8 juillet 2013.
AUX MOTIFS QUE le 8 juillet 2013, il a été remis à Mme M... un avertissement rédigé en ces termes : « Vendredi 5 juillet, vers 16 h 50, je vous ai surpris, vous et Monsieur J... V... en train de vous embrasser langoureusement dans le magasin. Naturellement, je vous ai convoquée pour vous faire remarquer que ce salarié était en service d'une part et d'autre part que j'interdisais ces démonstrations d'affection devant la clientèle de notre magasin. Je vous ai rappelé également que vous étiez la responsable de Monsieur V... et qu'à ce titre je souhaitais un peu plus de retenue sur votre lieu de travail. C'est alors que vous n'avez pas apprécié mes remarques, vous avez perdu votre sang froid et vous vous êtes mise à hurler dans le magasin. Vous conviendrez qu'un tel comportement est totalement inapproprié et inadmissible. Les propos que vous avez tenus devant le personnel sont préjudiciables pour la renommée, la crédibilité et l'image de notre établissement. De plus, vous avez manqué de respect envers votre hiérarchie directe. Je ne peux pas tolérer un tel comportement.
En conséquence le présent courrier constitue un avertissement qui figurera dans votre dossier » ; que le contrôle d'une sanction disciplinaire est régi par les dispositions suivantes : - art L.1333-1 : en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ; L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction ; Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; si un doute, subsiste, il profite au salarié ; - article L.1333-2 :
le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; que l'avertissement a été délivré à Mme R... M... pour deux motifs : - avoir embrassé un de ses collègues placé sous son autorité dans le magasin, - avoir en réaction hurlé dans le magasin ; que pour justifier de la réalité des faits, la Sarl Julsyna qui rappelle que lors de la saisine, la salariée n'avait pas demandé l'annulation de la sanction, verse au débat : - une attestation d'une ancienne employée selon laquelle Madame R... M... et son conjoint étaient très proches et très "câlins" devant le reste de l'équipe ce qui justifiait des remontrances de l'employeur - une attestation établie le 21 janvier 2019 par un client qui déclare avoir été témoin d'une violente altercation dans la zone publique du magasin et avoir entendu une employée dire " je fais ce que je veux ici, je ne suis pas en service" et "j'embrasse qui je veux" ; que pour contester la mesure, Mme R... M... fait valoir que les faits se sont passés dans le vestiaire le 5 juillet 2013 et qu'elle n'était pas en service ; que tous ses commentaires sont relatifs à la mesure de licenciement dont elle a fait l'objet par la suite ; que la cour retient comme le conseil de prud'hommes que compte-tenu de sa position hiérarchique, Mme R... M... n'avait pas à se livrer à des manifestations relevant de l'intimité avec un autre employé, qu'elle soit en service ou non, dans le vestiaire ou non ; que le témoignage du client laisse entendre en tout cas que Mme M... a tenu des propos mettant en cause son employeur qui lui avait fait une remarque, et ce dans le magasin, endroit pour le moins inapproprié compte-tenu de la présence de clients ; que dans ces conditions, la cour confirme la décision de première instance ayant débouté la salariée de sa demande d'annulation ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE selon l'article L.1333-1 du code du travail, « en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil des prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.... » ; qu'en l'espèce : la société Julsyna a adressé un avertissement à Mme R... M... pour avoir embrassé un autre salarié sur son lieu de travail ; que Mme M... occupe le poste de manager, peu importe qu'à ce moment précis elle n'était pas en service ; qu'en conséquence le bureau de jugement dit justifié l'avertissement de Mme R... M... du fait de sa fonction ; que la demande de Mme R... M... visant à obtenir l'annulation de cette sanction sera déboutée.
