| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 03 mars 2021, 19-13102

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 3 mars 2021

Rejet

Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 256 F-D

Pourvoi n° J 19-13.102

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 MARS 2021

1°/ La société Connected World Services France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

2°/ la société Axyme, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. L..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Connected World Services France,

ont formé le pourvoi n° J 19-13.102 contre l'arrêt rendu le 12 décembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (15e chambre), dans le litige les opposant :

1°/ à M. V... K... A..., domicilié [...] ,

2°/ à la société The New Kase, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

3°/ à la société AJRS, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. Y... P..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société The New Kase,

4°/ à la société BTSG, dont le siège est [...] , prise en qualité de mandataire judiciaire de la société The New Kase,

5°/ à l'AGS CGEA Ile-de-France Ouest, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation.

Les sociétés The New Kase, AJRS, prise en la personne de M. P..., ès qualités, et BTSG, ès qualités, ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Les demanderesses au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Maron, conseiller, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat des sociétés Connected World Services France et Axyme, prise en la personne de M. L..., ès qualités, de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat des sociétés The New Kase, AJRS, prise en la personne de M. P..., ès qualités, et BTSG, ès qualités, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. K... A..., après débats en l'audience publique du 12 janvier 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, Mme Le Lay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 12 décembre 2018), M. K... A... a été engagé par la société The Phone House, laquelle commercialisait des produits de différents opérateurs téléphoniques.

2. La société The Phone House a mis en oeuvre un projet de cession d'une partie de ses magasins à la société The Kase. D'abord, elle a créé une filiale, Tel et Co World, à laquelle elle a apporté le 31 juillet 2013 cent-quatorze magasins, selon traité d'apport partiel d'actifs prévoyant le transfert des salariés y étant affectés. Ensuite, le 1er août 2013, la société The Kase a fait l'acquisition auprès de la société The Phone House de 100 % des titres de la société Tel et Co World, devenue la société The New Kase. Les salariés affectés aux magasins cédés sont passés au service de la société The New Kase le 1er août 2013. La société The Phone House a arrêté le 6 septembre 2013 un plan de sauvegarde de l'emploi portant sur le licenciement de cinq-cent-un salariés.

3. M. K... A..., passé au service de la société The New Kase, contestant que le transfert de son contrat de travail soit intervenu par application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de diverses indemnités.

4. La société The New Kase a été placée en redressement judiciaire le 1er août 2014, étant désignés en dernier lieu M. P..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan et la société BTSG, en qualité de mandataire judiciaire.

5. La société Connected World Services France, venue aux droits de la société The Phone House, a été placée en liquidation judiciaire, la société Axyme, prise en la personne de M. L..., étant désignée liquidateur judiciaire.

Examen des moyens

Sur le moyen du pourvoi incident formé par la société The New Kase, ci-après annexé

6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen du pourvoi principal formé par la société Connected World Services France

Enoncé du moyen

7. La société Connected World Services France et son liquidateur font grief à l'arrêt de constater que le contrat de travail du salarié n'a pas été transféré par suite de la cession à la société The Kase de la société filiale Tel et Co par la société The Phone House, aux droits de laquelle vient la société Connected World Services, de dire que le salarié est fondé à se prévaloir d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société à lui payer différentes sommes, alors :

« 1°/ que la reprise de la commercialisation des produits d'une marque, de la clientèle qui y est attachée et des locaux dans lesquels l'activité est exercée avec les salariés qui y sont spécialement affectés, entraîne le transfert d'une entité économique autonome qui poursuit un objectif propre, conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Tel et Co World a repris, dans les mêmes locaux que ceux exploités précédemment par la société Connected World Services, au profit de la même clientèle, l'activité exercée dans les 114 magasins cédés, à laquelle étaient affectés les salariés transférés, aux fins de commercialiser les produits de la marque The Phone House grâce à l'apport de la licence gratuite de la marque ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ces constatations l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome poursuivant un objectif propre et ayant conservé son identité ; qu'en écartant, au contraire, l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ;

2°/ que les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens opérants des parties développés dans leurs conclusions et repris oralement à l'audience ; qu'en l'espèce, la société CWS faisait valoir, avec offre de preuve, dans ses écritures d'appel reprises oralement à l'audience, que le contrat conclu avec [...] avait été résilié dès le mois d'avril 2012, soit avant le transfert de l'activité ; que l'activité transférée était donc déjà confrontée à une évolution et était en cours de transformation avant le jour du transfert puisque le contrat avec l'opérateur [...] avait déjà été résilié ; que par ailleurs, au jour du changement d'employeur, l'activité transférée comprenait toujours la vente d'abonnement pour le compte de l'opérateur Orange dont le préavis étant en cours jusqu'au 31 décembre 2014 et pour le compte de l'opérateur SFR, le contrat avec ce dernier s'étant poursuivi jusqu'au 31 juillet 2014 ; que l'activité transférée le 1er août 2013 était donc identique ; que pour juger qu'il n'existait pas de transfert d'une activité économique autonome, la cour d'appel a énoncé que l'activité transférée avait été vidée de l'activité de vente d'abonnements téléphoniques suite à la perte des contrats de fournitures d'accès [...] et Orange, de sorte que ''l'activité transférée était vidée de ce volet majeur'' et n'avait pas conservé son identité ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux écritures de la société CWS qui démontraient pourtant qu'au jour du transfert, les contrats avec les distributeurs d'abonnements de téléphones étaient toujours en cours, de sorte que l'activité transférée avait conservé son identité, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, violant l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que la société CWS faisait valoir qu'en application du contrat cadre de prestations de services du 1er août 2013, la société Tel et Co World, devenue The New Kase, s'engeait à ''proposer la souscription aux services moyennant des formules d'abonnement ou d'accès sans abonnements'' et était tenue de promouvoir et de commercialiser notamment ''les services de télécommunications, internet, assurance et autres sélectionnés par TPH pour être commercialisés dans son réseau de magasins et que Tel et Co World continuera à distribuer au nom et pour le compte de TPH'' , ce qui démontrait que l'activité de vente d'abonnements téléphoniques avait bien été transférée ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen qui se fondait sur les termes du contrat cadre de prestations de services pour ne se fonder que sur les termes du traité du d'apport du 31 juillet 2013 qui excluait les contrats de fourniture des apports, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, violant l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ que le transfert d'une entité économique autonome est indépendant des modalités juridiques de ce transfert ; que, pour exclure l'existence d'un transfert d'une activité économique autonome, la cour d'appel a notamment relevé que l'article A2 du traité de cession du 31 juillet 2013 excluait de l'apport les contrats de fourniture (contrats avec les opérateurs) et s'est ainsi fondée sur les modalités juridiques du transfert ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome en violation de l'article L. 1224-1 du code du travail ;

5°/ que l'existence d'une entité économique autonome est indépendante des règles d'organisation et de gestion de l'entité au sein duquel s'exerce l'activité économique, l'évolution de l'activité future transférée étant indifférente pour apprécier l'application du texte ; que pour écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a énoncé que ''le lien de continuité en termes de poursuite ou de reprise de l'activité doit s'apprécier au regard des apports et moyens transférés à la date du transfert, soit au 1er août 2013. Sur ce point il ne peut qu'être souligné que TPH a expressément prévu de conserver l'exploitation à son profit de la vente et distribution des stocks de l'activité transférée'' puis a constaté que les stocks étaient exclus des apports, que la vente des produits donnait lieu à des conditions d'encaissement en magasins sur les prescriptions précises édictées par TPH d'où il ressortait que Tel et Co World effectuerait les opérations de vente pour le compte de TPH, cette dernière reprenant le stock invendu à la fermeture de chaque magasin, sauf volonté de Tel et Co World d'acheter les produits ; que la cour d'appel s'est encore fondée sur le fait que la charge salariale pendant la période intermédiaire était expressément supportée par la société cédante TPH, la poursuite de l'exploitation des magasins cédés se faisant au seul bénéfice de la société TPH et sur le fait que les salariés étaient ''mis à disposition'' de la société Tel et Co World et que cette dernière était dépourvue de pouvoir pour déterminer les conditions de commercialisation des produits TPH et n'avait exercé pendant cette période aucune activité propre ; qu'en se fondant ainsi sur les modalités d'organisation et de gestion, notamment financière et commerciale, de l'activité après le transfert pour écarter l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, tandis que ces éléments sont impropres à écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ;

