SOC.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 3 février 2021
Rejet non spécialement motivé
M. CATHALA, président
Décision n° 10153 F
Pourvoi n° V 19-21.553
Aide juridictionnelle totale en demande
au profit de Mme H....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 20 juin 2019.
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021
Mme V... H..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° V 19-21.553 contre l'arrêt rendu le 31 mai 2018 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant à la société Carrefour proximité France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Erteco France, venant elle-même aux droits de la société Dia, défenderesse à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations écrites de la SCP Krivine et Viaud, avocat de Mme H..., après débats en l'audience publique du 10 décembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Lavigne, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme H... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Krivine et Viaud, avocat aux Conseils, pour Mme H....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit mal fondée l'action de Mme H..., constaté qu'il n'y avait pas rupture du contrat de travail et débouté Mme H... de sa demande en paiement de la somme de 7.864,52 euros au titre de la requalification du contrat de travail à temps plein et, en conséquence, de sa demande tendant à voir constater la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et en paiement de dommages-intérêts pour rupture abusive ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la requalification du contrat à temps plein, Mme H... soutient qu'elle était « à la disposition exclusive de son employeur pendant la période de référence » (changement d'horaires fréquents du jour pour le lendemain) et que cette absence de délais de prévenance justifie la requalification de son contrat en contrat à temps plein ; qu'elle produit quatre écrits et des plannings pour en justifier ; que trois de ces écrits émanent de collègues ; que ces écrits ne mentionnent pas qu'ils sont destinés à être produits en justice et, contrairement à ce qu'indique Mme H... dans ses conclusions, ils ne sont, pas plus qu'en première instance, accompagnés de copie de documents d'identité, ce qui ne permet pas de vérifier la signature y figurant ; que leur valeur probante en est, dès lors, atténuée ; que Mme E... indique avoir constaté, à plusieurs reprises entre mi-juillet et mi-novembre 2013, que les horaires des employés étaient modifiés du jour pour le lendemain ; qu'elle n'évoque toutefois pas le cas de Mme H... qui, au vu des plannings produits, était d'ailleurs absente pendant cette période ; que Mme F... écrit qu'une fois par mois au moins les plannings changent au dernier moment (quelques heures ou quelques jours avant) ; que si « les caissières peuvent refuser les changements de dernière minute » c'est néanmoins « très malvenu » ; qu'ainsi précise-telle, quand Mme H... a « émis le souhait d'être prévenue à l'avance », M. B... (chef de secteur ?) a dit de ne plus « lui (mettre) d'heures supplémentaires » et de favoriser « sa collègue qui ne disait jamais non » ; que Mme L..., ancienne employée en contrat à durée déterminée dans le magasin (à une date non précisée), précise : « nous changions d'horaire assez fréquemment même du jour au lendemain » ; qu'elle n'évoque pas le cas particulier de Mme H... ; qu'un écrit établi au nom de Mme O... , assistante maternelle de l'un des enfants de Mme H... est produit ; que toutefois, ce document n'est pas signé et ne saurait donc être pris en compte ; que Mme H... produit 50 plannings hebdomadaires pour l'année 2013 ; que 40 de ces plannings portent le nom de Mme H... ; que 31 mentionnent qu'elle est absente, les 9 autres plannings ne portent pas trace de modifications ; que les éléments produits par Mme H... ne permettent pas d'établir combien de modifications d'horaires elle a pu subir (au moins une par mois sans autre précision si l'on se réfère à ce qu'indique Mme F... seule à évoquer le cas de Mme H...) et quel a été le délai de prévenance (quelques heures ? quelques jours ?), sachant qu'aucune modification n'apparaît sur les plannings de 2013 produits ; que Mme H... n'établit pas, dès lors, qu'elle devait se tenir à disposition constante de son employeur et qu'elle était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle allait travailler ; qu'elle sera déboutée de sa demande ; que