1°) ALORS QUE le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que l'employeur ne peut apporter aux droits du salarié de restrictions non justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ; que le geste d'affection d'un salarié qui n'est pas en service dans les vestiaires de l'entreprise vis-à-vis de son compagnon, également salarié, relève de sa vie privée ; qu'en retenant pour justifier le grief tiré de ce que la salariée avait embrassé un de ses subordonnés, et rejeter sa demande d'annulation d'un avertissement, que compte tenu de sa position hiérarchique, l'intéressée n'avait pas à se livrer à des manifestations relevant de l'intimité avec un autre employé, qu'elle soit en service ou non, dans le vestiaire ou non, sans rechercher, comme elle y était invitée (cf. conclusions d'appel de Mme M... p.2), si cette restriction au droit au respect de la vie privée était justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché en l'espèce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1121-1 du code du travail et l'article 9 du code civil ;
2°) ALORS QU'un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne peut justifier une sanction disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail ou s'il se rattache directement à la vie professionnelle du salarié ; qu'un positionnement hiérarchique ne saurait à lui seul établir un lien, entre un fait de la vie personnelle du salarié et son activité professionnelle, de nature à justifier une sanction ; qu'en se bornant à retenir, pour justifier le grief tiré de ce que la salariée avait embrassé un de ses subordonnés et rejeter sa demande d'annulation d'un avertissement, que compte tenu de sa position hiérarchique, elle n'avait pas à se livrer à des manifestations relevant de l'intimité avec un autre employé, qu'elle soit en service ou non, dans le vestiaire ou non, sans caractériser un manquement aux obligations contractuelles de la salariée, ni établir un lien direct entre les faits litigieux et la vie professionnelle de nature à justifier une sanction, la cour d'appel a violé les articles L.1333-1 et L.1333-2 du code du travail ;
3°) ALORS QU' un motif incertain équivaut à un défaut de motif ; que l'expression « laisser entendre » marque une simple supposition ; qu'en retenant pour justifier le grief tiré de ce que Mme M... avait hurlé dans la magasin, et rejeter sa demande d'annulation d'un avertissement, que le témoignage d'un client « laissait entendre » que Mme M... avait tenu des propos mettant en cause son employeur qui lui avait fait une remarque, et ce dans le magasin, endroit pour le moins inapproprié compte-tenu de la présence de clients, la cour d'appel a statué par un motif incertain, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement de Mme M... reposait sur une faute grave.
AUX MOTIFS QUE Mme R... M... a été licenciée en ces termes par courrier du 6 août 2013 [
] ; qu'en application de l'article L.1235-1du code du travail, il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et que c'est au regard des motifs qui y sont énoncés que s'apprécie le bien-fondé de la mesure prise ; que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve ; que sont reprochés à la salariée des actes de violence verbale à l'encontre de son employeur et des actes de violence physique et des insultes sur la personne de Mme O..., laquelle est la mère de la dirigeante et était âgée de 75 ans lors des faits ; que pour établir la faute grave reprochée à la salariée, la Sarl Julsyna verse au débat: - les déclarations contenues dans le dossier d'instruction à la suite de la constitution de partie civile de Mme O..., - le certificat médical établi le 8 juillet 2013 mentionnant sur la personne de Mme O... "de nombreuses ecchymoses au niveau des deux bras, une ecchymose au niveau de la lèvre supérieure à gauche, une ecchymose au niveau du sillon naso-génierà gauche, une tension à 20/10 des pulsations cardiaques supérieures à 110 ", la patiente étant qualifiée de "très choquée", - le certificat médical établi le lendemain reprenant les blessures et faisant état de douleurs rachidiennes, de céphalées violentes retenant une ITT de 15 jours report d'un collier cervical et un arrêt de travail de 30 jours renouvelé une fois - le témoignage d'un employé ayant vu Mme R... M... maintenir Mme O... par un bras, l'attraper par le cou et la soulever, - un constat d'huissier établissant par photographies l'existence des lésions ; que pour sa part Mme R... M... qui relève l'imprécision de la lettre de licenciement s'agissant des prétendues insultes à l'égard de l'employeur, fait valoir : - "qu'il ne fait aucun doute qu'elle a été agressée par Mme O..." et qu'elle n'a eu d'autre choix que de la repousser et