6°/ que le transfert d'une entité économique autonome s'apprécie au jour du transfert de l'activité ; qu'en l'espèce, en se fondant notamment sur le fait que des magasins avaient été fermés temporairement pour travaux, postérieurement au transfert, pour écarter l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel s'est placée à une date postérieure au transfert pour apprécier l'existence ou non d'un transfert d'une entité économique autonome, violant l'article L. 1224-1 du code du travail ;

7°/ qu'en tout état de cause, et à supposer même que la cour ait pu tenir compte de l'organisation de TNK, la société CWS faisait valoir dans ses écritures, avec offre de preuve, que le pouvoir disciplinaire sur les salariés transférés appartenait bien à la société Tel et Co World de sorte que ces derniers ne pouvaient être considérés comme ''mis à disposition'' par la société TPH ; que pour écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a énoncé notamment que les salariés transférés étaient en réalité ''mis à disposition'' par la société TPH ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux écritures précitées relatives au pouvoir disciplinaire détenu par la société Tel et Co World, ce qui excluait que les salariés puissent être considérés comme ''mis à disposition'', la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

8°/ que la société CWS démontrait avec offre de preuve, dans ses écritures, que chaque magasin transféré était un établissement autonome, disposant d'un personnel spécifique spécialement formé à la vente ainsi que d'un responsable disposant de larges prérogatives en matière d'organisation commerciale et sociale ; qu'en énonçant, pour écarter le transfert d'une entité économique autonome, que durant la période d'exploitation transitoire, les magasins étaient dépourvus d'une autonomie de gestion et de direction, sans répondre aux écritures précitées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

9°/ que, à supposer qu'il soit considéré qu'il n'y a eu aucun transfert d'une entité économique autonome durant la ''période transitoire'', la cour d'appel a constaté que la société The New Kase avait pour concept le ''conseil et la vente en produits de téléphonie'' ; qu'une telle activité, reprise après les travaux effectués dans les différents magasins, constitue une activité économique autonome identique à l'activité transférée et pour laquelle la société TNK retrouvait son autonomie une fois la période transitoire achevée ; qu'il s'en déduisait qu'à compter de la fin de la période transitoire, le transfert d'une entité économique autonome était caractérisé ; qu'en écartant pourtant l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, même après l'expiration de la période transitoire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant l'article L. 1224-1 du code du travail ;

10°/ que lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail du salarié d'une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès ; que cet accord, qui ne peut résulter de la seule poursuite du contrat de travail, n'est soumis à aucune formalité particulière ; que la société Connected World Services invoquait, à titre subsidiaire, un accord exprès des salariés au transfert de leur contrat de travail et demandait à la cour d'appel de rechercher, à travers les pièces communiquées par les parties, s'il existait des éléments prouvant l'accord du salarié quant à la novation de son contrat de travail par changement d'employeur ; que la société Connected World Services invoquait notamment avec offre preuve que les salariés avaient attendu 14 mois avant de contester leur transfert, qu'ils avaient tous été affiliés à l'organisme de prévoyance de la société cessionnaire et que certains avaient signé des avenants postérieurement au transfert ; que leur contrat de travail avec TNK avait fait l'objet d'une rupture conventionnelle homologuée et qu'ils n'avaient pas hésité à demander des dommages et intérêts à TNK, leur employeur, pour dégradation de leurs conditions de travail ; qu'en se bornant à écarter la novation au contrat de travail par changement d'employeur sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé s'il résultait des éléments factuels précités, précisément rappelés par la société Connected World Services, que les salariés avaient accepté expressément le transfert de leur contrat de travail à la société The Kew Kase, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, aujourd'hui les articles 1103 et 1104 du code civil. »

Réponse de la Cour

8. L'arrêt retient que, s'agissant de l'activité et des moyens transférés, si l'ensemble du réseau de distribution de la société The Phone House en France regroupé dans la filiale Tel et Co World a pu constituer une activité autonome dont l'objet était la vente et le conseil en téléphonie et la vente d'abonnements, c'est précisément par suite de la perte de ses contrats de fournitures d'accès que The Phone House expose avoir pris la décision de se retirer de ce marché de sorte que l'activité transférée était vidée de ce volet majeur, ce qui est confirmé par l'exclusion expresse, parmi les apports, des contrats de fourniture. Il ajoute que le lien de continuité en terme de poursuite ou de reprise de l'activité devant s'apprécier au regard des apports et moyens transférés à la date du transfert, soit au 1er août 2013, sur ce point il ne peut qu'être souligné que les stocks ainsi que la marque sont également exclus des apports, et que la société The Phone House a expressément prévu de conserver l'exploitation à son profit de la vente et distribution des stocks de l'activité transférée. L'arrêt relève encore que le contrat de prestation de services conclu entre la société The Phone House et la société Tel et Co World, devenue The New Kase, fixe l'organisation voulue par les sociétés cédante et cessionnaire pendant la période transitoire courant à compter du 1er août 2013 jusqu'à la date de fermeture des magasins en vue de leur rénovation par la société The New Kase afin de pouvoir démarrer l'exploitation de son activité propre. Ainsi, au jour fixé pour le transfert, celle-ci est investie d'une mission qui s'apparente à un mandat pour gérer les magasins et reverser le chiffre d'affaires réalisé à la société cédante, tandis que la charge salariale ainsi que celle des baux est supportée finalement par la société cédante. Il précise également que la poursuite d'exploitation devait se faire selon les prescriptions très précisément définies par la société The Phone House, avec des salariés considérés comme mis à disposition, de sorte que la société cessionnaire était dépourvue d'une autonomie de gestion et de direction.

9. La cour d'appel, qui, appréciant souverainement les éléments de fait qui lui étaient soumis, a, par une décision motivée et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, constaté l'absence de transfert, à la date de reprise des magasins, de moyens significatifs et nécessaires à la poursuite de l'activité, a pu en déduire qu'il n'y avait pas eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise.

10. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le second moyen du pourvoi principal formé par la société Connected World Services France

Enoncé du moyen

11. La société Connected World Services France et son liquidateur font grief à l'arrêt de condamner la société à payer au salarié différentes sommes aux titres de l'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'indemnité complémentaire de licenciement et de lui allouer des dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier des mesures de reclassement et d'un congé de reclassement, ainsi qu'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors :

« 1°/ que lorsque l'article L. 1224-1 du code du travail n'est pas applicable et que chacun des employeurs (sociétés cessionnaires et cédantes) ont signé avec les salariés un contrat de travail distinct, les salariés peuvent prétendre à des indemnités réparant le préjudice résultant de la rupture des contrats de travail différents ; qu'en revanche, lorsqu'aucun contrat de travail distinct n'a été signé avec la société cessionnaire, les salariés ne peuvent obtenir deux fois réparation du même préjudice, en application du principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice ; qu'il convient alors de déduire des sommes mises à la charge de la société cédante celles que le salarié a obtenues de la société cessionnaire à la suite de la rupture de son contrat de travail avec celle-ci ; qu'en l'espèce, la société Connected World Services faisait valoir que les salariés pouvaient seulement obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les indemnités de licenciement, de préavis et des congés payés y afférents ayant déjà été versées par la société The New Kase, qui était leur employeur jusqu'à la rupture d'un commun accord de leur contrat ; qu'elle en déduisait que les salariés ne pouvaient être indemnisés deux fois pour le même préjudice ; que la cour d'appel a accordé aux salariés des indemnités au titre du préavis, des congés payés sur préavis, de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, tandis que ces différentes indemnités avaient déjà été payées par la société The New Kase lors de la rupture des contrats de travail ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le versement de ces indemnités, pourtant déjà perçues par les salariés, n'était pas contraire au principe de réparation intégrale du préjudice et au principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, aujourd'hui article 1231-1 du code civil, et au regard du principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice ;

