| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 03 mars 2021, 19-13049 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 3 mars 2021

Rejet

Mme LEPRIEUR, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 252 F-D

Pourvois n°
B 19-13.049
G 19-13.055
K 19-13.057
M 19-13.058
T 19-13.064
C 19-13.073
Q 19-13.084
Y 19-13.092
Z 19-13.093
A 19-13.094
C 19-13.096
F 19-13.099
G 19-13.101
K 19-13.103
N 19-13.105 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 MARS 2021

1°/ La société Connected World Services France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

2°/ la société Axyme, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. G..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Connected World Services France,

ont formé les pourvois n° Z 19-13.093, B 19-13.049, G 19-13.055, K 19-13.057, M 19-13.058, T 19-13.064, C 19-13.073, Q 19-13.084, Y 19-13.092, A 19-13.094, C 19-13.096, F 19-13.099, G 19-13.101, K 19-13.103 et N 19-13.105 contre quinze arrêts rendus le 12 décembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (15e chambre), dans les litiges les opposant respectivement :

1°/ à M. N... V..., domicilié [...] ,

2°/ à M. A... T..., domicilié [...] ,

3°/ à Mme E... H..., domiciliée [...] ,

4°/ à M. C... I..., domicilié [...] ,

5°/ à M. C... L..., domicilié [...] ,

6°/ à M. Q... B..., domicilié chez la SELARL Bernard-Videcoq, [...] ,

7°/ à Mme K... F..., domiciliée [...] ,

8°/ à Mme S... Y..., domiciliée [...] ,

9°/ à Mme M... U..., épouse AH... , domiciliée [...] ,

10°/ à Mme X... P..., domiciliée [...] ,

11°/ à M. R... W..., domicilié [...] ,

12°/ à Mme D... O..., domiciliée [...] ,

13°/ à M. J... MI..., domicilié [...] ,

14°/ à M. UR... EF..., domicilié [...] ,

15°/ à Mme CO... VE..., domiciliée [...] ,

16°/ à la société The New Kase, dont le siège est [...] ,

17°/ à la société AJRS, société d'exercice libéral à responsabilité limité, dont le siège est [...] , prise en la personne de M. JC... YO..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société The New Kase,

18°/ à la société BTSG, société civile professionnelle, dont le siège est [...] , en qualité de mandataire judiciaire de la société The New Kase,

19°/ à l'AGS CGEA Ile de France Ouest, dont le siège est actuellement [...],

défendeurs à la cassation.

Les sociétés The New Kase, AJRS, prise en la personne de M. YO..., ès qualités, et BTSG, ès qualités, ont formé un pourvoi incident contre les mêmes arrêts.

Les demanderesses aux pourvois principaux invoquent, à l'appui de leurs recours, les deux moyens de cassation communs annexés au présent arrêt.

Les demanderesses aux pourvois incidents, invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation commun également annexé au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de M. Maron, conseiller, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat des sociétés Connected World Services France et Axyme, prise en la personne de M. G..., ès qualités, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. V... et des quatorze autres salariés, de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat des sociétés The New Kase, AJRS, prise en la personne de M. YO..., ès qualités, et BTSG, ès qualités, après débats en l'audience publique du 12 janvier 2021 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, Mme Le Lay, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Z 19-13.093, B 19-13.049, G 19-13.055, K 19-13.057, M 19-13.058, T 19-13.064, C 19-13.073, Q 19-13.084, Y 19-13.092, A 19-13.094, C 19-13.096, F 19-13.099, G 19-13.101, K 19-13.103 et N 19-13.105 sont joints.

Faits et procédure

2. Selon les arrêts attaqués (Versailles, 12 décembre 2018), M. V... et quatorze autres salariés ont été engagés par la société The Phone House, laquelle commercialisait des produits de différents opérateurs téléphoniques.

3. La société The Phone House a mis en oeuvre un projet de cession d'une partie de ses magasins à la société The Kase. D'abord, elle a créé une filiale, Tel et Co World, à laquelle elle a apporté le 31 juillet 2013 cent-quatorze magasins, selon traité d'apport partiel d'actifs prévoyant le transfert des salariés y étant affectés. Ensuite, le 1er août 2013, la société The Kase a fait l'acquisition auprès de la société The Phone House de 100 % des titres de la société Tel et Co World, devenue la société The New Kase. Les salariés affectés aux magasins cédés sont passés au service de la société The New Kase le 1er août 2013. La société The Phone House a arrêté le 6 septembre 2013 un plan de sauvegarde de l'emploi portant sur le licenciement de cinq-cent-un salariés.

4. Des salariés passés au service de la société The New Kase, contestant que le transfert de leurs contrats de travail soit intervenu par application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de diverses indemnités.

5. La société The New Kase a été placée en redressement judiciaire le 1er août 2014, étant désignés en dernier lieu M. YO... en qualité de commissaire à l'exécution du plan et la société BTSG, en qualité de mandataire judiciaire.

6. La société Connected World Services France, venue aux droits de la société The Phone House, a été placée en liquidation judiciaire, la société Axyme, prise en la personne de M. G..., étant désignée liquidateur judiciaire.

Examen des moyens

Sur le premier moyen du pourvoi principal formé par la société Connected World Services France

Enoncé du moyen

7. La société Connected World Services France et son liquidateur font grief aux arrêts de constater que les contrats de travail des salariés n'ont pas été transférés par suite de la cession à la société The Kase de la société filiale Tel et Co par la société The Phone House, aux droits de laquelle vient la société Connected World Services, de dire que les salariés sont fondés à se prévaloir d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société à leur payer différentes sommes, alors :

« 1°/ que la reprise de la commercialisation des produits d'une marque, de la clientèle qui y est attachée et des locaux dans lesquels l'activité est exercée avec les salariés qui y sont spécialement affectés, entraîne le transfert d'une entité économique autonome qui poursuit un objectif propre, conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en l'espèce, il est constant que la société Tel et Co World a repris, dans les mêmes locaux que ceux exploités précédemment par la société Connected World Services, au profit de la même clientèle, l'activité exercée dans les 114 magasins cédés, à laquelle étaient affectés les salariés transférés, aux fins de commercialiser les produits de la marque The Phone House grâce à l'apport de la licence gratuite de la marque ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ces constatations l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome poursuivant un objectif propre et ayant conservé son identité ; qu'en écartant, au contraire, l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ;

2°/ que les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens opérants des parties développés dans leurs conclusions et repris oralement à l'audience ; qu'en l'espèce, la société CWS faisait valoir, avec offre de preuve, dans ses écritures d'appel reprises oralement à l'audience, que le contrat conclu avec Bouygues Télécom avait été résilié dès le mois d'avril 2012, soit avant le transfert de l'activité ; que l'activité transférée était donc déjà confrontée à une évolution et était en cours de transformation avant le jour du transfert puisque le contrat avec l'opérateur Bouygues Télécom avait déjà été résilié ; que par ailleurs, au jour du changement d'employeur, l'activité transférée comprenait toujours la vente d'abonnement pour le compte de l'opérateur Orange dont le préavis étant en cours jusqu'au 31 décembre 2014 et pour le compte de l'opérateur SFR, le contrat avec ce dernier s'étant poursuivi jusqu'au 31 juillet 2014 ; que l'activité transférée le 1er août 2013 était donc identique ; que pour juger qu'il n'existait pas de transfert d'une activité économique autonome, la cour d'appel a énoncé que l'activité transférée avait été vidée de l'activité de vente d'abonnements téléphoniques suite à la perte des contrats de fournitures d'accès Bouygues et Orange, de sorte que ''l'activité transférée était vidée de ce volet majeur'' et n'avait pas conservé son identité ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux écritures de la société CWS qui démontraient pourtant qu'au jour du transfert, les contrats avec les distributeurs d'abonnements de téléphones étaient toujours en cours, de sorte que l'activité transférée avait conservé son identité, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, violant l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que la société CWS faisait valoir qu'en application du contrat cadre de prestations de services du 1er août 2013, la société Tel et Co World, devenue The New Kase, s'engeait à ''proposer la souscription aux services moyennant des formules d'abonnement ou d'accès sans abonnements'' et était tenue de promouvoir et de commercialiser notamment ''les services de télécommunications, internet, assurance et autres sélectionnés par TPH pour être commercialisés dans son réseau de magasins et que Tel et Co World continuera à distribuer au nom et pour le compte de TPH'' , ce qui démontrait que l'activité de vente d'abonnements téléphoniques avait bien été transférée ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen qui se fondait sur les termes du contrat cadre de prestations de services pour ne se fonder que sur les termes du traité du d'apport du 31 juillet 2013 qui excluait les contrats de fourniture des apports, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, violant l'article 455 du code de procédure civile ;

4°/ que le transfert d'une entité économique autonome est indépendant des modalités juridiques de ce transfert ; que, pour exclure l'existence d'un transfert d'une activité économique autonome, la cour d'appel a notamment relevé que l'article A2 du traité de cession du 31 juillet 2013 excluait de l'apport les contrats de fourniture (contrats avec les opérateurs) et s'est ainsi fondée sur les modalités juridiques du transfert ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome en violation de l'article L. 1224-1 du code du travail ;

5°/ que l'existence d'une entité économique autonome est indépendante des règles d'organisation et de gestion de l'entité au sein duquel s'exerce l'activité économique, l'évolution de l'activité future transférée étant indifférente pour apprécier l'application du texte ; que pour écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a énoncé que ''le lien de continuité en termes de poursuite ou de reprise de l'activité doit s'apprécier au regard des apports et moyens transférés à la date du transfert, soit au 1er août 2013. Sur ce point il ne peut qu'être souligné que TPH a expressément prévu de conserver l'exploitation à son profit de la vente et distribution des stocks de l'activité transférée'' puis a constaté que les stocks étaient exclus des apports, que la vente des produits donnait lieu à des conditions d'encaissement en magasins sur les prescriptions précises édictées par TPH d'où il ressortait que Tel et Co World effectuerait les opérations de vente pour le compte de TPH, cette dernière reprenant le stock invendu à la fermeture de chaque magasin, sauf volonté de Tel et Co World d'acheter les produits ; que la cour d'appel s'est encore fondée sur le fait que la charge salariale pendant la période intermédiaire était expressément supportée par la société cédante TPH, la poursuite de l'exploitation des magasins cédés se faisant au seul bénéfice de la société TPH et sur le fait que les salariés étaient ''mis à disposition'' de la société Tel et Co World et que cette dernière était dépourvue de pouvoir pour déterminer les conditions de commercialisation des produits TPH et n'avait exercé pendant cette période aucune activité propre ; qu'en se fondant ainsi sur les modalités d'organisation et de gestion, notamment financière et commerciale, de l'activité après le transfert pour écarter l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, tandis que ces éléments sont impropres à écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ;