de la maintenir contre le mur, - qu'en réalité aucun employé n'a assisté à la scène ou n'a vu des gestes de violences de quiconque, - qu'en dépit des certificats médicaux produits par Mme O... des employés témoignent l'avoir vue travailler au magasin, sans marques et sans collier cervical, dans les jours et semaines qui ont suivi l'altercation, - que l'huissier requis n'a pas pris des photographies de Mme O... mais s'est limité à imprimer celles qui avaient été prises par cette dernière, - que les témoignages qu'elle produit indiquent que Mme O... était en pleine santé et qu'elle s'est montrée violente à plusieurs reprises avec le personnel et des clients tandis que les attestations qu'elle verse au débat, émanant de salariés ou d'autres employeurs louent ses qualités professionnelles - que le certificat médical en date du 8 juillet 2013 fait état la concernant de contusions au bras, au niveau de la gorge et d'un choc émotionnel ayant entraîné une ITT de 3 jours et des soins pendant 10 jours, - qu'un arrêt de travail de 7 jours lui a été délivré par la suite lequel a été reconduit pendant plus d'un an, - que la CPAM a reconnu l'existence d'une IPP de 7%, - qu'elle a été suivie par un psychiatre, - que les plaintes de Mme O... ont été classées sans suite par le parquet, - que la plainte sur constitution de partie civile a abouti à un non lieu ;
ET QUE contrairement à ce que soutient la salariée, le courrier de licenciement fait état de faits matériellement vérifiables ; que si les insultes à l'égard de la dirigeante ne sont pas expressément rapportées, il est fait état de cris ; que par ailleurs, les violences physiques imputées à la salariée sont extrêmement précises ; que le contexte doit être rappelé s'agissant d'un rendez-vous ayant pour objet la remise à Mme R... M... d'un avertissement suite aux faits s'étant déroulés le 5 juillet précédent ; que l'on peut imaginer que la scène qui en a suivi résulte de la réaction de Mme R... M... à cet avertissement qu'elle a estimé injustifié; que la réalité des cris n'est pas discutée ayant provoqué l'arrivée du personnel se trouvant en cuisine ; que l'instruction ouverte sur plainte de constitution de partie civile de Mme O... contre Mme R... M... des chefs de violences volontaires ayant entrainé une incapacité de travail supérieur à 8 jours, en l'espèce 15 jours, sur personne vulnérable et d'usage de manoeuvres frauduleuses par la production de certificats médicaux ne reflétant pas la réalité en vue de tromper le conseil de prud'hommes, a été clôturée par un non lieu ; que dans l'ordonnance de non lieu, le juge d'instruction rappelle longuement les déclarations des uns ou des autres, en ce compris le personnel et conclut qu'en raison du huis-clos dans lequel se sont déroulés les faits de violence, il est impossible de déterminer qui en avait été l'instigateur de même qu'il n'était pas établi que les certificats médicaux produits par Mme R... M... auraient été des faux lui permettant d'obtenir gain de cause devant le conseil de prud'hommes ; que la cour retient, en l'absence de certitude permettant effectivement de connaître l'identité de la personne ayant en premier agressé l'autre, l'existence de violences mutuelles ; qu'en effet, il est constant et cela résulte des propres déclarations de la salariée, lors de son dépôt de plainte enregistré le 9 juillet 2013 qu'après avoir été selon elle agressée par Mme O..., "elle l'a fait reculer contre le mur, en la saisissant par le cou ; le plongeur G... est venu nous séparer " ; que l'intervention de ce plongeur est confirmée par une attestation d'une autre salariée : "G... c'est interposé entre Mme O... et R... ; tout le monde crier : Mme O... disait : elle m'a frapper ; R... disait que Mme O... l'avait attraper violament ; G... se mit à dire : R..., ne la frappe pas, frappe moi à moi ; R... a dit : je ne veux frapper personne, je veux juste qu'elle me fasse un papier qu'il confirme quelle me dit bien de quitter les lieux.." ; qu'il en résulte que la manifestation de violences physiques à l'égard d'un tiers, dont la salariée n'ignorait pas l'âge, exercée à l'occasion de l'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire, ne saurait être justifiée même dans l'hypothèse où cela aurait été dans le cadre d'une riposte, en l'espèce non établie, et justifiait la mesure de licenciement, la faute commise étant de celles qui rend impossible l'exécution du contrat de travail pendant la durée du préavis ; qu'il y a donc lieu, d'infirmer le jugement avec les conséquences pécuniaires qui étaient attachées à la qualification retenue par la décision ;
1°) ALORS QUE l'employeur doit apporter la preuve de la faute grave ; que lorsque le juge ne parvient pas à trancher entre les thèses des deux parties pour déterminer le bien fondé du licenciement, le doute profite au salarié ;