2°/ que la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice ; que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse a pour objet de réparer le préjudice subi par le salarié résultant de la perte de son emploi ; que l'indemnité complémentaire de licenciement prévue par un PSE vise à réparer le préjudice des salariés se retrouvant temporairement sans ressources et nécessitant un reclassement à l'extérieur du groupe ; qu'il s'ensuit que les juges du fond ne peuvent allouer aux salariés une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour perte d'une chance de bénéficier des mesures de reclassement et d'un congé de reclassement et une indemnité complémentaire de licenciement, ces différentes indemnités réparant le même préjudice lié à la perte de l'emploi par le salarié ; qu'en l'espèce, en accordant aux salariés des indemnités pour perte de chance de bénéficier des mesures de reclassement et d'un congé de reclassement, des indemnités complémentaires de licenciement et des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse indemnisant les conséquences de la survenance de la perte injustifiée d'emploi, la cour d'appel a réparé plusieurs fois le même préjudice, violant l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, aujourd'hui article 1231-1 du code civil, et le principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice. »

Réponse de la Cour

12. D'abord, la société Connected World Services France ne faisait pas valoir devant les juges du fond que, s'il était jugé que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'étaient pas applicables en l'espèce, les sommes demandées par le salarié à titre d'indemnité de licenciement, d'indemnité de préavis et congés payés afférents, auraient excédé le montant des préjudices subis par lui. La cour d'appel n'était dès lors pas tenue de procéder à la recherche prétendument omise selon la première branche.

13. Ensuite, les mesures prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi destinées à faciliter le reclassement des salariés licenciés et compenser la perte de leur emploi n'ont pas le même objet, ni la même cause que les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui réparent le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte de l'emploi.

14. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE les pourvois tant principal, qu'incident ;

Condamne la société Axyme, prise en la personne de M. L..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Connected World Services France, et la société The New Kase aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Axyme, prise en la personne de M. L..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Connected World Services France, et la société The New Kase à payer, chacune, à M. K... A... la somme de 500 euros et rejette les autres demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour les sociétés Connected World Services France et Axyme, prise en la personne de M. L..., ès qualités, demanderesses au pourvoi principal

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté que les contrats de travail des salariés n'ont pas été transférés par suite de la cession à la société The Kase de la société filiale Tel et Co par la société The Phone House aux droits de laquelle vient la société Connected World Services, d'avoir dit que les salariés sont fondés à se prévaloir d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société Connected World Services à payer aux salariés différentes sommes.