6°/ que le transfert d'une entité économique autonome s'apprécie au jour du transfert de l'activité ; qu'en l'espèce, en se fondant notamment sur le fait que des magasins avaient été fermés temporairement pour travaux, postérieurement au transfert, pour écarter l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel s'est placée à une date postérieure au transfert pour apprécier l'existence ou non d'un transfert d'une entité économique autonome, violant l'article L. 1224-1 du code du travail ;

7°/ qu'en tout état de cause, et à supposer même que la cour ait pu tenir compte de l'organisation de TNK, la société CWS faisait valoir dans ses écritures, avec offre de preuve, que le pouvoir disciplinaire sur les salariés transférés appartenait bien à la société Tel et Co World de sorte que ces derniers ne pouvaient être considérés comme ''mis à disposition'' par la société TPH ; que pour écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a énoncé notamment que les salariés transférés étaient en réalité ''mis à disposition'' par la société TPH ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux écritures précitées relatives au pouvoir disciplinaire détenu par la société Tel et Co World, ce qui excluait que les salariés puissent être considérés comme ''mis à disposition'', la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

8°/ que la société CWS démontrait avec offre de preuve, dans ses écritures, que chaque magasin transféré était un établissement autonome, disposant d'un personnel spécifique spécialement formé à la vente ainsi que d'un responsable disposant de larges prérogatives en matière d'organisation commerciale et sociale ; qu'en énonçant, pour écarter le transfert d'une entité économique autonome, que durant la période d'exploitation transitoire, les magasins étaient dépourvus d'une autonomie de gestion et de direction, sans répondre aux écritures précitées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

9°/ que, à supposer qu'il soit considéré qu'il n'y a eu aucun transfert d'une entité économique autonome durant la ''période transitoire'', la cour d'appel a constaté que la société The New Kase avait pour concept le ''conseil et la vente en produits de téléphonie'' ; qu'une telle activité, reprise après les travaux effectués dans les différents magasins, constitue une activité économique autonome identique à l'activité transférée et pour laquelle la société TNK retrouvait son autonomie une fois la période transitoire achevée ; qu'il s'en déduisait qu'à compter de la fin de la période transitoire, le transfert d'une entité économique autonome était caractérisé ; qu'en écartant pourtant l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, même après l'expiration de la période transitoire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant l'article L. 1224-1 du code du travail ;

10°/ que lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail du salarié d'une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès ; que cet accord, qui ne peut résulter de la seule poursuite du contrat de travail, n'est soumis à aucune formalité particulière ; que la société Connected World Services invoquait, à titre subsidiaire, un accord exprès des salariés au transfert de leur contrat de travail et demandait à la cour d'appel de rechercher, à travers les pièces communiquées par les parties, s'il existait des éléments prouvant l'accord du salarié quant à la novation de son contrat de travail par changement d'employeur ; que la société Connected World Services invoquait notamment avec offre preuve que les salariés avaient attendu 14 mois avant de contester leur transfert, qu'ils avaient tous été affiliés à l'organisme de prévoyance de la société cessionnaire et que certains avaient signé des avenants postérieurement au transfert ; que leur contrat de travail avec TNK avait fait l'objet d'une rupture conventionnelle homologuée et qu'ils n'avaient pas hésité à demander des dommages et intérêts à TNK, leur employeur, pour dégradation de leurs conditions de travail ; qu'en se bornant à écarter la novation au contrat de travail par changement d'employeur sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé s'il résultait des éléments factuels précités, précisément rappelés par la société Connected World Services, que les salariés avaient accepté expressément le transfert de leur contrat de travail à la société The Kew Kase, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, aujourd'hui les articles 1103 et 1104 du code civil. »

Réponse de la Cour

8. Les arrêts retiennent que, s'agissant de l'activité et des moyens transférés, si l'ensemble du réseau de distribution de la société The Phone House en France regroupé dans la filiale Tel et Co World a pu constituer une activité autonome dont l'objet était la vente et le conseil en téléphonie et la vente d'abonnements, c'est précisément par suite de la perte de ses contrats de fournitures d'accès que The Phone House expose avoir pris la décision de se retirer de ce marché de sorte que l'activité transférée était vidée de ce volet majeur, ce qui est confirmé par l'exclusion expresse, parmi les apports, des contrats de fourniture. Ils ajoutent que le lien de continuité en terme de poursuite ou de reprise de l'activité devant s'apprécier au regard des apports et moyens transférés à la date du transfert, soit au 1er août 2013, sur ce point il ne peut qu'être souligné que les stocks ainsi que la marque sont également exclus des apports, et que la société The Phone House a expressément prévu de conserver l'exploitation à son profit de la vente et distribution des stocks de l'activité transférée. Les arrêts relèvent encore que le contrat de prestation de services conclu entre la société The Phone House et la société Tel et Co World, devenue The New Kase, fixe l'organisation voulue par les sociétés cédante et cessionnaire pendant la période transitoire courant à compter du 1er août 2013 jusqu'à la date de fermeture des magasins en vue de leur rénovation par la société The New Kase afin de pouvoir démarrer l'exploitation de son activité propre. Ainsi, au jour fixé pour le transfert, celle-ci est investie d'une mission qui s'apparente à un mandat pour gérer les magasins et reverser le chiffre d'affaires réalisé à la société cédante, tandis que la charge salariale ainsi que celle des baux est supportée finalement par la société cédante. Ils précisent également que la poursuite d'exploitation devait se faire selon les prescriptions très précisément définies par la société The Phone House, avec des salariés considérés comme mis à disposition, de sorte que la société cessionnaire était dépourvue d'une autonomie de gestion et de direction.

9. La cour d'appel, qui, appréciant souverainement les éléments de fait qui lui étaient soumis, a, par une décision motivée et sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes, constaté l'absence de transfert, à la date de reprise des magasins, de moyens significatifs et nécessaires à la poursuite de l'activité, a pu en déduire qu'il n'y avait pas eu transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise.

10. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le second moyen du pourvoi principal formé par la société Connected World Services France

Enoncé du moyen

11. La société Connected World Services France et son liquidateur font grief aux arrêts de condamner la société à payer aux salariés différentes sommes aux titres de l'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'indemnité complémentaire de licenciement et de leur allouer des dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier des mesures de reclassement et d'un congé de reclassement, ainsi qu'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors :

« 1°/ que lorsque l'article L. 1224-1 du code du travail n'est pas applicable et que chacun des employeurs (sociétés cessionnaires et cédantes) ont signé avec les salariés un contrat de travail distinct, les salariés peuvent prétendre à des indemnités réparant le préjudice résultant de la rupture des contrats de travail différents ; qu'en revanche, lorsqu'aucun contrat de travail distinct n'a été signé avec la société cessionnaire, les salariés ne peuvent obtenir deux fois réparation du même préjudice, en application du principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice ; qu'il convient alors de déduire des sommes mises à la charge de la société cédante celles que le salarié a obtenues de la société cessionnaire à la suite de la rupture de son contrat de travail avec celle-ci ; qu'en l'espèce, la société Connected World Services faisait valoir que les salariés pouvaient seulement obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les indemnités de licenciement, de préavis et des congés payés y afférents ayant déjà été versées par la société The New Kase, qui était leur employeur jusqu'à la rupture d'un commun accord de leur contrat ; qu'elle en déduisait que les salariés ne pouvaient être indemnisés deux fois pour le même préjudice ; que la cour d'appel a accordé aux salariés des indemnités au titre du préavis, des congés payés sur préavis, de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, tandis que ces différentes indemnités avaient déjà été payées par la société The New Kase lors de la rupture des contrats de travail ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le versement de ces indemnités, pourtant déjà perçues par les salariés, n'était pas contraire au principe de réparation intégrale du préjudice et au principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, aujourd'hui article 1231-1 du code civil, et au regard du principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice ;

2°/ que la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice ; que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse a pour objet de réparer le préjudice subi par le salarié résultant de la perte de son emploi ; que l'indemnité complémentaire de licenciement prévue par un PSE vise à réparer le préjudice des salariés se retrouvant temporairement sans ressources et nécessitant un reclassement à l'extérieur du groupe ; qu'il s'ensuit que les juges du fond ne peuvent allouer aux salariés une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour perte d'une chance de bénéficier des mesures de reclassement et d'un congé de reclassement et une indemnité complémentaire de licenciement, ces différentes indemnités réparant le même préjudice lié à la perte de l'emploi par le salarié ; qu'en l'espèce, en accordant aux salariés des indemnités pour perte de chance de bénéficier des mesures de reclassement et d'un congé de reclassement, des indemnités complémentaires de licenciement et des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse indemnisant les conséquences de la survenance de la perte injustifiée d'emploi, la cour d'appel a réparé plusieurs fois le même préjudice, violant l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, aujourd'hui article 1231-1 du code civil, et le principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice. »

Réponse de la Cour

12. D'abord, la société Connected World Services France ne faisait pas valoir devant les juges du fond que, s'il était jugé que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail n'étaient pas applicables en l'espèce, les sommes demandées par le salarié à titre d'indemnité de licenciement, d'indemnité de préavis et congés payés afférents, auraient excédé le montant des préjudices subis par lui. La cour d'appel n'était dès lors pas tenue de procéder à la recherche prétendument omise selon la première branche.

13. Ensuite, les mesures prévues par le plan de sauvegarde de l'emploi destinées à faciliter le reclassement des salariés licenciés et compenser la perte de leur emploi n'ont pas le même objet, ni la même cause que les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui réparent le préjudice résultant du caractère injustifié de la perte de l'emploi.

14. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le moyen du pourvoi incident formé par la société The New Kase

Enoncé du moyen

15. La société The New Kase fait grief aux arrêts de la débouter de ses demandes tendant à voir dire, en cas de condamnation de la société Connected World Services pour application erronée de l'article L. 1224-1 du code du travail, que l'ancienneté des salariés avec elle démarrerait au 1er août 2013, que les montants des trop-perçus par les salariés au titre de l'indemnité de licenciement doivent être déduits des indemnités de licenciement versées par la société CWS, à voir condamner cette dernière à lui verser les sommes correspondant aux trop-perçus par les salariés et à titre subsidiaire à condamner les salariés à lui verser ces trop-perçus, alors :

« 1°/ que les limites du litige sont déterminées par les conclusions des parties ; qu'en l'espèce où ni le salarié ni la société CWS ne contestaient que la société The New Kase avait tenu compte, dans le calcul des indemnités qu'elle avait versées, de l'ancienneté du salarié à la date d'entrée au sein de la société cédante, la cour d'appel en énonçant, pour rejeter la demande de la société The New Kase relative à la date d'ancienneté du salarié à prendre en compte et au remboursement du trop-perçu, que rien ne justifiait que l'indemnité versée dans le cadre du licenciement ait pris en compte ladite ancienneté, a méconnu les termes du litige et ainsi violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en tout état de cause, la société The New Kase produisait, pour chacun des salariés concernés, une pièce n° 43 constituée des documents remis au moment du départ de chacun d'entre eux, parmi lesquels figuraient l'attestation Pole emploi et le dernier bulletin de salaire sur lesquels apparaissait l'ancienneté antérieure au 1er août 2013 et l'indemnité versée ; qu'en jugeant que rien ne justifiait que l'indemnité versée dans le cadre du licenciement ait pris en compte l'ancienneté antérieure au 1er août 2013, la cour a dénaturé le bordereau de pièces communiquées de la société The New Kase ainsi que la pièce n° 43 qu'elle avait produite et ainsi méconnu le principe qui interdit au juge de dénaturer les documents qui lui sont soumis ;

3°/ qu'au surplus, le montant de l'indemnité légale de licenciement qui ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tient compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines, se calcule en fonction de l'ancienneté ; qu'en jugeant que rien ne justifiait que l'indemnité de licenciement versée dans le cadre du licenciement ait d'une quelconque manière pris en compte l'ancienneté antérieure au 1er août 2013 tout en relevant par ailleurs que les accords des 18 juillet et 31 juillet 2013 prévoyaient que le bénéficiaire de la cession serait subrogé dans le bénéfice et la charge des contrats de travail des salariés transférés et des droits et obligations qui y sont attachés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que la société The New Kase qui avait repris les contrats de travail conclus par The Phone House avec leur ancienneté avait versé aux salariés licenciés une indemnité dont le montant avait nécessairement tenu compte de cette ancienneté et a ainsi violé les articles L. 1234-9, R. 1234-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

4°/ que le juge doit respecter le principe du contradictoire et ne peut donc se fonder d'office sur un moyen sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations dessus ; qu'en jugeant, pour rejeter la demande de The New Kase tendant à ce qu'il soit jugé qu'elle avait intégré le salarié au 1er août 2013 en sorte que les sommes qu'elle avait versées au titre de l'ancienneté antérieure à cette date devaient lui être restituées, sur le moyen tiré de ce que les indemnités de départ s'inscrivaient dans un contrat conclu entre cette société et le salarié, la cour d'appel qui s'est fondée sur un moyen relevé d'office sans qu'elle ait préalablement invité les parties à s'en expliquer a ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ;

5°/ que, dans l'hypothèse où une société subrogée à une autre accepte de poursuivre les contrats de travail des salariés de la première société dans la croyance erronée que les conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail sont réunies, son erreur exclut qu'elle ait volontairement accepté de reprendre l'ancienneté acquise en dehors de ce cadre en sorte que les salariés ne peuvent alors se prévaloir de leur ancienneté à son encontre ; qu'en se bornant, pour rejeter la demande de la société The New Kase relative à la date d'ancienneté du salarié à prendre en compte et au remboursement du trop-perçu, à énoncer que les indemnités de départ s'inscrivent dans une convention conclue entre le salarié et le nouvel employeur, qu'elle a force obligatoire, ne peut être modifiée ou révoquée et qu'elle n'a pas appauvri la société The New Kase, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si dès lors que cette dernière n'avait repris l'ancienneté que dans la seule croyance erronée que le cadre légal de l'article L. 1224-1 s'appliquait, elle n'avait pu en l'occurrence volontairement l'accepter en sorte que le salarié ne pouvait se prévaloir du bénéfice de l'indemnité de licenciement calculée en tenant compte d'une ancienneté non librement reprise par le nouvel employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1, L. 1234-9, R. 1234-1 du code du travail et 1109 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

6°/ que la société The New Kase faisait valoir dans ses conclusions, à titre subsidiaire, que dans l'hypothèse où la cour d'appel écarterait l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, elle n'avait pas consenti à une reprise d'ancienneté des salariés hors de ce cadre légal, que la reprise d'ancienneté n'avait jamais été une condition essentielle d'emploi des salariés ni même contractualisée par elle, qu'elle ressortait simplement des bulletins de paie selon les indications fournies par la société The Phone House ; qu'en se bornant à énoncer que l'indemnité de départ s'inscrivait dans une convention entre le salarié et la société The New Kase qui ne pouvait être modifiée ni révoquée, qu'elle n'avait pas été rendue excessivement onéreuse en raison de la mise à la charge de la société CWS d'une indemnité de licenciement et qu'elle n'avait pas appauvri la société The New Kase qui n'avait pas subi de préjudice, la cour d'appel qui n'a pas vérifié si les parties avaient librement et volontairement inclus dans leurs relations contractuelles la reprise de l'ancienneté du salarié, indépendamment du cadre légal de l'article L. 1224-1 du code du travail, n'a ainsi pas répondu aux conclusions opérantes précitées et donc violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7°/ que la cassation à intervenir sur la cinquième et/ou la sixième branches entraînera la censure des motifs par lesquels la cour s'est fondée sur l'existence d'une convention conclue entre le salarié et la société The New Kase pour déduire de son inopposabilité à la société CWS, tiers à celle-ci, que la demande formée à son encontre, en remboursement du trop-perçu par le salarié, devait être rejetée, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

8°/ qu'en tout état de cause, en se fondant d'office sur le moyen tiré de l'inopposabilité à la société Connected World Services d'un contrat conclu entre le salarié et la société The New Kase au titre duquel elle lui aurait versé l'indemnité pour en déduire que la demande de cette dernière au titre du trop-perçu devait être rejetée, la cour d'appel qui n'a pas invité les parties à présenter leurs observations sur ce point a méconnu le principe du contradictoire et violé l'article 16 du code de procédure civile ;

9°/ que la société The New Kase faisait valoir dans ses conclusions, à titre subsidiaire, que dans l'hypothèse où la cour d'appel écarterait l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, elle n'avait pas consenti à une reprise d'ancienneté des salariés hors de ce cadre légal, que la reprise d'ancienneté n'avait jamais été une condition essentielle d'emploi des salariés ni même contractualisée par elle, qu'elle ressortait simplement des bulletins de paie selon les indications fournies par la société The Phone House, que le salarié n'avait perçu l'indemnité de licenciement calculée en tenant compte de son ancienneté qu'en raison de sa croyance erronée et que le trop-perçu qui lui avait été versé devait lui être remboursé soit par compensation avec les sommes dues par l'ancien employeur soit directement par le salarié ; qu'en jugeant que la demande de la société The New Kase n'était pas étayée en droit, la cour d'appel a dénaturé les conclusions précitées et ainsi méconnu le principe interdisant au juge de dénaturer les documents qui lui sont soumis ;

10°/ que le juge ne peut se fonder d'office sur un moyen sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations dessus ; qu'en se fondant d'office sur les moyens tirés de l'irrévocabilité des conventions, de l'application de l'article 1195 du nouveau code civil relatif à la renégociation ou la résolution du contrat en cas de changement de circonstances imprévisibles, de l'action de in rem verso lesquels n'étaient invoqués par aucune des parties au litige dans leurs conclusions qu'elles avaient reprises à l'oral sans les inviter à présenter leurs observations dessus, la cour d'appel a violé le principe du contradictoire en méconnaissance de l'article 16 du code de procédure civile ;

11°/ qu'en tout état de cause, selon l'article 9 de l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, ''ses dispositions entreront en vigueur le 1er octobre 2016, les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public, toutefois, les dispositions des troisième et quatrième alinéas de l'article 1123 et celles des articles 1158 et 1183 sont applicables dès l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, lorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation'' ; qu'en se fondant, pour rejeter la demande de la société The New Kase sur les dispositions de l'article 1195 du code civil telles qu'issues de l'ordonnance précitée qui n'était pourtant pas applicable aux conventions en cause toutes antérieures au 1er octobre 2016, la cour d'appel a violé par fausse application les dispositions précitées ;

12°/ que la société The New Kase faisait valoir dans ses conclusions, à titre subsidiaire, que dans l'hypothèse où la cour d'appel écarterait l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, elle n'avait pas consenti à une reprise d'ancienneté des salariés hors de ce cadre légal, que la reprise d'ancienneté n'avait jamais été une condition essentielle d'emploi des salariés ni même contractualisée par elle, qu'elle ressortait simplement des bulletins de paie selon les indications fournies par la société The Phone House, que le salarié n'avait perçu l'indemnité de licenciement calculée en tenant compte de son ancienneté qu'en raison de sa croyance erronée et que le trop-perçu qui lui avait été versé devait lui être remboursé soit par compensation avec les sommes dues par l'ancien employeur soit directement par le salarié ; qu'en jugeant que la société The New Kase ne pouvait se prévaloir du caractère inéquitable de l'enrichissement du salarié du fait de la décision de la cour de mettre à la charge de la société Connected une indemnité de licenciement, la cour d'appel a dénaturé les conclusions précitées et ainsi méconnu le principe interdisant au juge de dénaturer les documents qui lui sont soumis ;

13°/ qu'en tout état de cause, la cassation à intervenir sur la cinquième et/ou la sixième branches entraînera la censure des motifs par lesquels la cour s'est fondée sur l'existence d'une convention conclue entre le salarié et la société The New Kase pour en déduire que cette dernière n'avait pas subi de préjudice et ne s'était pas appauvrie, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

16. Sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen, pris en ses trois premières branches, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la cour d'appel selon laquelle il n'était pas justifié que l'indemnité versée au salarié ait pris en compte une ancienneté antérieure au 1er août 2013.