le jugement sera en conséquence confirmé ; que, sur la rupture du contrat de travail, Mme H... reproche à la SAS Dia : - d'avoir mis en oeuvre de manière abusive la clause de mobilité figurant dans son contrat de travail ; - de n'avoir « pas même administrativement assuré le transfert du contrat de travail », - de lui avoir notifié ses « documents de rupture » ce qui « a pour effet de consommer irrémédiablement » la rupture du contrat de travail ; que les deux premiers griefs ne sauraient entraîner une rupture du contrat de travail que la cour devrait constater ; qu'il convient donc de considérer que Mme H... entend, en fait, demander à la cour de prononcer la résiliation de son contrat de travail si l'un de ces griefs ou ces deux griefs étaient retenus et considérés comme suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail ; qu'en revanche, le troisième grief, s'il s'avère constitué, caractérise un licenciement sans cause réelle et sérieuse car prononcé sans envoi d'une lettre de licenciement ; qu'il ressort de la lettre de saisine du conseil de prud'hommes qu'avant d'apprendre le transfert de son contrat de travail au profit d'un autre employeur, le 24 septembre 2014, Mme H..., qui travaillait jusqu'alors à Equeurdreville a été informée qu'elle était mutée dans un autre magasin à St Lô ; qu'elle se trouvait alors en congé parental et ce congé s'est poursuivi, au vu des notes d'audience prises par le greffier du conseil de prud'hommes, jusqu'en juillet 2016 ; que son contrat de travail comprend une clause de mobilité dont Mme H... ne conteste pas la validité. Sa mutation est intervenue à l'intérieur de la zone couverte par cette clause et ne constitue pas dès lors une modification du contrat de travail ; qu'il est constant que le magasin d'Equeurdreville où elle travaillait a fermé ; que sa mutation dans un autre magasin correspond donc bien à l'intérêt de l'entreprise ; que Mme H... n'a pas produit la lettre l'informant de cette mutation, ce qui ne permet pas de savoir à quelle date elle en a été informée, ni de connaître les modalités de cette mutation ; qu'elle ne soutient pas non plus qu'elle aurait pu être mutée dans un magasin plus proche ; qu'il n'est dès lors pas établi que l'employeur aurait mis en oeuvre cette clause de manière abusive, sachant qu'en toute hypothèse cette mutation ne se serait concrétisée qu'à l'issue du congé parental ; que ce premier grief n'est donc pas établi ; que Mme H... produit un écrit établi au nom de M. T..., gérant de la SARL Siphique - non accompagné d'un document d'identité et qui ne comprend pas les mentions nécessaires pour valoir attestation- où celui-ci certifie que Mme H... « n'a jamais fait partie de (son) personnel depuis la reprise en location-gérance en octobre 2014 » ; qu'il est constant que Mme H... se trouvait en congé parental jusqu'en juillet 2016 et qu'elle n'a pas repris, ensuite, son poste ; que le caractère succinct de l'écrit produit ne permet pas de considérer que son auteur a entendu énoncer plus que cette réalité ; qu'il ne saurait, en conséquence, être déduit de cet écrit que la SAS Dia n'aurait pas assuré le transfert de son contrat de travail ; qu'en l'absence de tout autre élément, ce deuxième grief n'est pas non plus établi ; que Mme H... produit un certificat de travail établi le 10 octobre 2014 par la SAS Dia et un reçu pour solde de tous comptes non daté et que Mme H... n'a pas signé ; que l'envoi de ces documents intervenant dans le cadre d'un transfert du contrat de travail -dont les modalités étaient expliquées dans un document joint au courrier du 24 septembre 2014 que Mme H... n'a pas produit- ne caractérise pas une rupture du contrat de travail mais acte l'expiration du contrat de travail avec le premier employeur ; que Mme H... ne saurait donc déduire de la remise de ces documents l'existence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que Mme H... sera déboutée de sa demande tendant à voir constater la « rupture » de son contrat de travail « aux torts de l'employeur », que cette demande s'interprète comme une demande de résiliation du contrat de travail ou comme une demande tendant à voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement sera également confirmé sur ce point ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, sur la demande de constatation de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, le droit du travail expose que lorsque le changement de lieu de travail est un