AUX MOTIFS QUE sur la validité du transfert des contrats de travail par TPH vers TNK à effet 1/8/13 et les demandes formées contre la société CONNECTED WORLD SERVICES ; 1-1-Analyse des conditions de transfert des contrats de travail par TPH aux droits de qui est venue la société CONNECTED WORLD SERVICES (TPH) à la société TELetCO WORLD devenue THE NEW KASE (TNK) ; que selon l'article L. 1224-1 du code du travail lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que ces dispositions s'appliquent à tout transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise; qu'il appartient aux juges du fond, en présence de la contestation sur l'existence d'une telle entité économique autonome, de rechercher si les éléments constitutifs en ont été réunis au jour du transfert, le 1er août 2013 ; qu'il est rappelé que l'objet du transfert de contrats intervenu entre TPH et TNK a été pour la cédante, membre d'un groupe international, de se séparer d'un réseau territorial français de 114 magasins ayant pour activité le conseil en téléphonie, la vente de téléphones et d'abonnements de différents opérateurs, alors que la société cessionnaire, TNK, préparait le lancement d'un concept spécifique consistant à fabriquer et vendre des coques de téléphones et de tablettes personnalisées au choix des acquéreurs; que l'opération est intervenue alors que TPH, dans le contexte de l'arrivée sur le marché d'un 4ème fournisseur d'accès, Free, avait perdu la quasi-totalité de ses contrats de fourniture après leur résiliation par [...] ayant représenté 30 % de son portefeuille, et la résiliation par Orange ayant représenté 60 % de ce portefeuille; que cette opération a donné lieu : 1-en amont, à la création par TPH d'une filiale appelée NEWCO exerçant sous l'enseigne TELetCO, regroupant son réseau de magasins, avec un apport par TPH à cette filiale de 114 magasins (pièce PC6), l'apport a été décrit en section II comme comprenant les éléments suivants : les droits aux baux à hauteur « en valeur réelle » de 2.537.325 €, les immobilisations financières correspondant aux dépôts de garantie de ces baux à hauteur de 1 426 331 euros, les immobilisations corporelles correspondant aux agencements et mobiliers, installations de climatisation et matériels informatiques non loués, pour une valeur de « O euros » et diverses créances à hauteur de 908 832 € ; que cet apport à la filiale TELetCO signé le 31 juillet 2013 a expressément exclu (Pièce PC 6- article A2 page 6) : - les stocks de produits en magasin laissés à la disposition du bénéficiaire au moyen d'un contrat-cadre de prestations de services prévoyant un dépôt de ces produits, - la marque THE PHONE HOUSE pour laquelle le bénéficiaire se verra consentir une licence gratuite à titre d'enseigne pour les besoins de son activité, - les logiciels et développements informatiques, dont l'usage sera consenti au bénéficiaire au moyen du contrat cadre de prestations,- le matériel informatique loué par TPH laissé à la disposition du bénéficiaire au moyen dudit contrat de prestation de service, - les créances clients au titre de l'activité de TPH avant la date d'effet de l'apport, - les contrats avec les opérateurs et la compagnie d'assurance dont les services seront commercialisés dans les magasins repris par TELetCO WORLD, ledit contrat de prestations de services permettant au bénéficiaire de réaliser ladite commercialisation, - « Les contrats d'achat avec les fabricants de téléphones mobiles, tablettes, accessoires etc »; que cet acte a par ailleurs prévu (PC6 page 9 point C) que le bénéficiaire TELetCO reprendra le personnel de l'Apporteur strictement affecté à la branche d'activité et que « conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, le Bénéficiaire sera, par le seul fait de la réalisation du « présent apport », subrogé purement et simplement dans le bénéfice et la charge des contrats de travail des salariés transférés et des droits et obligations qui y sont attachés »; 2- puis à la cession de cette filiale à TNK selon un « projet de traité de cession d'actions » daté du 18 juillet 2013 à effet au 1er août 2013 (Pièce 23 de Connected), étant observé que cette cession a été quadripartite, pour être intervenue entre THE KASE SAS acquéreur, THE PHONE HOUSE dite TPH, cédant, TELetCO WORLD société cédée et le Garant Best Buy Europe Distribution; 3- et enfin, à la mise en place d'un contrat cadre de prestations de services entre d'une part la société THE PHONE HOUSE et CAREPHONE WAREHOUSE EUROPE LIMITED et, d'autre part la société TELetCO WORLD, signé le 1er août 2013, dont l'objet, a été rappelé en point C de l'exposé introductif (Pièce Connected 33/pièce appelant PC6 ) dans les termes suivants : « Au titre de l'article 3.1 du contrat de cession, The Kase, TPH et CWEL [Carephone Warehouse Europe Ltd] ont convenu que, pendant la période intermédiaire (tel que ce terme est défini au contrat de cession), TELetCO WORLD ne sera tenue d'aucun paiement ou décaissement au titre des charges d'exploitation et des charges exceptionnelles desdits magasins, ces paiements étant effectués directement par TPH ou CWEL pour le compte de TELetCO WORLD (comme par exemple pour les charges liées aux salaires ou aux loyers) étant d'abord pris en charge par TPH pour la totalité de son parc de magasins avant de donner lieu à refacturation de sa quote-part à TELetCO WORLD (comme par exemple pour les charges d'électricité, d'eau, ou autres contrats de fournitures); en payant directement pour le compte de TELetCO WORLD ou en refacturant à TELetCO WORLD, TPH fera apparaître une dette de compte-courant dans les comptes de TELetCO WORLD (la « dette d'exploitation »); que cette période intermédiaire a été définie comme celle courant entre le 1er août 2013 et la date de fermeture des magasins en vue de leur rénovation par la société THE KASE, cessionnaire sachant que TNK, nouvelle appellation de TELetCO WORLD mettait concomitamment en place un calendrier de rénovation des différents magasins pour les mettre au design de son nouveau concept ; que ce calendrier a été prévu au rythme d'une quinzaine de magasins par mois selon planning fixé en annexe 2 audit contrat de prestation, les 15 premiers magasins devant être fermés le 15 octobre 2013 et les 9 derniers le 1er mai 2014 ; que la mise en oeuvre de ces conventions s'est ainsi traduite par :- l'exécution pendant cette période transitoire d'un contrat de prestations conclu entre TPH et TNK au terme duquel cette dernière poursuivait l'exploitation des magasins, avant rénovation, pour le compte de TPH, -l'engagement de TELetCO WORLD (article 4-1) à faire les meilleurs efforts pour faire respecter par ses salariés, avec l'aide et la coopération de TPH pendant la période intermédiaire, les différentes procédures, notes, etc émises par TPH pour la bonne exécution du présent contrat ; que sur ce, la cour retient que : s'agissant de l'activité et des moyens transférés, si l'ensemble du réseau de distribution de TPH en France regroupé dans la filiale TELetCO WORLD a pu constituer une activité autonome dont l'objet était la vente et le conseil en téléphonie et la vente d'abonnements, force est cependant de constater que c'est précisément par suite de la perte de ses contrats de fournitures d'accès ([...] et Orange) que TPH expose avoir pris la décision de se retirer de ce marché de sorte que l'activité transférée était vidée de ce volet majeur; que ce fait est confirmé par l'exclusion expresse citée précédemment (Pièce PC 6- article A2 page 6), parmi les apports, des contrats de fourniture; que le lien de continuité en terme de poursuite ou de reprise de l'activité, doit s'apprécier au regard des apports et moyens transférés à la date du transfert, soit au 1er août 2013; que sur ce point il ne peut qu'être souligné que TPH a expressément prévu de conserver l'exploitation à son profit de la vente et distribution des stocks de l'activité transférée en ces termes : - les stocks sont exclus des apports (Pièce PC 6- article A2 page 6); que d'ailleurs le contrat de prestations de services prévoit, dans le paragraphe des définitions, sous la rubrique Produits, que les produits sélectionnés et placés en dépôt par TPH dans les magasins (téléphones nus, tablettes, packs opérateurs, cartes prépayées (kits et tickets de rechargement), accessoires etc..) demeurent la propriété entière et exclusive de TPH jusqu'à leur vente par TELetCO WORLD au nom et pour le compte de TPH ; -la vente des produits donne lieu (article 2 du contrat) à des conditions d'encaissement en magasins selon les prescriptions précises édictées par TPH : Article 2-1-TELetCO WORLD s'engage à recevoir les paiements des clients encaissés en Magasins conformément au manuel des Opérations et en particulier à appliquer la procédure Caisse détaillée au Manuel Opératoire pratiquée par TPH; (
) TELetCO WORLD agissant au nom et pour le compte de TPH, les tickets de caisse mentionneront en tête : TPH suivi de :
l'adresse complète du Magasin concerné; (
) Article 2-2 (
) TPH donnera pouvoir à TELetCO WORLD pour effectuer, en son nom et pour son compte, les opérations de dépôts et remises sur son compte bancaire ; TELetCO WORLD devra y déposer au moins deux fois par semaine les espèces et les chèques conformément aux procédures détaillées au Manuel Opératoire; qu'il est également prévu (article 10-4) qu'à la fermeture de chaque Magasin, les parties réaliseront un inventaire des stocks de produits invendus et TPH reprendra le stock invendu de produits du Magasin concerné sauf volonté exprimée par écrit par TELetCO WORLD 15 jours avant ladite fermeture d'acheter lesdits produits et accord exprès des parties sur les prix ; que - le contrat de prestations de services conclu entre THP et TNK prévoit que celle-ci, cessionnaire, et qui ne dispose pas encore de locaux rénovés puisqu'il s'agit de gérer la période dite transitoire, est investie d'une mission qui s'apparente à un mandat pour gérer les magasins et reverser le chiffre d'affaires réalisé à la société cédante TPH, alors que la charge salariale correspondante à cette période certes réglée par TNK, éditrice des bulletins de salaires, est cependant supportée, en charge finale, par la société cédante; qu'il est en effet référé sur ce point au paragraphe E de ce contrat (Pièce Connected N° 33/PC appelant n° 55) que « les magasins de TELetCO WORLD continueront à promouvoir et commercialiser les produits et services distribués par TPH jusqu'à leur fermeture » - au surplus, la charge finale des baux dits transférés, avec une date de transfert pourtant fixée au 1/8/2013, reste assurée pendant cette période transitoire par TPH qui rembourse TNK de ce poste de charge comme prévu par l'article 6-1; qu'en effet sous le vocable de « Rémunération de TELetCO WORLD » (Article 6) il est prévu (Article 6-1) qu' « En contrepartie des prestations rendues par TELetCO WORLD en application de la section I du présent Contrat, TPH payera à TELetCO WORLD une rémunération HT égale à la somme des quatre (4) montants suivants (ci-après la Rémunération): » et notamment : (i) Montant 1: l'ensemble des charges d'exploitation et des charges exceptionnelles de chaque Magasin (hors dotation aux amortissements, et provisions pour dépréciation (
) ; une liste non limitative de ces charges d'exploitation figure en Annexe 4 par grands postes de charges de TELetCO WORLD; ces charges d'exploitation doivent être retenues pour un montant (i) HT pour les charges qui ont ouvert droit à déduction pour TELetCO WORLD et (ii) TFC pour les charges qui n'ont pas ouvert droit à déduction de TVA ou qui ne sont soumises à TVA » ; que l'annexe 4 vise ainsi notamment les loyers et charges locatives, les taxes sur les surfaces commerciales, foncières et autres et « les charges afférentes aux collaborateurs affectés aux Magasins transférés dans le cadre de l'apport et aux salariés mis à disposition » (souligné par la Cour) soit les salaires, charges sociales, tickets restaurants, cotisations caisse de retraite et mutuelle et prévoyance, formation continue, transport et taxe d'apprentissage; qu' « il est également précisé que lesdites charges d'exploitation et charges exceptionnelles comprennent, s'agissant des impôts, contributions et taxes répartis prorata temporis entre TPH et TELetCO WORLD en vertu de l'avenant du 31 juillet 2013 au projet de traité d'apport signé le 21 juin 2013 et du Contrat de Cession, la part de ces impôts, contributions et taxes se rapportant à la Période Intermédiaire »; que la Cour rappelle pour mémoire que le contrat de cession d'actions par TPH à la société THE KASE a expressément prévu en ce qui concerne le financement des charges (article 3-1) que : (a) pour chaque magasin repris dans le cadre de l'apport, entre la date de transfert et la date de fermeture du magasin concerné pour aménagement sous l'enseigne The KASE selon le calendrier visé en annexe 3; que 1 (a) (« la période intermédiaire »), TELetCO WORLD et l'acquéreur ne supporteront aucun coût de quelque nature que ce soit (à l'exception des coûts engagés par TELetCO WORLD pour la préparation et l'exploitation de son activité future sous l'enseigne The Kase), TELetCO WORLD et l'acquéreur n'étant tenues au titre de la période intermédiaire d'aucun paiement ou décaissement des charges, coûts ou pertes (les « charges ») (autres que celles correspondant aux coûts engagés par TELetCO WORLD pour la préparation et l'exploitation de son activité future sous l'enseigne The Kase) ; s'agissant de la période intermédiaire à laquelle se rapporte l'obligation du cédant et du garant de supporter les charges, il est précisé : - que l'obligation du Cédant et du Garant d'avoir à supporter les charges des magasins transférés dans le cadre de l'Apport court jusqu'à la date de fermeture desdits magasins telle que prévue en Annexe 3-1 (a) ; cependant, les dates figurant au calendrier de fermeture des magasins visés à l'Annexe 3-1 (a) pourront être décalées et la Période Intermédiaire prolongée d'autant sans décharge du Cédant et du Garant de leur obligation de paiement des charges dès fors que, tout en ayant respecté son obligation d'information stipulée à l'article 3-2, TLetCO World n'aura pas pu respecter lesdites dates en raison d'un retard imputable à TPH dans l'enlèvement de l'ensemble des marchandises, stocks, PLV présents en magasins avant leur date de fermeture; que La Période intermédiaire sera prolongée pour le(s) magasins) concerné(s) de la durée du retard d'enlèvement » ; que la charge salariale pendant la période intermédiaire a été expressément prévue être supportée par la société cédante TPH en ce que : - article 3.2 du contrat de cession d'actions (
) « Sous réserve des stipulations de l'article 3.7, TPH versera à TELetCO WORLD, conformément à l'annexe 3.2 une somme de neuf mille (9000) euros par magasin correspondant à un acompte de quinze jours (15) jours de salaires bruts chargés des salariés payés (sic) et qui sont, à la date de fermeture, attachés aux magasins fermés pour l'aménagement au concept The Kase, et quinze (15) jours de loyers, électricité, eau et coûts télécom s'y rapportant (l'Acompte ») ; l'ensemble des Acomptes fera l'objet d'une régularisation, facturée par TELetCO WORLD à TPH s'ils s'avèrent insuffisants, ou facturée par TPH à TELetCO, s'ils s'avèrent trop élevés, et ce au plus tard dans les quinze (15) jours de la date butoir ; que la Cour retient que la seule déclaration contractuelle d'un transfert des contrats de travail des salariés à la société cessionnaire à compter du 1er août 2013 ne peut suppléer aux conditions réelles du transfert de l'entité économique, lequel n'a pu en réalité s'opérer que de manière successive au fur à mesure des vagues de fermeture des magasins en vue de leur rénovation sous le design THE NEW KASE ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces éléments qu'au jour ainsi fixé pour le transfert, l'organisation voulue par les sociétés cédante et cessionnaire de la période dite transitoire a été exclusive du transfert des contrats de travail au sens de l'article L. 1224-1 du code du travail puisque cette période a correspondu en réalité au temps pendant lequel la société cessionnaire THE KASE a préparé l'aménagement des magasins cédés, par vagues prévues de 15 magasins par mois, afin de pouvoir démarrer l'exploitation de son activité propre, tout en assurant, pour le compte de TPH et selon les prescriptions très précisément définies par celles-ci (respect strict du mode opératoire de vente de TPH, tickets de caisse au nom de TPH, versement des encaissements à TPH) dans les dispositions contractuelles tant de l'acte de cession d'action que dans le contrat de prestations de services, la poursuite de l'exploitation des 114 magasins cédés avec les produits de TPH (stocks, contrats de fourniture exclus de l'apport) au seul bénéfice de cette dernière; que celle-ci a en effet perçu directement le produit de cette exploitation et remboursé THE KASE de l'ensemble des charges afférentes à cette période qu'il se soit agi des loyers des magasins, de la charge salariale ou des taxes et frais courants y afférents; que cette période d'exploitation transitoire ainsi décidée contractuellement a été dépourvue d'une autonomie de gestion et de direction de la société cessionnaire ; que l'affirmation d'un transfert des salariés au 1er août 2013 est en effet contradictoire avec l'absence de pouvoir de la société cessionnaire de déterminer les conditions de commercialisation des produits TPH pour lesquelles elle s'est engagée pendant cette période transitoire, avec les salariés considérés en réalité pendant cette période comme étant « mis à disposition » (Annexe 4 précitée); qu'au surplus il n'est en rien établi par TNK, qu'elle ait exercé dès cette période transitoire et pour son propre compte une activité propre et autonome présentant un lien de continuité avec celle transférée; qu'en effet, son projet commercial a été expressément associé à la rénovation des magasins pour lancement par TNK de son propre concept qu'elle ne soutient pas avoir démarré pendant cette période transitoire ; qu'il n'est en effet justifié d'aucun achat pour son propre compte de produits en lien avec l'activité de conseil et de vente en produits de téléphonie transférée; que le transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, n'est dès lors pas établi; qu'il convient en conséquence de dire, par infirmation du jugement entrepris, que les salariés concernés par cette cession de la filiale TELetCO WORLD à la société THE KASE sont fondés à se prévaloir d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse par leur employeur THE PHONE HOUSE.