17. Le moyen, qui critique en ses autres branches des motifs surabondants, est, pour le surplus, inopérant.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE les pourvois tant principaux, qu'incidents ;

Condamne la société Axyme, prise en la personne de M. G..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Connected World Services France, et la société The New Kase aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, condamne, la société Axyme, prise en la personne de M. G..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Connected World Services France, et la société The New Kase à payer, chacune, à M. V... et aux quatorze autres salariés la somme globale de 2 000 euros et rejette les autres demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour les sociétés Connected World Services France et Axyme, prise en la personne de M. G..., ès qualités, demanderesses au pourvoi principal

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir constaté que les contrats de travail des salariés n'ont pas été transférés par suite de la cession à la société The Kase de la société filiale Tel et Co par la société The Phone House aux droits de laquelle vient la société Connected World Services, d'avoir dit que les salariés sont fondés à se prévaloir d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société Connected World Services à payer aux salariés différentes sommes.

AUX MOTIFS QUE sur la validité du transfert des contrats de travail par TPH vers TNK à effet 1/8/13 et les demandes formées contre la société CONNECTED WORLD SERVICES ; 1-1-Analyse des conditions de transfert des contrats de travail par TPH aux droits de qui est venue la société CONNECTED WORLD SERVICES (TPH) à la société TELetCO WORLD devenue THE NEW KASE (TNK) ; que selon l'article L. 1224-1 du code du travail lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que ces dispositions s'appliquent à tout transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise; qu'il appartient aux juges du fond, en présence de la contestation sur l'existence d'une telle entité économique autonome, de rechercher si les éléments constitutifs en ont été réunis au jour du transfert, le 1er août 2013 ; qu'il est rappelé que l'objet du transfert de contrats intervenu entre TPH et TNK a été pour la cédante, membre d'un groupe international, de se séparer d'un réseau territorial français de 114 magasins ayant pour activité le conseil en téléphonie, la vente de téléphones et d'abonnements de différents opérateurs, alors que la société cessionnaire, TNK, préparait le lancement d'un concept spécifique consistant à fabriquer et vendre des coques de téléphones et de tablettes personnalisées au choix des acquéreurs; que l'opération est intervenue alors que TPH, dans le contexte de l'arrivée sur le marché d'un 4ème fournisseur d'accès, Free, avait perdu la quasi-totalité de ses contrats de fourniture après leur résiliation par Bouygues ayant représenté 30 % de son portefeuille, et la résiliation par Orange ayant représenté 60 % de ce portefeuille; que cette opération a donné lieu : 1-en amont, à la création par TPH d'une filiale appelée NEWCO exerçant sous l'enseigne TELetCO, regroupant son réseau de magasins, avec un apport par TPH à cette filiale de 114 magasins (pièce PC6), l'apport a été décrit en section II comme comprenant les éléments suivants : les droits aux baux à hauteur « en valeur réelle » de 2.537.325 €, les immobilisations financières correspondant aux dépôts de garantie de ces baux à hauteur de 1 426 331 euros, les immobilisations corporelles correspondant aux agencements et mobiliers, installations de climatisation et matériels informatiques non loués, pour une valeur de « O euros » et diverses créances à hauteur de 908 832 € ; que cet apport à la filiale TELetCO signé le 31 juillet 2013 a expressément exclu (Pièce PC 6- article A2 page 6) : - les stocks de produits en magasin laissés à la disposition du bénéficiaire au moyen d'un contrat-cadre de prestations de services prévoyant un dépôt de ces produits, - la marque THE PHONE HOUSE pour laquelle le bénéficiaire se verra consentir une licence gratuite à titre d'enseigne pour les besoins de son activité, - les logiciels et développements informatiques, dont l'usage sera consenti au bénéficiaire au moyen du contrat cadre de prestations,- le matériel informatique loué par TPH laissé à la disposition du bénéficiaire au moyen dudit contrat de prestation de service, - les créances clients au titre de l'activité de TPH avant la date d'effet de l'apport, - les contrats avec les opérateurs et la compagnie d'assurance dont les services seront commercialisés dans les magasins repris par TELetCO WORLD, ledit contrat de prestations de services permettant au bénéficiaire de réaliser ladite commercialisation, - « Les contrats d'achat avec les fabricants de téléphones mobiles, tablettes, accessoires etc »; que cet acte a par ailleurs prévu (PC6 page 9 point C) que le bénéficiaire TELetCO reprendra le personnel de l'Apporteur strictement affecté à la branche d'activité et que « conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, le Bénéficiaire sera, par le seul fait de la réalisation du « présent apport », subrogé purement et simplement dans le bénéfice et la charge des contrats de travail des salariés transférés et des droits et obligations qui y sont attachés »; 2- puis à la cession de cette filiale à TNK selon un « projet de traité de cession d'actions » daté du 18 juillet 2013 à effet au 1er août 2013 (Pièce 23 de Connected), étant observé que cette cession a été quadripartite, pour être intervenue entre THE KASE SAS acquéreur, THE PHONE HOUSE dite TPH, cédant, TELetCO WORLD société cédée et le Garant Best Buy Europe Distribution; 3- et enfin, à la mise en place d'un contrat cadre de prestations de services entre d'une part la société THE PHONE HOUSE et CAREPHONE WAREHOUSE EUROPE LIMITED et, d'autre part la société TELetCO WORLD, signé le 1er août 2013, dont l'objet, a été rappelé en point C de l'exposé introductif (Pièce Connected 33/pièce appelant PC6 ) dans les termes suivants : « Au titre de l'article 3.1 du contrat de cession, The Kase, TPH et CWEL [Carephone Warehouse Europe Ltd] ont convenu que, pendant la période intermédiaire (tel que ce terme est défini au contrat de cession), TELetCO WORLD ne sera tenue d'aucun paiement ou décaissement au titre des charges d'exploitation et des charges exceptionnelles desdits magasins, ces paiements étant effectués directement par TPH ou CWEL pour le compte de TELetCO WORLD (comme par exemple pour les charges liées aux salaires ou aux loyers) étant d'abord pris en charge par TPH pour la totalité de son parc de magasins avant de donner lieu à refacturation de sa quote-part à TELetCO WORLD (comme par exemple pour les charges d'électricité, d'eau, ou autres contrats de fournitures); en payant directement pour le compte de TELetCO WORLD ou en refacturant à TELetCO WORLD, TPH fera apparaître une dette de compte-courant dans les comptes de TELetCO WORLD (la « dette d'exploitation »); que cette période intermédiaire a été définie comme celle courant entre le 1er août 2013 et la date de fermeture des magasins en vue de leur rénovation par la société THE KASE, cessionnaire sachant que TNK, nouvelle appellation de TELetCO WORLD mettait concomitamment en place un calendrier de rénovation des différents magasins pour les mettre au design de son nouveau concept ; que ce calendrier a été prévu au rythme d'une quinzaine de magasins par mois selon planning fixé en annexe 2 audit contrat de prestation, les 15 premiers magasins devant être fermés le 15 octobre 2013 et les 9 derniers le 1er mai 2014 ; que la mise en oeuvre de ces conventions s'est ainsi traduite par :- l'exécution pendant cette période transitoire d'un contrat de prestations conclu entre TPH et TNK au terme duquel cette dernière poursuivait l'exploitation des magasins, avant rénovation, pour le compte de TPH, -l'engagement de TELetCO WORLD (article 4-1) à faire les meilleurs efforts pour faire respecter par ses salariés, avec l'aide et la coopération de TPH pendant la période intermédiaire, les différentes procédures, notes, etc émises par TPH pour la bonne exécution du présent contrat ; que sur ce, la cour retient que : s'agissant de l'activité et des moyens transférés, si l'ensemble du réseau de distribution de TPH en France regroupé dans la filiale TELetCO WORLD a pu constituer une activité autonome dont l'objet était la vente et le conseil en téléphonie et la vente d'abonnements, force est cependant de constater que c'est précisément par suite de la perte de ses contrats de fournitures d'accès (Bouygues et Orange) que TPH expose avoir pris la décision de se retirer de ce marché de sorte que l'activité transférée était vidée de ce volet majeur; que ce fait est confirmé par l'exclusion expresse citée précédemment (Pièce PC 6- article A2 page 6), parmi les apports, des contrats de fourniture; que le lien de continuité en terme de poursuite ou de reprise de l'activité, doit s'apprécier au regard des apports et moyens transférés à la date du transfert, soit au 1er août 2013; que sur ce point il ne peut qu'être souligné que TPH a expressément prévu de conserver l'exploitation à son profit de la vente et distribution des stocks de l'activité transférée en ces termes : - les stocks sont exclus des apports (Pièce PC 6- article A2 page 6); que d'ailleurs le contrat de prestations de services prévoit, dans le paragraphe des définitions, sous la rubrique Produits, que les produits sélectionnés et placés en dépôt par TPH dans les magasins (téléphones nus, tablettes, packs opérateurs, cartes prépayées (kits et tickets de rechargement), accessoires etc..) demeurent la propriété entière et exclusive de TPH jusqu'à leur vente par TELetCO WORLD au nom et pour le compte de TPH ; -la vente des produits donne lieu (article 2 du contrat) à des conditions d'encaissement en magasins selon les prescriptions précises édictées par TPH : Article 2-1-TELetCO WORLD s'engage à recevoir les paiements des clients encaissés en Magasins conformément au manuel des Opérations et en particulier à appliquer la procédure Caisse détaillée au Manuel Opératoire pratiquée par TPH; (