que pour dire le licenciement de Mme M... fondé sur une faute grave, et après avoir constaté que l'employeur imputait à l'intéressée une agression verbale à l'égard de l'employeur et une agression physique à l'égard d'une autre salariée, la cour a relevé qu'il n'existait pas de certitude sur l'identité de la personne ayant en premier agressé l'autre mais a retenu l'existence de violences mutuelles ; qu'en statuant ainsi, quand elle aurait dû déduire de ses constatations que l'agression reprochée à la salariée n'était pas établie, et lui accordant le bénéfice du doute, que la faute grave n'était pas démontrée, la cour a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9, et L.1235-1 du code du travail ;
2°) ALORS QU'une réponse à provocation initiale ne constitue pas une faute grave rendant impossible le maintien dans l'entreprise ; que dans ses conclusions d'appel (p.10), Mme M... faisait valoir qu'elle s'était trouvée en situation de légitime défense en ce qu'elle n'avait fait que repousser l'attaque de Mme O... ; qu'en affirmant, pour retenir la faute grave, que des violences physiques à l'égard d'un tiers ne sauraient être justifiée même dans l'hypothèse où cela aurait été dans le cadre d'une riposte, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
3°) ALORS QU'en tout état de cause, en affirmant que l'hypothèse d'une riposte physique de Mme M... face à une agression n'était pas établie sans autre explication, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision et violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4°) ALORS QU' un motif hypothétique équivaut à un défaut de motif ; que pour dire que le licenciement reposait sur une faute grave, la cour d'appel a retenu que « l'on pouvait imaginer » que la scène de violences reprochée à Mme M... résultait de sa réaction à un avertissement qui venait de lui être notifié et qu'elle estimait injustifié, et s'inscrivait dans un contexte d'exercice par l'employeur de son pouvoir disciplinaire ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a statué par un motif hypothétique, en violation de 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme M... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents.
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucun des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour solliciter la somme globale de 32.102,66 € au titre des heures supplémentaires du 6 août 2010 au 6 août 2013 outre les congés payés afférents, Mme R... M... indique : - que la convention collective de la restauration rapide prévoit en son article 29.3 que "la durée du travail de chaque salarié doit être décomptée selon les modalités suivantes : - quotidiennement, par enregistrement selon tous moyens (enregistrement électronique, cahier d'émargement signé par le salarié par exemple) des heures de début et de fin de chaque séquence de travail ou par relevé du nombre d'heures effectuées, préférence étant toutefois donnée à l'enregistrement électronique ; - chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d'heures effectuées par chaque salarié. », - que son contrat de travail prévoyait un horaire mensuel de 151,67 h, - qu'elle réalisait systématiquement des heures supplémentaires, - qu'en saison basse du 15 septembre au 31 mai, elle réalisait 51 h de travail par semaine, - qu'en saison haute, du 1 juin au 14 septembre, elle réalisait 45 h par semaine, - que quelques heures supplémentaires ont été réglées en 2010 et en juillet 2013, - que malgré l'ordonnance de conciliation ayant enjoint à l'employeur de produire ses plannings, celui-ci n'y a pas déféré, produisant seulement des récapitulatifs horaires, manuels et non signés, pour certains écrits au crayon à papier comme l'a relevé le conseil de prud'hommes, - qu'elle verse au débat un tableau récapitulatif des heures effectuées ; que la Sarl Julsyna objecte : - qu'aucune disposition de la convention collective n'impose à l'employeur de devoir fournir des plannings comme l'avait exigé le conseil de prud'hommes, - que Mme R... M... n'a jamais émis la moindre réclamation avant le litige prud'homal, - qu'elle tenait un décompte des heures effectivement réalisées par les salariés au moyen de tableaux mensuels que le directeur d'établissement complétait quotidiennement a posteriori en y inscrivant les horaires effectivement réalisés, - que ces tableaux n'ont jamais été contestés par quiconque, - que lorsque des heures supplémentaires ont été réalisées, elles ont été payées ;