simple changement des conditions de travail, il s'impose au salarié ; qu'à l'inverse, lorsqu'il constitue une modification d'un élément essentiel du contrat de travail, l'accord du salarié doit être recueilli ; que l'insertion d'une clause de mobilité géographique dans le contrat permet à l'employeur d'imposer au salarié un changement de lieu de travail ; qu'à l'inverse, si le contrat de travail prévoit de manière claire et précise que le salarié exécutera son travail en un lieu exclusif, toute autre affectation constitue une modification du contrat ; qu'en l'absence d'une telle clause, pour évaluer s'il s'agit ou non d'une modification du contrat de travail, il convient de se référer à la notion de « secteur géographique » ; qu'en général, si le nouveau lieu de travail est situé dans un même secteur géographique, le changement s'impose au salarié ; qu'au contraire, si le secteur géographique est différent, l'employeur doit demander l'accord du salarié car c'est une modification du contrat de travail ; que cette notion de secteur géographique n'est pas précisément définie, c'est le juge qui l'apprécie en cas de contentieux ; que certains éléments permettent cependant de l'appréhender, comme la distance entre deux sites ou encore l'accessibilité du futur lieu de travail ; que le changement de département n'emporte pas obligatoirement une modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, au vu des pièces versées et de ce qui a été soutenu à la barre, Mme H... V... a reçu un courrier de l'entreprise lui annonçant que son poste était transféré à Saint-Lô ; que Mme H... n'a jamais répondu à son employeur, ce qu'elle ne conteste pas ; que le contrat prévoit : « votre lieu de travail est fixé actuellement à Equeurdreville ; que toutefois il est expressément convenu que le lieu de travail ne constitue en aucun cas un élément essentiel de votre contrat de travail : compte tenu de la nature de votre activité et des nécessités de l'entreprise, vous pourrez être amenée à changer de lieu de travail. Cette mutation pourra être effective dans toute la zone géographique relevant de votre direction générale » ; que pour le Conseil, il n'y a pas eu de modification du contrat, cette possibilité était prévue dans le contrat de travail ; qu'elle n'a pas repris son travail ; que l'entreprise est seule en capacité de savoir si elle veut garder, se séparer ou sanctionner la salariée ; qu'en l'occurrence, elle soutient qu'elle n'a aucune raison et aucun motif de se séparer de la salariée ; que la société Carrefour Proximité France n'a jamais mis fin au contrat de travail de Mme H... ; que par conséquent, pour le conseil, il ne peut rien être reproché à l'entreprise ; qu'il n'y a pas lieu de constater de rupture aux torts de l'employeur. Mme H... est toujours liée à la société Carrefour Proximité France ; que, sur la demande de 10.000 € de dommages et intérêts pour rupture abusive, le conseil ayant constaté qu'il n'y a pas de rupture du contrat de travail, il n'y a pas lieu à dommages et intérêts ; que sur la demande de 7.864,52 € au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein, l'article L. 1442-9 du code du travail expose que les articles 4 et 5 du code civil et 434-7-1 du code pénal sont applicables aux conseils de prud'hommes et à leurs membres pris individuellement (ces dispositions concernent le déni de justice et les arrêts de règlement) ; que l'article 5 du code civil expose qu'il est défendu au juge de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leurs sont soumises ; que néanmoins certaines jurisprudences, lorsque les affaires sont identiques, ce qui est extrêmement rare, retiennent l'attention du conseil ; que dans le cas d'espèce, après en avoir délibéré, le conseil estime qu'il n'y a pas exactement similitude entre les deux affaires et ne peut donc tenir compte de la jurisprudence évoquée par le demandeur ; que l'article 6 du code de procédure civile dispose que : « à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder » ; que l'article 9 du code de procédure civile dispose que : « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » ; qu'en l'espèce, les trois attestations fournies par la demanderesse ne sont pas conformes au code de procédure civile puisqu'aucun document d'identité n'accompagne les écrits, un des documents n'est pas manuscrit et aucun n'indique les mentions légales, notamment que les rédacteurs sont informés de ce que ces documents sont susceptibles d'être