1°) ALORS QUE la reprise de la commercialisation des produits d'une marque, de la clientèle qui y est attachée et des locaux dans lesquels l'activité est exercée avec les salariés qui y sont spécialement affectés, entraîne le transfert d'une entité économique autonome qui poursuit un objectif propre, conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en l'espèce, il est constant que la société TeletCo World a repris, dans les mêmes locaux que ceux exploités précédemment par la société Connected World Services, au profit de la même clientèle, l'activité exercée dans les 114 magasins cédés, à laquelle étaient affectés les salariés transférés, aux fins de commercialiser les produits de la marque The Phone House grâce à l'apport de la licence gratuite de la marque (arrêt, p. 6) ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ces constatations l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome poursuivant un objectif propre et ayant conservé son identité ; qu'en écartant, au contraire, l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ;

2°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens opérants des parties développés dans leurs conclusions et repris oralement à l'audience ; qu'en l'espèce, la société CWS faisait valoir, avec offre de preuve, dans ses écritures d'appel reprises oralement à l'audience, que le contrat conclu avec [...] avait été résilié dès le mois d'avril 2012, soit avant le transfert de l'activité ; que l'activité transférée était donc déjà confrontée à une évolution et était en cours de transformation avant le jour du transfert puisque le contrat avec l'opérateur [...] avait déjà été résilié (concl, p. 35 à 37) ; que par ailleurs, au jour du changement d'employeur, l'activité transférée comprenait toujours la vente d'abonnement pour le compte de l'opérateur Orange dont le préavis étant en cours jusqu'au 31 décembre 2014 et pour le compte de l'opérateur SFR, le contrat avec ce dernier s'étant poursuivi jusqu'au 31 juillet 2014 (concl, p. 11 et 12) ; que l'activité transférée le 1er août 2013 était donc identique ; que pour juger qu'il n'existait pas de transfert d'une activité économique autonome, la cour d'appel a énoncé que l'activité transférée avait été vidée de l'activité de vente d'abonnements téléphoniques suite à la perte des contrats de fournitures d'accès [...] et Orange, de sorte que « l'activité transférée était vidée de ce volet majeur » et n'avait pas conservé son identité (arrêt, p. 7 § 2) ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux écritures de la société CWS qui démontraient pourtant qu'au jour du transfert, les contrats avec les distributeurs d'abonnements de téléphones étaient toujours en cours, de sorte que l'activité transférée avait conservé son identité, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, violant l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE la société CWS faisait valoir qu'en application du contrat cadre de prestations de services du 1er août 2013, la société TeletCo World, devenue The New Kase, s'engeait à « proposer la souscription aux services moyennant des formules d'abonnement ou d'accès sans abonnements » et était tenue de promouvoir et de commercialiser notamment « les services de télécommunications, internet, assurance et autres sélectionnés par TPH pour être commercialisés dans son réseau de magasins et que Tel et Co World continuera à distribuer au nom et pour le compte de TPH » , ce qui démontrait que l'activité de vente d'abonnements téléphoniques avait bien été transférée (concl, p. 11) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen qui se fondait sur les termes du contrat cadre de prestations de services pour ne se fonder que sur les termes du traité du d'apport du 31 juillet 2013 qui excluait les contrats de fourniture des apports (arrêt, p. 6 § 7 et p. 7 § 2), la cour d'appel a privé sa décision de motifs, violant l'article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE le transfert d'une entité économique autonome est indépendant des modalités juridiques de ce transfert ; que, pour exclure l'existence d'un transfert d'une activité économique autonome, la cour d'appel a notamment relevé que l'article A2 du traité de cession du 31 juillet 2013 excluait de l'apport les contrats de fourniture (contrats avec les opérateurs) (arrêt, p. 6 § 7 et p. 7 § 2 et 4) et s'est ainsi fondée sur les modalités juridiques du transfert ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome en violation de l'article L. 1224-1 du code du travail ;