) TELetCO WORLD agissant au nom et pour le compte de TPH, les tickets de caisse mentionneront en tête : TPH suivi de :
l'adresse complète du Magasin concerné; (
) Article 2-2 (
) TPH donnera pouvoir à TELetCO WORLD pour effectuer, en son nom et pour son compte, les opérations de dépôts et remises sur son compte bancaire ; TELetCO WORLD devra y déposer au moins deux fois par semaine les espèces et les chèques conformément aux procédures détaillées au Manuel Opératoire; qu'il est également prévu (article 10-4) qu'à la fermeture de chaque Magasin, les parties réaliseront un inventaire des stocks de produits invendus et TPH reprendra le stock invendu de produits du Magasin concerné sauf volonté exprimée par écrit par TELetCO WORLD 15 jours avant ladite fermeture d'acheter lesdits produits et accord exprès des parties sur les prix ; que - le contrat de prestations de services conclu entre THP et TNK prévoit que celle-ci, cessionnaire, et qui ne dispose pas encore de locaux rénovés puisqu'il s'agit de gérer la période dite transitoire, est investie d'une mission qui s'apparente à un mandat pour gérer les magasins et reverser le chiffre d'affaires réalisé à la société cédante TPH, alors que la charge salariale correspondante à cette période certes réglée par TNK, éditrice des bulletins de salaires, est cependant supportée, en charge finale, par la société cédante; qu'il est en effet référé sur ce point au paragraphe E de ce contrat (Pièce Connected N° 33/PC appelant n° 55) que « les magasins de TELetCO WORLD continueront à promouvoir et commercialiser les produits et services distribués par TPH jusqu'à leur fermeture » - au surplus, la charge finale des baux dits transférés, avec une date de transfert pourtant fixée au 1/8/2013, reste assurée pendant cette période transitoire par TPH qui rembourse TNK de ce poste de charge comme prévu par l'article 6-1; qu'en effet sous le vocable de « Rémunération de TELetCO WORLD » (Article 6) il est prévu (Article 6-1) qu' « En contrepartie des prestations rendues par TELetCO WORLD en application de la section I du présent Contrat, TPH payera à TELetCO WORLD une rémunération HT égale à la somme des quatre (4) montants suivants (ci-après la Rémunération): » et notamment : (i) Montant 1: l'ensemble des charges d'exploitation et des charges exceptionnelles de chaque Magasin (hors dotation aux amortissements, et provisions pour dépréciation (
) ; une liste non limitative de ces charges d'exploitation figure en Annexe 4 par grands postes de charges de TELetCO WORLD; ces charges d'exploitation doivent être retenues pour un montant (i) HT pour les charges qui ont ouvert droit à déduction pour TELetCO WORLD et (ii) TFC pour les charges qui n'ont pas ouvert droit à déduction de TVA ou qui ne sont soumises à TVA » ; que l'annexe 4 vise ainsi notamment les loyers et charges locatives, les taxes sur les surfaces commerciales, foncières et autres et « les charges afférentes aux collaborateurs affectés aux Magasins transférés dans le cadre de l'apport et aux salariés mis à disposition » (souligné par la Cour) soit les salaires, charges sociales, tickets restaurants, cotisations caisse de retraite et mutuelle et prévoyance, formation continue, transport et taxe d'apprentissage; qu' « il est également précisé que lesdites charges d'exploitation et charges exceptionnelles comprennent, s'agissant des impôts, contributions et taxes répartis prorata temporis entre TPH et TELetCO WORLD en vertu de l'avenant du 31 juillet 2013 au projet de traité d'apport signé le 21 juin 2013 et du Contrat de Cession, la part de ces impôts, contributions et taxes se rapportant à la Période Intermédiaire »; que la Cour rappelle pour mémoire que le contrat de cession d'actions par TPH à la société THE KASE a expressément prévu en ce qui concerne le financement des charges (article 3-1) que : (a) pour chaque magasin repris dans le cadre de l'apport, entre la date de transfert et la date de fermeture du magasin concerné pour aménagement sous l'enseigne The KASE selon le calendrier visé en annexe 3; que 1 (a) (« la période intermédiaire »), TELetCO WORLD et l'acquéreur ne supporteront aucun coût de quelque nature que ce soit (à l'exception des coûts engagés par TELetCO WORLD pour la préparation et l'exploitation de son activité future sous l'enseigne The Kase), TELetCO WORLD et l'acquéreur n'étant tenues au titre de la période intermédiaire d'aucun paiement ou décaissement des charges, coûts ou pertes (les « charges ») (autres que celles correspondant aux coûts engagés par TELetCO WORLD pour la préparation et l'exploitation de son activité future sous l'enseigne The Kase) ; s'agissant de la période intermédiaire à laquelle se rapporte l'obligation du cédant et du garant de supporter les charges, il est précisé : - que l'obligation du Cédant et du Garant d'avoir à supporter les charges des magasins transférés dans le cadre de l'Apport court jusqu'à la date de fermeture desdits magasins telle que prévue en Annexe 3-1 (a) ; cependant, les dates figurant au calendrier de fermeture des magasins visés à l'Annexe 3-1 (a) pourront être décalées et la Période Intermédiaire prolongée d'autant sans décharge du Cédant et du Garant de leur obligation de paiement des charges dès fors que, tout en ayant respecté son obligation d'information stipulée à l'article 3-2, TLetCO World n'aura pas pu respecter lesdites dates en raison d'un retard imputable à TPH dans l'enlèvement de l'ensemble des marchandises, stocks, PLV présents en magasins avant leur date de fermeture; que La Période intermédiaire sera prolongée pour le(s) magasins) concerné(s) de la durée du retard d'enlèvement » ; que la charge salariale pendant la période intermédiaire a été expressément prévue être supportée par la société cédante TPH en ce que : - article 3.2 du contrat de cession d'actions (
) « Sous réserve des stipulations de l'article 3.7, TPH versera à TELetCO WORLD, conformément à l'annexe 3.2 une somme de neuf mille (9000) euros par magasin correspondant à un acompte de quinze jours (15) jours de salaires bruts chargés des salariés payés (sic) et qui sont, à la date de fermeture, attachés aux magasins fermés pour l'aménagement au concept The Kase, et quinze (15) jours de loyers, électricité, eau et coûts télécom s'y rapportant (l'Acompte ») ; l'ensemble des Acomptes fera l'objet d'une régularisation, facturée par TELetCO WORLD à TPH s'ils s'avèrent insuffisants, ou facturée par TPH à TELetCO, s'ils s'avèrent trop élevés, et ce au plus tard dans les quinze (15) jours de la date butoir ; que la Cour retient que la seule déclaration contractuelle d'un transfert des contrats de travail des salariés à la société cessionnaire à compter du 1er août 2013 ne peut suppléer aux conditions réelles du transfert de l'entité économique, lequel n'a pu en réalité s'opérer que de manière successive au fur à mesure des vagues de fermeture des magasins en vue de leur rénovation sous le design THE NEW KASE ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces éléments qu'au jour ainsi fixé pour le transfert, l'organisation voulue par les sociétés cédante et cessionnaire de la période dite transitoire a été exclusive du transfert des contrats de travail au sens de l'article L. 1224-1 du code du travail puisque cette période a correspondu en réalité au temps pendant lequel la société cessionnaire THE KASE a préparé l'aménagement des magasins cédés, par vagues prévues de 15 magasins par mois, afin de pouvoir démarrer l'exploitation de son activité propre, tout en assurant, pour le compte de TPH et selon les prescriptions très précisément définies par celles-ci (respect strict du mode opératoire de vente de TPH, tickets de caisse au nom de TPH, versement des encaissements à TPH) dans les dispositions contractuelles tant de l'acte de cession d'action que dans le contrat de prestations de services, la poursuite de l'exploitation des 114 magasins cédés avec les produits de TPH (stocks, contrats de fourniture exclus de l'apport) au seul bénéfice de cette dernière; que celle-ci a en effet perçu directement le produit de cette exploitation et remboursé THE KASE de l'ensemble des charges afférentes à cette période qu'il se soit agi des loyers des magasins, de la charge salariale ou des taxes et frais courants y afférents; que cette période d'exploitation transitoire ainsi décidée contractuellement a été dépourvue d'une autonomie de gestion et de direction de la société cessionnaire ; que l'affirmation d'un transfert des salariés au 1er août 2013 est en effet contradictoire avec l'absence de pouvoir de la société cessionnaire de déterminer les conditions de commercialisation des produits TPH pour lesquelles elle s'est engagée pendant cette période transitoire, avec les salariés considérés en réalité pendant cette période comme étant « mis à disposition » (Annexe 4 précitée); qu'au surplus il n'est en rien établi par TNK, qu'elle ait exercé dès cette période transitoire et pour son propre compte une activité propre et autonome présentant un lien de continuité avec celle transférée; qu'en effet, son projet commercial a été expressément associé à la rénovation des magasins pour lancement par TNK de son propre concept qu'elle ne soutient pas avoir démarré pendant cette période transitoire ; qu'il n'est en effet justifié d'aucun achat pour son propre compte de produits en lien avec l'activité de conseil et de vente en produits de téléphonie transférée; que le transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise, n'est dès lors pas établi; qu'il convient en conséquence de dire, par infirmation du jugement entrepris, que les salariés concernés par cette cession de la filiale TELetCO WORLD à la société THE KASE sont fondés à se prévaloir d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse par leur employeur THE PHONE HOUSE.