ET QUE n'a pas été versée au débat l'intégralité des bulletins de salaire ; que la cour constate que contrairement à ce qu'indique la salariée dans ses conclusions,(plus aucun paiement n'est intervenu à ce titre à compter du mois de janvier 2011 à l'exception du mois de juillet 2013), les bulletins de salaire de la salariée de février 2011, avril, juin, juillet, août 2011, juillet 2013 comportent la mention d'heures supplémentaires payées ; que la Sarl Julsyna a versé effectivement des fiches sur lesquelles apparaissent les horaires, les heures supplémentaires réalisées ; que la confrontation des bulletins de salaire dans lesquels il a été payé des heures supplémentaires et des fiches pour les mois considérés est concordante ; que Madame R... M... pose en postulat que de façon uniforme, elle a réalisé 51h par semaine en saison basse et 45h par semaine en saison haute sans qu'aucun élément extérieur vienne corroborer ses dires et qu'il est effectivement troublant de constater que ce problème n'a jamais été soulevé pendant la relation salariale alors qu'il concerne deux éléments fondamentaux de celle-ci, à savoir la durée du travail et sa contrepartie financière ; que dans ces circonstances, la cour, infirmant le jugement de première instance, a la conviction que la salariée n'a pas réalisé les heures supplémentaires qu'elle réclame ;
1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel (p.32), Mme M... faisait valoir que l'employeur s'était contenté de produire la veille du bureau de jugement des éléments qui ne correspondaient pas aux plannings horaires de chaque semaine comme demandé par le bureau de conciliation, mais consistaient en des fiches horaires non signées par la salariée, écrites à la main et pour certaines au crayon à papier ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de paiement d'heures supplémentaires de Mme M..., que l'employeur avait versé « des » fiches sur lesquelles apparaissaient les horaires et les heures supplémentaires réalisées, et que lesdites fiches étaient concordantes avec les bulletins de salaires au titre desquels des heures supplémentaires avaient été payées, sans répondre aux conclusions déterminantes de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments ; que pour débouter Mme M... de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, la cour a retenu que l'employeur produisait des fiches horaires, puis que la salariée partait du postulat qu'elle avait réalisé de heures supplémentaires ; que ce faisant, la cour a d'abord examiné les éléments fournis par l'employeur, puis la position de la salariée, en violation de l'article L.3171-4 du code du travail ;
3°) ALORS QU'en tout état de cause, en retenant que l'employeur avait versé « des fiches » mentionnant les horaires et les heures supplémentaires réalisées qui concordaient avec les bulletins de salaires, et que la salariée partait du postulat qu'elle avait réalisé de heures supplémentaires sans qu'aucun élément extérieur ne vienne corroborer ses dires ni avoir réclamé le paiement desdites heures pendant la relation de travail, pour en conclure que la salariée n'avait pas réalisé les heures supplémentaires qu'elle réclamait, sans pour autant constater que les éléments versés par l'employeur justifiaient des horaires accomplis par la salariée sur l'ensemble de la période de rappel de salaire demandée (6 octobre 2010 au 6 août 2013) ni même dire si Mme M... présentait des éléments suffisamment précis à l'appui de sa demande, la cour d'appel a méconnu le mécanisme probatoire applicable aux heures supplémentaires, en violation l'article L.3171-4 du code du travail ;
4°) ALORS QUE l'absence de demande de paiement des heures supplémentaires pendant l'exécution du contrat ne saurait faire obstacle à une demande ultérieure, à l'appui de laquelle le salarié n'a pas à présenter d'élément « extérieur » ; qu'en retenant que la salariée partait du postulat qu'elle avait réalisé des heures supplémentaires sans qu'aucun élément extérieur ne vienne corroborer ses dires ni avoir réclamé le paiement desdites heures pendant la relation de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Mme M... de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de contrepartie obligatoire en repos.
AUX MOTIFS QUE la demande de Madame R... M... est fondée sur les heures supplémentaires qu'elle prétend avoir accomplies au delà du contingent de 130 h par an, fixé par la convention collective ; que la cour n'ayant pas reconnu la réclamation de Madame R... M... au titre des heures supplémentaires, infirme le jugement lui ayant accordé une indemnité de ce chef ;
ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure qui s'attachera au chef de l'arrêt ayant débouté Mme M... de sa demande de paiement d'un rappel d'heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de contrepartie obligatoire en repos.