5°) ALORS QUE l'existence d'une entité économique autonome est indépendante des règles d'organisation et de gestion de l'entité au sein duquel s'exerce l'activité économique, l'évolution de l'activité future transférée étant indifférente pour apprécier l'application du texte ; que pour écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a énoncé que « le lien de continuité en termes de poursuite ou de reprise de l'activité doit s'apprécier au regard des apports et moyens transférés à la date du transfert, soit au 1er août 2013. Sur ce point il ne peut qu'être souligné que TPH a expressément prévu de conserver l'exploitation à son profit de la vente et distribution des stocks de l'activité transférée » (arrêt, p. 7 § 4) puis a constaté que les stocks étaient exclus des apports, que la vente des produits donnait lieu à des conditions d'encaissement en magasins sur les prescriptions précises édictées par TPH d'où il ressortait que Tel et Co World effectuerait les opérations de vente pour le compte de TPH, cette dernière reprenant le stock invendu à la fermeture de chaque magasin, sauf volonté de Tel et Co World d'acheter les produits (arrêt, p. 7) ; que la cour d'appel s'est encore fondée sur le fait que la charge salariale pendant la période intermédiaire était expressément supportée par la société cédante TPH (arrêt, p. 8), la poursuite de l'exploitation des magasins cédés se faisant au seul bénéfice de la société TPH (arrêt, p. 9) et sur le fait que les salariés étaient « mis à disposition » de la société Tel et Co World et que cette dernière était dépourvue de pouvoir pour déterminer les conditions de commercialisation des produits TPH et n'avait exercé pendant cette période aucune activité propre (arrêt, p. 9) ; qu'en se fondant ainsi sur les modalités d'organisation et de gestion, notamment financière et commerciale, de l'activité après le transfert pour écarter l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, tandis que ces éléments sont impropres à écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ;

6°) ALORS QUE le transfert d'une entité économique autonome s'apprécie au jour du transfert de l'activité ; qu'en l'espèce, en se fondant notamment sur le fait que des magasins avaient été fermés temporairement pour travaux, postérieurement au transfert, pour écarter l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel s'est placée à une date postérieure au transfert pour apprécier l'existence ou non d'un transfert d'une entité économique autonome, violant l'article L. 1224-1 du code du travail ;

7°) ALORS QU'en tout état de cause, et à supposer même que la Cour ait pu tenir compte de l'organisation de TNK, la société CWS faisait valoir dans ses écritures, avec offre de preuve, que le pouvoir disciplinaire sur les salariés transférés appartenait bien à la société TeletCo World de sorte que ces derniers ne pouvaient être considérés comme « mis à disposition » par la société TPH (conc, p. 11 et 12) ; que pour écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a énoncé notamment que les salariés transférés étaient en réalité « mis à disposition » par la société TPH (arrêt, p. 9 § 2) ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux écritures précitées relatives au pouvoir disciplinaire détenu par la société Tel et Co World, ce qui excluait que les salariés puissent être considérés comme « mis à disposition », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

8°) ALORS QUE la société CWS démontrait avec offre de preuve, dans ses écritures, que chaque magasin transféré était un établissement autonome, disposant d'un personnel spécifique spécialement formé à la vente ainsi que d'un responsable disposant de larges prérogatives en matière d'organisation commerciale et sociale (concl, p. 28 à 30) ; qu'en énonçant, pour écarter le transfert d'une entité économique autonome, que durant la période d'exploitation transitoire, les magasins étaient dépourvus d'une autonomie de gestion et de direction, sans répondre aux écritures précitées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

9°) ALORS QUE, à supposer qu'il soit considéré qu'il n'y a eu aucun transfert d'une entité économique autonome durant la « période transitoire », la cour d'appel a constaté que la société The New Kase avait pour concept le « conseil et la vente en produits de téléphonie » ; qu'une telle activité, reprise après les travaux effectués dans les différents magasins, constitue une activité économique autonome identique à l'activité transférée et pour laquelle la société TNK retrouvait son autonomie une fois la période transitoire achevée ; qu'il s'en déduisait qu'à compter de la fin de la période transitoire, le transfert d'une entité économique autonome était caractérisé ; qu'en écartant pourtant l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, même après l'expiration de la période transitoire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant l'article L. 1224-1 du code du travail ;

10°) ALORS QUE, subsidiairement, lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail du salarié d'une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès ; que cet accord, qui ne peut résulter de la seule poursuite du contrat de travail, n'est soumis à aucune formalité particulière ; que la société Connected World Services invoquait, à titre subsidiaire, un accord exprès des salariés au transfert de leur contrat de travail et demandait à la cour d'appel de rechercher, à travers les pièces communiquées par les parties, s'il existait des éléments prouvant l'accord du salarié quant à la novation de son contrat de travail par changement d'employeur ; que la société Connected World Services invoquait notamment avec offre preuve que les salariés avaient attendu 14 mois avant de contester leur transfert, qu'ils avaient tous été affiliés à l'organisme de prévoyance de la société cessionnaire et que certains avaient signé des avenants postérieurement au transfert ; que leur contrat de travail avec TNK avait fait l'objet d'une rupture conventionnelle homologuée et qu'ils n'avaient pas hésité à demander des dommages et intérêts à TNK, leur employeur, pour dégradation de leurs conditions de travail ; qu'en se bornant à écarter la novation au contrat de travail par changement d'employeur sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé (conclusions p. 42 et s.) s'il résultait des éléments factuels précités, précisément rappelés par la société Connected World Services, que les salariés avaient accepté expressément le transfert de leur contrat de travail à la société The Kew Kase, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, aujourd'hui les articles 1103 et 1104 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir condamné la société Connected World Services à payer aux salariés différentes sommes aux titres de l'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'indemnité complémentaire de licenciement et de leur avoir alloué des dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des mesures de reclassement et d'un congé de reclassement avec intérêts à compter de l'arrêt ainsi qu'une somme au titre de l'article 700.