produits en justice et des conséquences d'une fausse déclaration ; que le Conseil ne peut en tenir compte, elles sont donc écartées ; que Mme H... ne fournit aucun planning ni aucun agenda pour appuyer ses dires ; que de plus, le Conseil ne comprend pas pourquoi il y a dans les documents fournis par la salariée en pièce n° 6, 12 bulletins de salaires ne concernant pas Mme H... V... mais Mme H... P... ; qu'il n'y a aucune explication ; qu'il s'agit là de bulletins de salaire émanant de la société Euroscript Services Nord-Ouest pour un emploi d'assistante administrative avec des heures et des dates qui ne correspondent en rien aux demandes faites par Mme H... ; que le Conseil s'interroge sur le but de la demanderesse qui fournit ces bulletins et ne peut qu'écarter ces documents ; que Mme H... ne fournit rien concernant son congé parental, nous ne connaissons pas la date du début ni la date de fin de son congé parental ; qu'elle ne fournit pas non plus ses propres bulletins de salaire ; que le contrat de travail signé le 31 décembre 2007 prévoit que les 30 heures prévues se répartissent différemment sur deux semaines ; que la modification éventuelle de cette répartition ne pourra intervenir, sauf circonstances exceptionnelles, que sous réserve d'un délai de prévenance de 15 jours ; que Mme H... n'apporte pas la preuve d'un délai de prévenance inférieur à 15 jours ; qu'il est expressément convenu que cette répartition pourra être modifiée en cas de remplacement de salariés absents, de surcroît d'activité saisonnière, d'inventaire ou de réorganisation des horaires collectifs du magasin ; que pour assurer le bon fonctionnement du magasin, il pourra être demandé d'effectuer des heures complémentaires au-delà de l'horaire contractuel dans la limite de 5 heures par semaine ; que la durée totale du travail, heures complémentaires comprises, restera en tout état de cause inférieure ou égale à 35 heures de travail effectif par semaine ; que Mme H... s'engage à effectuer ces heures complémentaires, sous réserve des garanties offertes par la loi, moyennant un délai de prévenance de 7 jours ; que Mme H... n'apporte pas la preuve par un quelconque document que les plannings étaient trop souvent modifiés ; que le délai de prévenance pour la modification éventuelle de la répartition était inférieur à 15 jours ; que le délai pour la demande d'heures complémentaires était inférieur à 7 jours ; que les heures complémentaires étaient supérieures à 5 heures par semaine ; que par conséquent le conseil ne requalifie pas le contrat de travail à temps partiel à temps complet ;
1°) ALORS QU'en l'absence de respect du délai de prévenance prévu par l'article L. 3123-21 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, dont la preuve incombe à l'employeur, le contrat de travail initialement conclu à temps partiel est présumé à temps complet ; qu'il appartient, en conséquence, à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié pouvait prévoir le rythme auquel il devait travailler et ne se trouvait pas dans l'obligation de se tenir à sa disposition constante ; que, pour débouter la salariée de sa demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps complet, la cour d'appel a retenu que « les éléments produits par Mme H... ne permettent pas d'établir (
) quel a été le délai de prévenance (quelques heures ? quelques jours ?) » ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il appartenait à l'employeur de rapporter la preuve des conditions de forme et de délai dans lesquelles les horaires de la salariée lui étaient communiqués, donc que les plannings de la salariée lui avaient été transmis conformément au délai de prévenance contractuellement fixé à quinze jours, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble l'article 1315, devenu 1353, du code civil ;
2°) ALORS QU'en l'espèce, l'exposante soutenait expressément, au soutien de sa demande de requalification du contrat de travail conclu à temps partiel en contrat à temps complet que « les horaires n'étaient aucunement respectés » (conclusions d'appel, p. 5, § 3 s.) ; que, pour débouter la salariée de sa demande de requalification du contrat de travail en un contrat à temps complet, la cour d'appel a retenu - après avoir constaté que « Mme H... produit 50 plannings hebdomadaires pour l'année 2013 ; que 40 de ces plannings portent le nom de Mme H... ; que 31 mentionnent qu'elle est absente, les 9 autres plannings ne portent pas trace de modifications » - que « les éléments produits par Mme H... ne permettent pas d'établir combien de modifications d'horaires elle a pu subir (