1°) ALORS QUE la reprise de la commercialisation des produits d'une marque, de la clientèle qui y est attachée et des locaux dans lesquels l'activité est exercée avec les salariés qui y sont spécialement affectés, entraîne le transfert d'une entité économique autonome qui poursuit un objectif propre, conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; qu'en l'espèce, il est constant que la société TeletCo World a repris, dans les mêmes locaux que ceux exploités précédemment par la société Connected World Services, au profit de la même clientèle, l'activité exercée dans les 114 magasins cédés, à laquelle étaient affectés les salariés transférés, aux fins de commercialiser les produits de la marque The Phone House grâce à l'apport de la licence gratuite de la marque (arrêt, p. 6) ; que la cour d'appel aurait dû déduire de ces constatations l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome poursuivant un objectif propre et ayant conservé son identité ; qu'en écartant, au contraire, l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard de l'article L. 1224-1 du code du travail ;

2°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux moyens opérants des parties développés dans leurs conclusions et repris oralement à l'audience ; qu'en l'espèce, la société CWS faisait valoir, avec offre de preuve, dans ses écritures d'appel reprises oralement à l'audience, que le contrat conclu avec Bouygues Télécom avait été résilié dès le mois d'avril 2012, soit avant le transfert de l'activité ; que l'activité transférée était donc déjà confrontée à une évolution et était en cours de transformation avant le jour du transfert puisque le contrat avec l'opérateur Bouygues Télécom avait déjà été résilié (concl, p. 35 à 37) ; que par ailleurs, au jour du changement d'employeur, l'activité transférée comprenait toujours la vente d'abonnement pour le compte de l'opérateur Orange dont le préavis étant en cours jusqu'au 31 décembre 2014 et pour le compte de l'opérateur SFR, le contrat avec ce dernier s'étant poursuivi jusqu'au 31 juillet 2014 (concl, p. 11 et 12) ; que l'activité transférée le 1er août 2013 était donc identique ; que pour juger qu'il n'existait pas de transfert d'une activité économique autonome, la cour d'appel a énoncé que l'activité transférée avait été vidée de l'activité de vente d'abonnements téléphoniques suite à la perte des contrats de fournitures d'accès Bouygues et Orange, de sorte que « l'activité transférée était vidée de ce volet majeur » et n'avait pas conservé son identité (arrêt, p. 7 § 2) ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux écritures de la société CWS qui démontraient pourtant qu'au jour du transfert, les contrats avec les distributeurs d'abonnements de téléphones étaient toujours en cours, de sorte que l'activité transférée avait conservé son identité, la cour d'appel a privé sa décision de motifs, violant l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE la société CWS faisait valoir qu'en application du contrat cadre de prestations de services du 1er août 2013, la société TeletCo World, devenue The New Kase, s'engeait à « proposer la souscription aux services moyennant des formules d'abonnement ou d'accès sans abonnements » et était tenue de promouvoir et de commercialiser notamment « les services de télécommunications, internet, assurance et autres sélectionnés par TPH pour être commercialisés dans son réseau de magasins et que Tel et Co World continuera à distribuer au nom et pour le compte de TPH » , ce qui démontrait que l'activité de vente d'abonnements téléphoniques avait bien été transférée (concl, p. 11) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen qui se fondait sur les termes du contrat cadre de prestations de services pour ne se fonder que sur les termes du traité du d'apport du 31 juillet 2013 qui excluait les contrats de fourniture des apports (arrêt, p. 6 § 7 et p. 7 § 2), la cour d'appel a privé sa décision de motifs, violant l'article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE le transfert d'une entité économique autonome est indépendant des modalités juridiques de ce transfert ; que, pour exclure l'existence d'un transfert d'une activité économique autonome, la cour d'appel a notamment relevé que l'article A2 du traité de cession du 31 juillet 2013 excluait de l'apport les contrats de fourniture (contrats avec les opérateurs) (arrêt, p. 6 § 7 et p. 7 § 2 et 4) et s'est ainsi fondée sur les modalités juridiques du transfert ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome en violation de l'article L. 1224-1 du code du travail ;

5°) ALORS QUE l'existence d'une entité économique autonome est indépendante des règles d'organisation et de gestion de l'entité au sein duquel s'exerce l'activité économique, l'évolution de l'activité future transférée étant indifférente pour apprécier l'application du texte ; que pour écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a énoncé que « le lien de continuité en termes de poursuite ou de reprise de l'activité doit s'apprécier au regard des apports et moyens transférés à la date du transfert, soit au 1er août 2013. Sur ce point il ne peut qu'être souligné que TPH a expressément prévu de conserver l'exploitation à son profit de la vente et distribution des stocks de l'activité transférée » (arrêt, p. 7 § 4) puis a constaté que les stocks étaient exclus des apports, que la vente des produits donnait lieu à des conditions d'encaissement en magasins sur les prescriptions précises édictées par TPH d'où il ressortait que Tel et Co World effectuerait les opérations de vente pour le compte de TPH, cette dernière reprenant le stock invendu à la fermeture de chaque magasin, sauf volonté de Tel et Co World d'acheter les produits (arrêt, p. 7) ; que la cour d'appel s'est encore fondée sur le fait que la charge salariale pendant la période intermédiaire était expressément supportée par la société cédante TPH (arrêt, p. 8), la poursuite de l'exploitation des magasins cédés se faisant au seul bénéfice de la société TPH (arrêt, p. 9) et sur le fait que les salariés étaient « mis à disposition » de la société Tel et Co World et que cette dernière était dépourvue de pouvoir pour déterminer les conditions de commercialisation des produits TPH et n'avait exercé pendant cette période aucune activité propre (arrêt, p. 9) ; qu'en se fondant ainsi sur les modalités d'organisation et de gestion, notamment financière et commerciale, de l'activité après le transfert pour écarter l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, tandis que ces éléments sont impropres à écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du code du travail ;

6°) ALORS QUE le transfert d'une entité économique autonome s'apprécie au jour du transfert de l'activité ; qu'en l'espèce, en se fondant notamment sur le fait que des magasins avaient été fermés temporairement pour travaux, postérieurement au transfert, pour écarter l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, la cour d'appel s'est placée à une date postérieure au transfert pour apprécier l'existence ou non d'un transfert d'une entité économique autonome, violant l'article L. 1224-1 du code du travail ;

7°) ALORS QU'en tout état de cause, et à supposer même que la Cour ait pu tenir compte de l'organisation de TNK, la société CWS faisait valoir dans ses écritures, avec offre de preuve, que le pouvoir disciplinaire sur les salariés transférés appartenait bien à la société TeletCo World de sorte que ces derniers ne pouvaient être considérés comme « mis à disposition » par la société TPH (conc, p. 11 et 12) ; que pour écarter l'existence d'un transfert d'une entité économique autonome, la cour d'appel a énoncé notamment que les salariés transférés étaient en réalité « mis à disposition » par la société TPH (arrêt, p. 9 § 2) ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux écritures précitées relatives au pouvoir disciplinaire détenu par la société Tel et Co World, ce qui excluait que les salariés puissent être considérés comme « mis à disposition », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

8°) ALORS QUE la société CWS démontrait avec offre de preuve, dans ses écritures, que chaque magasin transféré était un établissement autonome, disposant d'un personnel spécifique spécialement formé à la vente ainsi que d'un responsable disposant de larges prérogatives en matière d'organisation commerciale et sociale (concl, p. 28 à 30) ; qu'en énonçant, pour écarter le transfert d'une entité économique autonome, que durant la période d'exploitation transitoire, les magasins étaient dépourvus d'une autonomie de gestion et de direction, sans répondre aux écritures précitées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

9°) ALORS QUE, à supposer qu'il soit considéré qu'il n'y a eu aucun transfert d'une entité économique autonome durant la « période transitoire », la cour d'appel a constaté que la société The New Kase avait pour concept le « conseil et la vente en produits de téléphonie » ; qu'une telle activité, reprise après les travaux effectués dans les différents magasins, constitue une activité économique autonome identique à l'activité transférée et pour laquelle la société TNK retrouvait son autonomie une fois la période transitoire achevée ; qu'il s'en déduisait qu'à compter de la fin de la période transitoire, le transfert d'une entité économique autonome était caractérisé ; qu'en écartant pourtant l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, même après l'expiration de la période transitoire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant l'article L. 1224-1 du code du travail ;

10°) ALORS QUE, subsidiairement, lorsque les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail du salarié d'une entreprise à une autre constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès ; que cet accord, qui ne peut résulter de la seule poursuite du contrat de travail, n'est soumis à aucune formalité particulière ; que la société Connected World Services invoquait, à titre subsidiaire, un accord exprès des salariés au transfert de leur contrat de travail et demandait à la cour d'appel de rechercher, à travers les pièces communiquées par les parties, s'il existait des éléments prouvant l'accord du salarié quant à la novation de son contrat de travail par changement d'employeur ; que la société Connected World Services invoquait notamment avec offre preuve que les salariés avaient attendu 14 mois avant de contester leur transfert, qu'ils avaient tous été affiliés à l'organisme de prévoyance de la société cessionnaire et que certains avaient signé des avenants postérieurement au transfert ; que leur contrat de travail avec TNK avait fait l'objet d'une rupture conventionnelle homologuée et qu'ils n'avaient pas hésité à demander des dommages et intérêts à TNK, leur employeur, pour dégradation de leurs conditions de travail ; qu'en se bornant à écarter la novation au contrat de travail par changement d'employeur sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé (conclusions p. 42 et s.) s'il résultait des éléments factuels précités, précisément rappelés par la société Connected World Services, que les salariés avaient accepté expressément le transfert de leur contrat de travail à la société The Kew Kase, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, aujourd'hui les articles 1103 et 1104 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF aux arrêts infirmatifs attaqués d'avoir condamné la société Connected World Services à payer aux salariés différentes sommes aux titres de l'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l'indemnité complémentaire de licenciement et de leur avoir alloué des dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des mesures de reclassement et d'un congé de reclassement avec intérêts à compter de l'arrêt ainsi qu'une somme au titre de l'article 700.