AUX MOTIFS QUE sur les demandes indemnitaires de M. D... G... contre la société CONNECTED WORLD SERVICES que comme il a été dit, par suite de l'absence de réunion des conditions du transfert de contrat, le salarié est fondé à invoquer un licenciement sans cause réelle et sérieuse; qu'en effet il ne peut être retenu l'existence d'une novation de son contrat par changement d'employeur dès lors qu'il n'a été à aucun moment mise en mesure d'exercer un choix sur ce changement d'employeur et qu'il n'a pas exprimé d'acceptation expresse de cette nouvelle situation, qui ne peut se déduire de la poursuite du contrat, et alors que cette poursuite est en outre concomitante de l'engagement d'une procédure judiciaire contestant le transfert; qu'il convient de statuer sur ses différents postes de demande dans les termes suivants : 1-2-1- demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient de tirer les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse; que l'indemnisation de préavis et les congés payés y afférents l'indemnité compensatrice de préavis, est fixée à 3 mois de salaire soit : 7.698,99 euros; que les congés payés dus sur préavis sont dus à hauteur de : 769,90 euros; que l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue par la convention collective Commerce et Services audio-visuel, électronique et équipement ménager l'indemnité dont la conformité avec la convention collective applicable n'est pas discutée, sera admise pour le montant réclamé de 2.822,96 euros ; que la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera admise pour le montant de 21.813,80 compte tenu de son ancienneté dans la société ; qu'il y a lieu d'ordonner la remise par l'employeur au salarié d'une attestation pôle emploi, d'un certificat de travail et des bulletins de paie prenant en compte les termes du présent arrêt, sans qu'aucune circonstance de justifier à ce stade que soit ordonnée une astreinte; que les condamnations ci-dessus produiront intérêts à compter de ce jour et lorsqu'ils seront échus depuis plus d'une année entière à compter de ce jour seront capitalisées dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil (ancien article 1154); que la société THE PHONE HOUSE a, postérieurement à la cession de sa filiale TELetCO à la société THE KASE et des magasins, mis en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi daté du 6 septembre 2013 ; qu'il n'est pas contesté que le poste occupé par M. G... était concerné par la mesure de réorganisation de l'entreprise; que le PSE a prévu que l'employeur verserait d'une part l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (point 2-1 du chapitre 3 page 57 du PSE) et d'autre part (point 2-2) une indemnité complémentaire brute calculée à raison de 1 mois de salaire brut par année d'ancienneté avec un minimum de 4000 euros bruts jusqu'à 4 ans d'ancienneté, 1,2 mois de salaire brut par année d'ancienneté au-delà de 4 ans et jusqu'à 8 ans d'ancienneté et un mois de salaire brut au-delà de 8 ans d'ancienneté; que le salaire de référence pris en compte pour le calcul de cette indemnité est la moyenne de la rémunération brute des 12 derniers mois de salaire (fixe et variable et hors primes exceptionnelles et avantages en nature) arrêtée à la date de notification du licenciement; que compte tenu des pièces communiquées par le salarié, il est en conséquence fondé en sa demande de paiement de l'indemnité complémentaire de licenciement prévue par le PSE, soit au regard de son ancienneté et des termes du PSE (page 57) pour la somme de 16.424,51 euros ; que s'agissant de la demande de dommages intérêts pour nonrespect du congé de reclassement (Titre VI pages 36 et suivantes PSE) ou pour perte de chance de bénéficier du congé de reclassement , le PSE a prévu que : « Tout salarié licencié économiquement dans une entreprise comptant au moins 1000 salariés (et s'il existe dans l'UE au moins 2 établissements de plus de 150 salariés) la faculté de bénéficier d'un congé de reclassement pendant son préavis; Phone House proposera aux salariés dont le licenciement ne pourrait pas être évité de bénéficier d'un congé de reclassement dont les conditions de mise en oeuvre sont les suivantes : le congé de reclassement a pour objectif de faciliter le reclassement externe par : -un entretien individuel d'évaluation et d'orientation qui permet de déterminer un projet professionnel de reclassement ainsi que les moyens de mise en oeuvre concrets de ce projet -l'accompagnement dans la définition d'un projet professionnel de reclassement -l'accès aux prestations de l'antenne de reclassement des démarches de recherche d'emploi ; le congé de reclassement sera d'une durée de 12 mois (y inclus le préavis) en tout état de cause, le congé de reclassement ne pourra excéder 12 mois; dans l'hypothèse où le salarié retrouverait un emploi avant le terme initial du congé de reclassement, la prise d'effet du nouveau contrat de travail fixerait alors le terme du congé de reclassement ; la rémunération du salarié est assurée par l'employeur pendant toute la durée du congé de reclassement sous réserve de l'alinéa précédent (
) ; que suivent les modalités de calcul et il est précisé «pour la période excédant la durée du préavis le salarié perçoit une allocation dont le montant est légalement égal à 70 % de sa rémunération mensuelle brute moyenne des douze dernier mois précédent la notification du licenciement » ; que ce pourcentage est porté à 72 ou 75 % lorsque le salarié remplit un ou plusieurs critères de fragilités précisés par le plan; qu'il s'évince de ces dispositions qu'elles concernent les salariés sans emploi par suite du licenciement, et qui sont en recherche de nouvel emploi ; que force est de constater que M. N... (sic) qui, certes sans en avoir exprimé la volonté, s'est vu imposer un changement d'employeur le 1er août 2013, a cependant ensuite bénéficié des mesures prévues dans le cadre du PSE de la société THE NEW KASE lors de son licenciement pour motif économique avec départ des effectifs au 19 juin 2015; qu'il ne justifie pas en conséquence d'un préjudice autre que celui de n'avoir pu bénéficier des mesures d'accompagnement et de reclassement; que cette perte de chance sera indemnisée par la somme de 2.000 euros qui produira mêmes intérêts (sic) lesquels seront capitalisés dans les mêmes conditions (arrêt p. 10 et 11).

1°) ALORS QUE lorsque l'article L. 1224-1 du code du travail n'est pas applicable et que chacun des employeurs (sociétés cessionnaires et cédantes) ont signé avec les salariés un contrat de travail distinct, les salariés peuvent prétendre à des indemnités réparant le préjudice résultant de la rupture des contrats de travail différents ; qu'en revanche, lorsqu'aucun contrat de travail distinct n'a été signé avec la société cessionnaire, les salariés ne peuvent obtenir deux fois réparation du même préjudice, en application du principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice ; qu'il convient alors de déduire des sommes mises à la charge de la société cédante celles que le salarié a obtenues de la société cessionnaire à la suite de la rupture de son contrat de travail avec celle-ci ; qu'en l'espèce, la société Connected World Services faisait valoir (Prod.3 p. 50 et s.) que les salariés pouvaient seulement obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les indemnités de licenciement, de préavis et des congés payés y afférents ayant déjà été versées par la société The New Kase, qui était leur employeur jusqu'à la rupture d'un commun accord de leur contrat ; qu'elle en déduisait que les salariés ne pouvaient être indemnisés deux fois pour le même préjudice ; que la cour d'appel a accordé aux salariés des indemnités au titre du préavis, des congés payés sur préavis, de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, tandis que ces différentes indemnités avaient déjà été payées par la société The New Kase lors de la rupture des contrats de travail ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le versement de ces indemnités, pourtant déjà perçues par les salariés, n'était pas contraire au principe de réparation intégrale du préjudice et au principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, aujourd'hui article 1231-1 du code civil, et au regard du principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice ;

2°) ALORS QUE la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice ; que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse a pour objet de réparer le préjudice subi par le salarié résultant de la perte de son emploi ; que l'indemnité complémentaire de licenciement prévue par un PSE vise à réparer le préjudice des salariés se retrouvant temporairement sans ressources et nécessitant un reclassement à l'extérieur du groupe ; qu'il s'ensuit que les juges du fond ne peuvent allouer aux salariés une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour perte d'une chance de bénéficier des mesures de reclassement et d'un congé de reclassement et une indemnité complémentaire de licenciement, ces différentes indemnités réparant le même préjudice lié à la perte de l'emploi par le salarié ; qu'en l'espèce, en accordant aux salariés des indemnités pour perte de chance de bénéficier des mesures de reclassement et d'un congé de reclassement, des indemnités complémentaires de licenciement et des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse indemnisant les conséquences de la survenance de la perte injustifiée d'emploi, la cour d'appel a réparé plusieurs fois le même préjudice, violant l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, aujourd'hui article 1231-1 du code civil, et le principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice.
Moyen produit par la SCP Buk Lament-Robillot, avocat des sociétés The New Kase, AJRS, prise en la personne de M. P..., ès qualités, et BTSG, ès qualités, demanderesses au pourvoi incident

La société The new Kase fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré nul le licenciement de M V... K... A... et de l'avoir en conséquence condamnée à verser à ce dernier les sommes de 9 540 euros à titre d''indemnité de préavis, 954 euros au titre des congés payés afférents, 25 440 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice résultat de son licenciement ;