), sachant qu'aucune modification n'apparaît sur les plannings de 2013 produits » ; qu'en statuant ainsi, cependant qu'il lui appartenait, non pas de rechercher si les plannings de travail de la salariée avaient été modifiés, mais si les horaires contractuels de celle-ci avaient fait l'objet de modifications, ce qui supposait une comparaison, semaine par semaine, entre les horaires fixés par le contrat de travail et ceux effectivement accomplis, dont attestaient les plannings de travail versés aux débats, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-21 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;
3°) ALORS, subsidiairement, QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que « Mme H... produit 50 plannings hebdomadaires pour l'année 2013 ; que 40 de ces plannings portent le nom de Mme H... ; que 31 mentionnent qu'elle est absente, les 9 autres plannings ne portent pas trace de modifications », la cour d'appel a retenu que « les éléments produits par Mme H... ne permettent pas d'établir combien de modifications d'horaires elle a pu subir (
), sachant qu'aucune modification n'apparaît sur les plannings de 2013 produits » ; qu'en statuant ainsi, cependant, d'une part, que les stipulations du contrat de travail prévoient une répartition du temps de travail sur cinq jours, soit le lundi, mercredi, jeudi, vendredi et samedi, soit le mardi, mercredi, jeudi, samedi et dimanche, d'autre part, que le planning de la salariée pour la semaine du 7 au 13 janvier 2013 mentionne un travail le lundi, mardi, vendredi, samedi et dimanche, ce dont il résultait une modification des journées et horaires de la salariée, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;
4°) ALORS, subsidiairement, QUE de même, en statuant ainsi, cependant, d'une part, que les stipulations du contrat de travail prévoient une répartition du temps de travail sur cinq jours, soit le lundi, mercredi, jeudi, vendredi et samedi, soit le mardi, mercredi, jeudi, samedi et dimanche, d'autre part, que le planning de la salariée pour la semaine du 14 au 20 janvier 2013 mentionne un travail le lundi, mardi, jeudi, samedi et dimanche, ce dont il résultait une modification des journées et horaires de la salariée, la cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
5°) ALORS, subsidiairement, QUE de même, en statuant ainsi, cependant, d'une part, que les stipulations du contrat de travail prévoient une répartition du temps de travail sur cinq jours, soit le lundi, mercredi, jeudi, vendredi et samedi, soit le mardi, mercredi, jeudi, samedi et dimanche, d'autre part, que le planning de la salariée pour la semaine du 21 au 27 janvier 2013 mentionne un travail le mardi, jeudi, vendredi, samedi et dimanche, ce dont il résultait une modification des journées et horaires de la salariée, la cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
6°) ALORS, subsidiairement, QUE de même, en statuant ainsi, cependant, d'une part, que les stipulations du contrat de travail prévoient une répartition du temps de travail sur cinq jours, soit le lundi, mercredi, jeudi, vendredi et samedi, soit le mardi, mercredi, jeudi, samedi et dimanche, d'autre part, que le planning de la salariée pour la semaine du 28 janvier au 3 février 2013 mentionne un travail le lundi, mercredi, jeudi, samedi et dimanche, ce dont il résultait une modification des journées et horaires de la salariée, la cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
7°) ALORS, subsidiairement, QUE de même, en statuant ainsi, cependant, d'une part, que les stipulations du contrat de travail prévoient une répartition du temps de travail sur cinq jours, soit le lundi, mercredi, jeudi, vendredi et samedi, soit le mardi, mercredi, jeudi, samedi et dimanche, d'autre part, que le planning de la salariée pour la semaine du 18 au 24 février 2013 mentionne un travail le lundi, mardi, vendredi, samedi et dimanche, ce dont il résultait une modification des journées et horaires de la salariée, la cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
8°) ALORS, subsidiairement, QUE de même, en statuant ainsi, cependant, d'une part, que les stipulations du contrat de travail prévoient une répartition du temps de travail sur cinq jours, soit le lundi, mercredi, jeudi, vendredi et samedi, soit le mardi, mercredi, jeudi, samedi et dimanche, d'autre part, que le planning de la salariée pour la semaine du 4 au 10 mars 2013 mentionne un travail le lundi, mardi, jeudi, samedi et dimanche, ce dont il résultait une modification des journées et horaires de la salariée, la cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