AUX MOTIFS QUE sur les demandes indemnitaires de M. QH... WK... contre la société CONNECTED WORLD SERVICES que comme il a été dit, par suite de l'absence de réunion des conditions du transfert de contrat, le salarié est fondé à invoquer un licenciement sans cause réelle et sérieuse; qu'en effet il ne peut être retenu l'existence d'une novation de son contrat par changement d'employeur dès lors qu'il n'a été à aucun moment mise en mesure d'exercer un choix sur ce changement d'employeur et qu'il n'a pas exprimé d'acceptation expresse de cette nouvelle situation, qui ne peut se déduire de la poursuite du contrat, et alors que cette poursuite est en outre concomitante de l'engagement d'une procédure judiciaire contestant le transfert; qu'il convient de statuer sur ses différents postes de demande dans les termes suivants : 1-2-1- demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient de tirer les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse; que l'indemnisation de préavis et les congés payés y afférents l'indemnité compensatrice de préavis, est fixée à 3 mois de salaire soit : 7.698,99 euros; que les congés payés dus sur préavis sont dus à hauteur de : 769,90 euros; que l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue par la convention collective Commerce et Services audio-visuel, électronique et équipement ménager l'indemnité dont la conformité avec la convention collective applicable n'est pas discutée, sera admise pour le montant réclamé de 2.822,96 euros ; que la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera admise pour le montant de 21.813,80 compte tenu de son ancienneté dans la société ; qu'il y a lieu d'ordonner la remise par l'employeur au salarié d'une attestation pôle emploi, d'un certificat de travail et des bulletins de paie prenant en compte les termes du présent arrêt, sans qu'aucune circonstance de justifier à ce stade que soit ordonnée une astreinte; que les condamnations ci-dessus produiront intérêts à compter de ce jour et lorsqu'ils seront échus depuis plus d'une année entière à compter de ce jour seront capitalisées dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil (ancien article 1154); que la société THE PHONE HOUSE a, postérieurement à la cession de sa filiale TELetCO à la société THE KASE et des magasins, mis en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi daté du 6 septembre 2013 ; qu'il n'est pas contesté que le poste occupé par M. WK... était concerné par la mesure de réorganisation de l'entreprise; que le PSE a prévu que l'employeur verserait d'une part l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (point 2-1 du chapitre 3 page 57 du PSE) et d'autre part (point 2-2) une indemnité complémentaire brute calculée à raison de 1 mois de salaire brut par année d'ancienneté avec un minimum de 4000 euros bruts jusqu'à 4 ans d'ancienneté, 1,2 mois de salaire brut par année d'ancienneté au-delà de 4 ans et jusqu'à 8 ans d'ancienneté et un mois de salaire brut au-delà de 8 ans d'ancienneté; que le salaire de référence pris en compte pour le calcul de cette indemnité est la moyenne de la rémunération brute des 12 derniers mois de salaire (fixe et variable et hors primes exceptionnelles et avantages en nature) arrêtée à la date de notification du licenciement; que compte tenu des pièces communiquées par le salarié, il est en conséquence fondé en sa demande de paiement de l'indemnité complémentaire de licenciement prévue par le PSE, soit au regard de son ancienneté et des termes du PSE (page 57) pour la somme de 16.424,51 euros ; que s'agissant de la demande de dommages intérêts pour nonrespect du congé de reclassement (Titre VI pages 36 et suivantes PSE) ou pour perte de chance de bénéficier du congé de reclassement , le PSE a prévu que : « Tout salarié licencié économiquement dans une entreprise comptant au moins 1000 salariés (et s'il existe dans l'UE au moins 2 établissements de plus de 150 salariés) la faculté de bénéficier d'un congé de reclassement pendant son préavis; Phone House proposera aux salariés dont le licenciement ne pourrait pas être évité de bénéficier d'un congé de reclassement dont les conditions de mise en oeuvre sont les suivantes : le congé de reclassement a pour objectif de faciliter le reclassement externe par : -un entretien individuel d'évaluation et d'orientation qui permet de déterminer un projet professionnel de reclassement ainsi que les moyens de mise en oeuvre concrets de ce projet -l'accompagnement dans la définition d'un projet professionnel de reclassement -l'accès aux prestations de l'antenne de reclassement des démarches de recherche d'emploi ; le congé de reclassement sera d'une durée de 12 mois (y inclus le préavis) en tout état de cause, le congé de reclassement ne pourra excéder 12 mois; dans l'hypothèse où le salarié retrouverait un emploi avant le terme initial du congé de reclassement, la prise d'effet du nouveau contrat de travail fixerait alors le terme du congé de reclassement ; la rémunération du salarié est assurée par l'employeur pendant toute la durée du congé de reclassement sous réserve de l'alinéa précédent (
) ; que suivent les modalités de calcul et il est précisé « pour la période excédant la durée du préavis le salarié perçoit une allocation dont le montant est légalement égal à 70 % de sa rémunération mensuelle brute moyenne des douze dernier mois précédent la notification du licenciement » ; que ce pourcentage est porté à 72 ou 75 % lorsque le salarié remplit un ou plusieurs critères de fragilités précisés par le plan; qu'il s'évince de ces dispositions qu'elles concernent les salariés sans emploi par suite du licenciement, et qui sont en recherche de nouvel emploi ; que force est de constater que M. I... (sic) qui, certes sans en avoir exprimé la volonté, s'est vu imposer un changement d'employeur le 1er août 2013, a cependant ensuite bénéficié des mesures prévues dans le cadre du PSE de la société THE NEW KASE lors de son licenciement pour motif économique avec départ des effectifs au 19 juin 2015; qu'il ne justifie pas en conséquence d'un préjudice autre que celui de n'avoir pu bénéficier des mesures d'accompagnement et de reclassement; que cette perte de chance sera indemnisée par la somme de 2.000 euros qui produira mêmes intérêts (sic) lesquels seront capitalisés dans les mêmes conditions (arrêt p. 10 et 11).

1°) ALORS QUE lorsque l'article L. 1224-1 du code du travail n'est pas applicable et que chacun des employeurs (sociétés cessionnaires et cédantes) ont signé avec les salariés un contrat de travail distinct, les salariés peuvent prétendre à des indemnités réparant le préjudice résultant de la rupture des contrats de travail différents ; qu'en revanche, lorsqu'aucun contrat de travail distinct n'a été signé avec la société cessionnaire, les salariés ne peuvent obtenir deux fois réparation du même préjudice, en application du principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice ; qu'il convient alors de déduire des sommes mises à la charge de la société cédante celles que le salarié a obtenues de la société cessionnaire à la suite de la rupture de son contrat de travail avec celle-ci ; qu'en l'espèce, la société Connected World Services faisait valoir (Prod.3 p. 50 et s.) que les salariés pouvaient seulement obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les indemnités de licenciement, de préavis et des congés payés y afférents ayant déjà été versées par la société The New Kase, qui était leur employeur jusqu'à la rupture d'un commun accord de leur contrat ; qu'elle en déduisait que les salariés ne pouvaient être indemnisés deux fois pour le même préjudice ; que la cour d'appel a accordé aux salariés des indemnités au titre du préavis, des congés payés sur préavis, de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective, tandis que ces différentes indemnités avaient déjà été payées par la société The New Kase lors de la rupture des contrats de travail ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si le versement de ces indemnités, pourtant déjà perçues par les salariés, n'était pas contraire au principe de réparation intégrale du préjudice et au principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, aujourd'hui article 1231-1 du code civil, et au regard du principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice ;

2°) ALORS QUE la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice ; que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse a pour objet de réparer le préjudice subi par le salarié résultant de la perte de son emploi ; que l'indemnité complémentaire de licenciement prévue par un PSE vise à réparer le préjudice des salariés se retrouvant temporairement sans ressources et nécessitant un reclassement à l'extérieur du groupe ; qu'il s'ensuit que les juges du fond ne peuvent allouer aux salariés une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour perte d'une chance de bénéficier des mesures de reclassement et d'un congé de reclassement et une indemnité complémentaire de licenciement, ces différentes indemnités réparant le même préjudice lié à la perte de l'emploi par le salarié ; qu'en l'espèce, en accordant aux salariés des indemnités pour perte de chance de bénéficier des mesures de reclassement et d'un congé de reclassement, des indemnités complémentaires de licenciement et des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse indemnisant les conséquences de la survenance de la perte injustifiée d'emploi, la cour d'appel a réparé plusieurs fois le même préjudice, violant l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, aujourd'hui article 1231-1 du code civil, et le principe selon lequel la réparation d'un dommage ne peut excéder le montant du préjudice. Moyen produit par la SCP Buk Lament-Robillot, avocat aux Conseils, pour les sociétés The New Kase, AJRS, prise en la personne de M. YO..., ès qualités, et BTSG, ès qualités, demanderesses au pourvoi incident

La société The New Kase fait grief aux arrêts attaqués de l'avoir déboutée de ses demandes tendant à voir dire, en cas de condamnation de la société Connected World Services pour application erronée de l'article L. 1224-1 du code du travail, que l'ancienneté des salariés avec elle démarrerait au 1er août 2013, que les montants des trop perçus par les salariés au titre de l'indemnité versée dans le cadre de leurs départs volontaires doivent être déduits des indemnités de licenciement versées par la société CWS, à voir condamnée cette dernière à lui verser les sommes correspondant aux trop perçus par les salariés et à titre subsidiaire à condamner les salariés à lui verser ces trop perçus ;

AUX MOTIFS QUE la société The New Kase demande de prendre en compte un trop versé de sa part au salarié au titre de son indemnité, au motif que celle-ci aurait intégré l'ancienneté acquise auprès de la société Connected World Services avant le 1er août 2013 et de condamner soit la société Connected World Services, soit subsidiairement le salarié à lui compenser ce trop perçu ; que cependant il n'est en rien justifié que l'indemnité versée dans le cadre du plan de départ volontaire ait d'une quelconque manière pris en compte ladite ancienneté ; que par ailleurs l'indemnité de départ s'inscrit dans un contrat conclu entre le salarié et la société The New Kase ; que cette convention n'est pas opposable aux tiers et notamment à la société Connected ; que la demande formée par la société The New Kase à l'encontre de cette dernière au titre du trop-perçu sera en conséquence rejetée ; que s'agissant de la même demande formée à l'encontre du salarié qui n'est pas davantage étayée en droit, il sera observé à titre surabondant que aux termes de l'article 1103 nouveau du code civil : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » ; que selon les dispositions de l'article 1193 du même code « les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise » ; que selon une jurisprudence constante, les parties ne peuvent substituer des considérations d'équité à la force obligatoire de la convention des parties de sorte que la société The New Kase ne peut se prévaloir du caractère inéquitable de l'enrichissement du salarié du fait de la décision de la cour ; qu'il se déduit des dispositions sus rappelées que la société The New Kase est tenue par son propre engagement à l'égard du salarié et ne peut le remettre en question pour des motifs non prévus par la loi et à raison de circonstances extérieures aux parties ; qu'il résulte toutefois des dispositions de l'article 1195 que la renégociation ou la résolution du contrat en cas de changement de circonstances imprévisibles lors de la signature du contrat des possible si l'exécution en devient excessivement onéreuse pour une des parties ; que toutefois l'allocation par la cour d'une indemnité de licenciement mise à la charge de Connected qui n'entrait pas dans les prévisions des parties lors de la négociation de la convention de départ volontaire n'a pas rendu excessivement onéreuse pour la société The New Kase l'application de la convention conclue avec le salarié ; que l'action de in rem verso peut être invoquée dès lors que l'enrichissement d'une partie et l'appauvrissement corrélatif de l'autre n'ont pas leur source dans un contrat ; que toutefois, aucun fondement n'a été invoqué au soutien de la demande ; que si en l'espèce, la décision de la cour, et non pas le versement des indemnités convenues lors de son départ volontaire, a enrichi le salarié, elle n'a pas appauvri la société The New Kase de sorte que celle-ci n'aurait pu agir sur ce fondement ; que n'ayant subi aucune préjudice, elle ne peut demander à celui-ci de la dédommager des conséquences d'une décision qui n'a pas affecté ses droits et obligations ;