AUX MOTIFS QUE M K... soutient qu'il a été victime de harcèlement moral suite à son transfert chez The new Kase ; qu'à l'appui de sa demande il produit les éléments suivants : une lettre recommandée de Mme J... F..., responsable recrutement, à M K... confirmant la modification de son affectation à compter du 30 juin 2014, un courriel adressé à S... W... le 26 juin 2014 à 10 h 28 dans lequel il évoque l'absence de discussion avec sa direction concernant son changement d'affectation et soutient que ce changement tient du harcèlement moral, un courriel de M K... à M E..., M B... et Mme F... du 26 septembre 2014 et au terme duquel il soutient que le changement de magasin l'a isolé, une lettre d'avertissement adressée à M K... du 22 septembre 2014, une lettre de contestation de cet avertissement de M K... de 2014, un échange de courriels du 23 au 26 juin 2014 entre M B... et M K... au sujet de l'absence d'inscription de ce dernier auprès des services de santé au travail, un avis d'arrêt de travail initial de M K... du 26 septembre 2014 pour cause d'état anxio-dépressif réactionnel à harcèlement moral, un avis de prolongation du 30 septembre 2014 au 3 novembre 2014, un arrêt de travail du 6 novembre 2012 au 6 décembre 2012, un courrier médical du 1er octobre 2014 du docteur Q..., des fiches de paie dans lesquelles figure la mention de l'arrêt de travail de M K... à compter du mois de juillet ; que dans sa lettre de contestation de l'avertissement M K... A... évalue les conséquences de sa mutation en ces termes « j'ai été affecté dans un magasin tout seul où le passage client est nul, ces conditions de travail me rendent malade et vont à l'encontre de mon contrat de travail et de mon statut cadre » ; que sur le strict plan géographique, ce changement de son lieu de travail était licite par le jeu de la clause de mobilité insérée dans son contrat de travail dès lors que l'employeur n'en a pas fait un usage détourné, notamment à des fins disciplinaires et qu'elle n'a pas porté une atteinte disproportionnée à sa vie personnelle et familiale ; que M K... A... ne soutient pas que sa mutation était une sanction disciplinaire déguisée et l'employeur produit, pour réfuter d'avance un tel argument, une attestation de M I..., cadre de la direction régionale du Sud Est de la France en date du 8 mars 2015 dans lequel celui-ci déclare « j'ai aucune mutation dite de « sanction », les mutations sont réalisées pour rééquilibrer les staffs dans l'intérêt de l'entreprise » ; que le salarié ne soutient pas davantage que sa nouvelle affectation portait une atteinte d'une particulière gravité à sa vie personnelle et familiale ; que ce changement de lieu de travail qui entre dans les prévisions contractuelles n'a donc pas porté atteinte à ses droits ; que si le fait d'être seul pour gérer une boutique dont l'activité est réduite constitue un changement par rapport à la situation antérieure du salarié et peut engendrer un sentiment de solitude, il n'est pas pour autant, une situation en soi anormale et pathogène et ce sentiment de solitude qui est le lot de tout commerçant exerçant seul son activité n'est pas à lui seul de nature à porter atteinte à la santé physique et mentale ; qu'en revanche, le fait de ne plus diriger une équipe comme il le faisait auparavant constitue une atteinte à son statut de cadre et un appauvrissement objectif de ses fonctions de nature à porter atteinte à ses droits et à sa dignité ; que par ailleurs, M K... A... écrit, dans son courriel du 26 juin 2014 à Mme W... : « A aucun moment j'ai eu un échange concernant ce changement de magasin, je considère ce changement d'affectation comme harcèlement moral. Depuis la nouvelle prise de fonction de X... sur la région, je n'ai eu qu'un seul contact par téléphone avec lui, ce lundi, me stipulant mon changement de magasin, je n'ai à aucun moment eu la possibilité de discuter cette mutation et d'en comprendre les raisons » ; que ces propos ne sont pas contredits par l'employeur ; qu'il apparaît ainsi que la manière dont cette diminution de ses attributions, pour le moins discutable, lui a été imposée avec une semaine de préavis et sans discussion possible, constitue une violence morale et une atteinte supplémentaire à sa dignité ; que le sentiment de déchéance et d'injustice éprouvé par le salarié confronté à une telle situation, aggravé par une sanction justifiée, a contribué à la dégradation de sa santé, comme cela résulte des certificats médicaux constatant un état anxio-dépressif qui est la conséquence ordinaire de telles situations, ainsi que de l'avis d'inaptitude du médecin du travail en date du 6 novembre 2014 qui évoque un « danger immédiat pour la santé physique et psychologique du salarié, inapte au poste de responsable magasin » ; que M K... démontre ainsi l'impact de la modification de son affectation sur ses conditions de travail, la mise en oeuvre d'une sanction injustifiée ainsi que la dégradation concomitante de son état de santé ; que ces éléments pris dans leur ensemble laissent présumer des agissements de harcèlement moral et il incombe à l'employeur de démontrer que ces agissements sont étrangers à des faits de harcèlement ; que s'agissant de l'avertissement, la cour relève que la sanction a été précédemment annulée car injustifiée ; que ce grief est retenu ; que s'agissant du changement d'affectation, la société fait valoir que ces affectations répondent aux exigences de réorganisation de la société en situation de redressement judiciaire ; qu'elle produit en ce sens, deux attestations de salariés au débat : une attestation de M I..., de la direction régionale du Sud Est de la France du 8 mars 2015 « j'ai aucune mutation dite de sanction, les mutations sont réalisées pour rééquilibrer les staffs dans l'intérêt de l'entreprise » ; une attestation de Mme C... O..., district sales manager chez The new Kase du 2 mars 2015 : « mutation : toujours pour des raisons d'équilibre de staff dans les magasins Ex d'un salarié qui est passé d'une équipe dans « un mauvais état d'esprit », état d'esprit dans lequel il était lui-même, à une équipe motivée et investie. DSM Sud Ouest » ; que la cour relève que ces attestations établies par des responsables des régions Sud de la France révèlent une politique dite de rééquilibrage caractérisée par la dispersion de plusieurs magasins de salariés vus comme ayant « un mauvais état d'esprit », comme le relève l'attestation de Mme C... O... ; quoiqu'il en soit, cet objectif de rééquilibrage ne saurait justifier la rétrogradation d'un cadre responsable de magasin en charge d'une équipe de plusieurs salariés à un poste de responsable unique d'une boutique à activité réduite ; que la société The new Kase ne produit pas d'éléments de nature à justifier par des circonstances étrangères à tout harcèlement, l'appauvrissement des fonctions de M K... A... ni l'atteinte ainsi portée à son statut de cadre ni même les conditions dans lesquelles cette mesure portant atteinte à ses droits et à sa dignité lui a été imposée ; qu'il en va de même de l'atteinte aux droits du salarié qui résulte du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité caractérisé par son affiliation tardive à la médecine du travail de Paris ; que M K... démontre qu'il a été victime d'agissements constitutifs d'un harcèlement moral ; que de ce fait, son licenciement pour inaptitude produit les effets d'un licenciement nul ;

1°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ;
que la cour qui, se prononçant sur l'existence d'agissements constitutifs d'un harcèlement moral, dans un premier temps, a écarté le grief soulevé par le salarié lié au changement du lieu de travail et à l'affectation seul dans un magasin en soulignant qu'il entrait dans les prévisions contractuelles, qu'il n'avait pas porté d'atteinte à la vie personnelle et familiale du salarié, que le fait d'être seul pour gérer une boutique dont l'activité est réduite - s'il constitue un changement par rapport à la situation antérieure du salarié - n'en est pas pour autant une situation anormale de nature à porter atteinte à ses droits et à sa dignité et, dans un second temps, s'est fondée sur le courriel du salarié en date du 26 juin 2014 dans lequel il écrivait qu'il estimait ce changement d'affectation comme un harcèlement moral et qu'il n'avait pu discuter avec son employeur de cette mutation pour en déduire que le salarié démontrait l'impact de la modification de son affectation sur ses conditions de travail et les éléments de nature à présumer des agissements de harcèlement moral, s'est prononcée par des motifs contradictoires en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE le juge qui doit respecter le principe du contradictoire ne peut se fonder d'office sur un moyen sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations dessus ; qu'en se fondant, pour en déduire l'existence d'un harcèlement moral, sur le moyen tiré de ce que le changement d'affectation impliquait que le salarié ne dirigeait plus une équipe comme il le faisait auparavant ce qui constituait une atteinte à son statut de cadre et un appauvrissement objectif de ses fonctions de nature à porter atteinte à ses droits et à sa dignité, la cour d'appel, qui n'a pas invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen qu'elle avait relevé d'office, a méconnu le principe du contradictoire et ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QU'en tout état de cause, la société The new Kase faisait valoir dans ses conclusions (page 73) qu'en ce qui concerne la non-inscription de M K... A... à la médecine du travail en juin 2014, une partie significative des salariés faisaient, préalablement à leur transfert, l'objet d'un suivi médical périodique par d'autres services de santé que ceux auxquels était affiliée la société, ce qui a complexifié les formalités de maintien d'affiliation des salariés, que la multiplicité des établissements sur tout le territoire impose en effet à la société d'avoir recours à de multiples centres de santé, aux prestations très inégales, ce qui multiplie les interlocuteurs et complexifie la remontée efficace d'informations et qu'à la suite de sa mutation, le salarié avait bien été affilié à la médecine du travail ; qu'en se bornant à énoncer que l'atteinte aux droits du salarié résulte du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité caractérisé par son affiliation tardive à la médecine du travail de Paris, la cour d'appel n'a ainsi pas répondu aux conclusions précitées en violation de l'article 455 du code de procédure civile.