9°) ALORS, subsidiairement, QUE de même, en statuant ainsi, cependant, d'une part, que les stipulations du contrat de travail prévoient une répartition du temps de travail sur cinq jours, soit le lundi, mercredi, jeudi, vendredi et samedi, soit le mardi, mercredi, jeudi, samedi et dimanche, d'autre part, que le planning de la salariée pour la semaine du 11 au 17 mars 2013 mentionne un travail le lundi, mercredi, jeudi, vendredi et dimanche, ce dont il résultait une modification des journées et horaires de la salariée, la cour d'appel a violé l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;
10°) ET ALORS, en tout état de cause, QUE Mme H..., qui soutenait que l'employeur ne respectait pas ses horaires contractuels (conclusions d'appel, p. 5, § 3 s.), produisait ses plannings pour les semaines du 31 décembre 2012 au 3 février 2013, du 18 au 24 février 2013 et du 4 au 17 mars 2013 ; que ces plannings de travail, aux horaires tous différents d'une semaine sur l'autre, comportent en outre une répartition sur les jours de la semaine incompatible avec les stipulations du contrat de travail, lequel fixe une répartition du temps de travail sur cinq jours, soit le lundi, mercredi, jeudi, vendredi et samedi, soit le mardi, mercredi, jeudi, samedi et dimanche ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher si l'impossibilité pour la salariée de prévoir son rythme de travail ne résultait pas de la circonstance que ses horaires étaient fluctuants d'une semaine sur l'autre et contraires aux stipulations contractuelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail en sa rédaction applicable au litige.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit mal fondée l'action de Mme H..., constaté qu'il n'y avait pas rupture du contrat de travail et débouté Mme H... de sa demande tendant à voir constater la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et en paiement de dommages-intérêts pour rupture abusive ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la rupture du contrat de travail, Mme H... reproche à la SAS Dia : - d'avoir mis en oeuvre de manière abusive la clause de mobilité figurant dans son contrat de travail ; - de n'avoir « pas même administrativement assuré le transfert du contrat de travail », - de lui avoir notifié ses « documents de rupture » ce qui « a pour effet de consommer irrémédiablement » la rupture du contrat de travail ; que les deux premiers griefs ne sauraient entraîner une rupture du contrat de travail que la cour devrait constater ; qu'il convient donc de considérer que Mme H... entend, en fait, demander à la cour de prononcer la résiliation de son contrat de travail si l'un de ces griefs ou ces deux griefs étaient retenus et considérés comme suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail ; qu'en revanche, le troisième grief, s'il s'avère constitué, caractérise un licenciement sans cause réelle et sérieuse car prononcé sans envoi d'une lettre de licenciement ; qu'il ressort de la lettre de saisine du conseil de prud'hommes qu'avant d'apprendre le transfert de son contrat de travail au profit d'un autre employeur, le 24 septembre 2014, Mme H..., qui travaillait jusqu'alors à Equeurdreville a été informée qu'elle était mutée dans un autre magasin à St Lô ; qu'elle se trouvait alors en congé parental et ce congé s'est poursuivi, au vu des notes d'audience prises par le greffier du conseil de prud'hommes, jusqu'en juillet 2016 ; que son contrat de travail comprend une clause de mobilité dont Mme H... ne conteste pas la validité. Sa mutation est intervenue à l'intérieur de la zone couverte par cette clause et ne constitue pas dès lors une modification du contrat de travail ; qu'il est constant que le magasin d'Equeurdreville où elle travaillait a fermé ; que sa mutation dans un autre magasin correspond donc bien à l'intérêt de l'entreprise ; que Mme H... n'a pas produit la lettre l'informant de cette mutation, ce qui ne permet pas de savoir à quelle date elle en a été informée, ni de connaître les modalités de cette mutation ; qu'elle ne soutient pas non plus qu'elle aurait pu être mutée dans un magasin plus proche ; qu'l n'est dès lors pas établi que l'employeur aurait mis en oeuvre