1°) ALORS QUE les limites du litige sont déterminées par les conclusions des parties ; qu'en l'espèce où ni le salarié ni la société CWS ne contestaient que la société The New Kase avait tenu compte, dans le calcul des indemnités qu'elle avait versées, de l'ancienneté du salarié à la date d'entrée au sein de la société cédante, la cour d'appel en énonçant, pour rejeter la demande de la société The New Kase relative à la date d'ancienneté du salarié à prendre en compte et au remboursement du trop-perçu, que rien ne justifiait que l'indemnité versée dans le cadre du plan de départ volontaire ait pris en compte l'ancienneté antérieure au 1er août 2013, a méconnu les termes du litige et ainsi violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QU' en tout état de cause, la société The New Kase produisait, pour chacun des salariés concernés, une pièce n° 43 constituée des documents remis au moment du départ de chacun d'entre eux, parmi lesquels figuraient l'attestation Pole emploi et le dernier bulletin de salaire sur lesquels apparaissait l'ancienneté antérieure au 1er août 2013 et l'indemnité versée ; qu'en jugeant que rien ne justifiait que l'indemnité versée dans le cadre du plan de départ volontaire ait pris en compte l'ancienneté antérieure au 1er août 2013, la cour a dénaturé le bordereau de pièces communiquées de la société The New Kase ainsi que la pièce n° 43 qu'elle avait produite et ainsi méconnu le principe qui interdit au juge de dénaturer les documents qui lui sont soumis ;

3°) ALORS QU'au surplus, le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité légale qui, dès lors qu'elle ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines, se calcule en fonction de l'ancienneté ; qu'en jugeant que rien ne justifiait que l'indemnité de rupture conventionnelle versée dans le cadre du plan de départ volontaire ait pris en compte l'ancienneté antérieure au 1er août 2013 tout en relevant par ailleurs que les accords des 18 juillet et 31 juillet 2013 prévoyaient que le bénéficiaire de la cession serait subrogé dans le bénéfice et la charge des contrats de travail des salariés transférés et des droits et obligations qui y sont attachés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait que la société The New Kase qui avait repris les contrats de travail conclus par The Phone House avec leur ancienneté avait versé aux salariés dont le contrat avait été rompu dans le cadre du plan de départ volontaire une indemnité dont le montant avait nécessairement tenu compte cette ancienneté et a ainsi violé les articles L. 1237-13, L. 1234-9, R. 1234-1 du code du travail et 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

4°) ALORS QUE le juge doit respecter le principe du contradictoire et ne peut donc se fonder d'office sur un moyen sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations dessus ; qu'en jugeant, pour rejeter la demande de The New Kase tendant à ce qu'il soit jugé qu'elle avait intégré le salarié au 1er août 2013 en sorte que les sommes qu'elle lui avait versées au titre de l'ancienneté antérieure à cette date devaient lui être restituées, sur le moyen tiré de ce que les indemnités de départ s'inscrivaient dans un contrat conclu entre cette société et le salarié, la cour d'appel s'est fondée sur un moyen relevé d'office sans qu'elle ait préalablement invité les parties à s'en expliquer et a ainsi violé l'article 16 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QUE dans l'hypothèse où une société subrogée à une autre accepte de poursuivre les contrats de travail des salariés de la première société dans la croyance erronée que les conditions de l'article L. 1224-1 du code du travail sont réunies, son erreur exclut qu'elle ait volontairement accepté de reprendre l'ancienneté acquise en dehors de ce cadre en sorte que les salariés ne peuvent alors se prévaloir de leur ancienneté à son encontre ; qu'en se bornant, pour rejeter la demande de la société The New Kase relative à la date d'ancienneté du salarié à prendre en compte et au remboursement du trop-perçu, à énoncer que les indemnités de départ s'inscrivent dans une convention conclue entre le salarié et le nouvel employeur, qu'elle a force obligatoire, ne peut être modifiée ou révoquée et qu'elle n'a pas appauvri la société The New Kase, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si dès lors que cette dernière n'avait repris l'ancienneté que dans la seule croyance erronée que le cadre légal de l'article L. 1224-1 s'appliquait, elle n'avait pu en l'occurrence volontairement l'accepter en sorte que le salarié ne pouvait se prévaloir du bénéfice de l'indemnité conventionnelle de départ calculée en tenant compte d'une ancienneté non librement reprise par le nouvel employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1224-1, L. 1237-13, L. 1234-9, R. 1234-1 du code du travail et 1109 et 1134 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

6°) ALORS QUE la société The New Kase faisait valoir dans ses conclusions, à titre subsidiaire, que dans l'hypothèse où la cour d'appel écarterait l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, elle n'avait pas consenti à une reprise d'ancienneté des salariés hors de ce cadre légal, que la reprise d'ancienneté n'avait jamais été une condition essentielle d'emploi des salariés ni même contractualisée par elle, qu'elle ressortait simplement des bulletins de paie selon les indications fournies par la société The Phone House ; qu'en se bornant à énoncer que l'indemnité de départ s'inscrivait dans une convention entre le salarié et la société The New Kase qui ne pouvait être modifiée ni révoquée, qu'elle n'avait pas été rendue excessivement onéreuse en raison de la mise à la charge de la société Connected d'une indemnité de licenciement et qu'elle n'avait pas appauvri la société The New Kase qui n'avait pas subi de préjudice, la cour d'appel qui n'a pas vérifié si les parties avaient librement et volontairement inclus dans leurs relations contractuelles la reprise de l'ancienneté du salarié, indépendamment du cadre légal de l'article L. 1224-1 du code du travail, n'a ainsi pas répondu aux conclusions opérantes précitées et donc violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur la cinquième et/ou la sixième branches entrainera la censure des motifs par lesquels la cour s'est fondée sur l'existence d'une convention conclue entre le salarié et la société The New Kase pour déduire de son inopposabilité à la société Connected, tiers à celle-ci, que la demande formée à son encontre, en remboursement du trop-perçu par le salarié, devait être rejetée, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

8°) ALORS QU'en tout état de cause, en se fondant d'office sur le moyen tiré de l'inopposabilité à la société Connected World Services d'un contrat conclu entre le salarié et la société The New Kase au titre duquel elle lui aurait versé l'indemnité pour en déduire que la demande de cette dernière au titre du trop-perçu doit être rejetée, la cour d'appel qui n'a pas invité les parties à présenter au préalable leurs observations sur ce point a méconnu le principe du contradictoire et violé l'article 16 du code de procédure civile ;

9°) ALORS QUE la société The New Kase faisait valoir dans ses conclusions, à titre subsidiaire, que dans l'hypothèse où la cour d'appel écarterait l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, elle n'avait pas consenti à une reprise d'ancienneté des salariés hors de ce cadre légal, que la reprise d'ancienneté n'avait jamais été une condition essentielle d'emploi des salariés ni même contractualisée par elle, qu'elle ressortait simplement des bulletins de paie selon les indications fournies par la société The Phone House, que le salarié n'avait perçu l'indemnité de licenciement calculée en tenant compte de son ancienneté qu'en raison de sa croyance erronée et que le trop perçu qui lui avait été versé devait lui être remboursé soit par compensation avec les sommes dues par l'ancien employeur soit directement par le salarié ; qu'en jugeant que la demande de la société The New Kase n'était pas étayée en droit et qu'aucun fondement n'était invoqué à son soutien, la cour d'appel a dénaturé les conclusions précitées et ainsi méconnu le principe interdisant au juge de dénaturer les documents qui lui sont soumis ;

10°) ALORS QUE le juge ne peut se fonder d'office sur un moyen sans avoir préalablement invité les parties à présenter leurs observations dessus ; qu'en se fondant d'office sur les moyens tirés de l'irrévocabilité des conventions, de l'application de l'article 1195 du nouveau code civil relatif à la renégociation ou la résolution du contrat en cas de changement de circonstances imprévisibles, de l'action de in rem verso lesquels n'étaient invoqués par aucune des parties au litige dans leurs conclusions qu'elles avaient reprises à l'oral sans les inviter à présenter leurs observations dessus, la cour d'appel a violé le principe du contradictoire en méconnaissance de l'article 16 du code de procédure civile ;

11°) ALORS QU'en tout état de cause, selon l'article 9 de l'ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, « ses dispositions entreront en vigueur le 1er octobre 2016, les contrats conclus avant cette date demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public, toutefois, les dispositions des troisième et quatrième alinéas de l'article 1123 et celles des articles 1158 et 1183 sont applicables dès l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, lorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation » ; qu'en se fondant, pour rejeter la demande de la société The New Kase sur les dispositions de l'article 1195 du code civil telles qu'issues de l'ordonnance précitée qui n'était pourtant pas applicable aux conventions en cause toutes antérieures au 1er octobre 2016, la cour d'appel a violé par fausse application les dispositions précitées ;

12°) ALORS QUE la société The New Kase faisait valoir dans ses conclusions, à titre subsidiaire, que dans l'hypothèse où la cour d'appel écarterait l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail, elle n'avait pas consenti à une reprise d'ancienneté des salariés hors de ce cadre légal, que la reprise d'ancienneté n'avait jamais été une condition essentielle d'emploi des salariés ni même contractualisée par elle, qu'elle ressortait simplement des bulletins de paie selon les indications fournies par la société The Phone House, que le salarié n'avait perçu l'indemnité de licenciement calculée en tenant compte de son ancienneté qu'en raison de sa croyance erronée et que le trop perçu qui lui avait été versé devait lui être remboursé soit par compensation avec les sommes dues par l'ancien employeur soit directement par le salarié ; qu'en jugeant que la société The New Kase ne pouvait se prévaloir du caractère inéquitable de l'enrichissement du salarié du fait de la décision de la cour de mettre à la charge de la société Connected une indemnité de licenciement, la cour d'appel a dénaturé les conclusions précitées et ainsi méconnu le principe interdisant au juge de dénaturer les documents qui lui sont soumis ;

13°) ALORS QU'en tout état de cause, la cassation à intervenir sur la cinquième et/ou la sixième branches entrainera la censure des motifs par lesquels la cour s'est fondée sur l'existence d'une convention conclue entre le salarié et la société The New Kase pour en déduire que cette dernière n'avait pas subi de préjudice et ne s'était pas appauvrie, en application de l'article 624 du code de procédure civile.