cette clause de manière abusive, sachant qu'en toute hypothèse cette mutation ne se serait concrétisée qu'à l'issue du congé parental ; que ce premier grief n'est donc pas établi ; que Mme H... produit un écrit établi au nom de M. T..., gérant de la SARL Siphique - non accompagné d'un document d'identité et qui ne comprend pas les mentions nécessaires pour valoir attestation- où celui-ci certifie que Mme H... « n'a jamais fait partie de (son) personnel depuis la reprise en location-gérance en octobre 2014 » ; qu'il est constant que Mme H... se trouvait en congé parental jusqu'en juillet 2016 et qu'elle n'a pas repris, ensuite, son poste ; que le caractère succinct de l'écrit produit ne permet pas de considérer que son auteur a entendu énoncer plus que cette réalité ; qu'il ne saurait, en conséquence, être déduit de cet écrit que la SAS Dia n'aurait pas assuré le transfert de son contrat de travail ; qu'en l'absence de tout autre élément, ce deuxième grief n'est pas non plus établi ; que Mme H... produit un certificat de travail établi le 10 octobre 2014 par la SAS Dia et un reçu pour solde de tous comptes non daté et que Mme H... n'a pas signé ; que l'envoi de ces documents intervenant dans le cadre d'un transfert du contrat de travail -dont les modalités étaient expliquées dans un document joint au courrier du 24 septembre 2014 que Mme H... n'a pas produit- ne caractérise pas une rupture du contrat de travail mais acte l'expiration du contrat de travail avec le premier employeur ; que Mme H... ne saurait donc déduire de la remise de ces documents l'existence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que Mme H... sera déboutée de sa demande tendant à voir constater la « rupture » de son contrat de travail « aux torts de l'employeur », que cette demande s'interprète comme une demande de résiliation du contrat de travail ou comme une demande tendant à voir dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement sera également confirmé sur ce point ;
ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, sur la demande de constatation de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, le droit du travail expose que lorsque le changement de lieu de travail est un simple changement des conditions de travail, il s'impose au salarié ; qu'à l'inverse, lorsqu'il constitue une modification d'un élément essentiel du contrat de travail, l'accord du salarié doit être recueilli ; que l'insertion d'une clause de mobilité géographique dans le contrat permet à l'employeur d'imposer au salarié un changement de lieu de travail ; qu'à l'inverse, si le contrat de travail prévoit de manière claire et précise que le salarié exécutera son travail en un lieu exclusif, toute autre affectation constitue une modification du contrat ; qu'en l'absence d'une telle clause, pour évaluer s'il s'agit ou non d'une modification du contrat de travail, il convient de se référer à la notion de « secteur géographique » ; qu'en général, si le nouveau lieu de travail est situé dans un même secteur géographique, le changement s'impose au salarié ; qu'au contraire, si le secteur géographique est différent, l'employeur doit demander l'accord du salarié car c'est une modification du contrat de travail ; que cette notion de secteur géographique n'est pas précisément définie, c'est le juge qui l'apprécie en cas de contentieux ; que certains éléments permettent cependant de l'appréhender, comme la distance entre deux sites ou encore l'accessibilité du futur lieu de travail ; que le changement de département n'emporte pas obligatoirement une modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, au vu des pièces versées et de ce qui a été soutenu à la barre, Mme H... V... a reçu un courrier de l'entreprise lui annonçant que son poste était transféré à Saint-Lô ; que Mme H... n'a jamais répondu à son employeur, ce qu'elle ne conteste pas ; que le contrat prévoit : « votre lieu de travail est fixé actuellement à Equeurdreville ; que toutefois il est expressément convenu que le lieu de travail ne constitue en aucun cas un élément essentiel de votre contrat de travail : compte tenu de la nature de votre activité et des nécessités de l'entreprise, vous pourrez être amenée à changer de lieu de travail. Cette mutation pourra être effective dans toute la zone géographique relevant de votre direction générale » ; que pour le Conseil, il n'y a pas eu de modification du contrat, cette possibilité était prévue dans le contrat de travail ; qu'elle n'a pas repris son travail ; que l'entreprise est seule en capacité de savoir si elle veut garder, se séparer ou sanctionner la salariée ; qu'en l'occurrence, elle soutient qu'elle n'a aucune raison et aucun motif de se séparer de la salariée ; que la société Carrefour Proximité France n'a jamais mis fin au contrat de travail de Mme H... ; que par conséquent, pour le conseil, il ne peut rien être reproché à l'entreprise ; qu'il n'y a pas lieu de constater de rupture aux torts de l'employeur. Mme H... est toujours liée à la société Carrefour Proximité France ; que, sur la demande de 10.000 € de dommages et intérêts pour rupture abusive : le conseil ayant constaté qu'il n'y a pas de rupture du contrat de travail, il n'y a pas lieu à dommages et intérêts ;
1°) ALORS QUE le refus du salarié de changer de lieu de travail n'est pas fautif lorsqu'un tel changement est de nature à porter atteinte à son droit à une vie personnelle et familiale ; que l'exposante faisait expressément valoir que « cette mutation géographique était parfaitement impossible à assumer pour Mme H... en raison, plus particulièrement, d'un contexte familial délicat », puisque « Mme H... est en effet la mère de trois enfants et ses deux fils, M... et A..., rencontrent de sérieux problèmes de santé supposant que la mère accompagne M... deux fois par semaine pour des séances de kinésithérapeute, quatre fois par semaine concernant le plus jeune enfant A... » (conclusions, p. 3, § 1 et 2) ; qu'en s'abstenant dès lors de rechercher si la mutation de la salariée ne portait pas une atteinte disproportionnée à son droit à une vie personnelle et familiale normale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil en leur rédaction applicable litige ;
2°) ALORS, subsidiairement, QUE le cédant qui adresse au salarié, à l'occasion du transfert d'entreprise, les documents afférents à une rupture du contrat de travail, fait échec au transfert légal du contrat de travail et prononce ainsi un congédiement qui, faute d'être motivé par une lettre de licenciement, est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'en décidant au contraire, après avoir constaté que « Mme H... produit un certificat de travail établi le 10 octobre 2014 par la SAS Dia et un reçu pour solde de tous comptes non daté et que Mme H... n'a pas signé », que « l'envoi de ces documents intervenant dans le cadre d'un transfert du contrat de travail -dont les modalités étaient expliquées dans un document joint au courrier du 24 septembre 2014 que Mme H... n'a pas produit- ne caractérise pas une rupture du contrat de travail mais acte l'expiration du contrat de travail avec le premier employeur », la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du code du travail en leur rédaction applicable litige ;
3°) ET ALORS, plus subsidiairement, QU'en cas de transfert du contrat de travail en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, il appartient au cédant de rapporter la preuve qu'il a accompli les diligences nécessaires au transfert effectif du contrat de travail du salarié au cessionnaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que « Mme H... produit un écrit établi au nom de M. T..., gérant de la SARL Siphique - non accompagné d'un document d'identité et qui ne comprend pas les mentions nécessaires pour valoir attestation- où celui-ci certifie que Mme H... « n'a jamais fait partie de (son) personnel depuis la reprise en location gérance en octobre 2014 » », puis retenu qu'« il est constant que Mme H... se trouvait en congé parental jusqu'en juillet 2016 et qu'elle n'a pas repris, ensuite, son poste » et que « le caractère succinct de l'écrit produit ne permet pas de considérer que son auteur a entendu énoncer plus que cette réalité » ; qu'elle en a déduit qu'« il ne saurait, en conséquence, être déduit de cet écrit que la SAS Dia n'aurait pas assuré le transfert de son contrat de travail », de sorte qu'« en l'absence de tout autre élément, ce deuxième grief n'est pas non plus établi » ; qu'en se fondant ainsi sur l'insuffisance de preuve de la salariée, cependant qu'il incombait au cédant, donc à la société Carrefour Proximité France, de rapporter la preuve qu'il avait accompli les diligences nécessaires au transfert effectif du contrat de travail de Mme H... au repreneur de l'établissement de Saint-Lô, au sein duquel la salariée était affectée en dernier lieu, la cour d'appel a violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil.
