| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 27 janvier 2021, 18-11190

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

FB

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 27 janvier 2021

Cassation partielle

Mme DARBOIS, conseiller le plus
ancien faisant fonction de président

Arrêt n° 86 F-D

Pourvoi n° K 18-11.190

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 27 JANVIER 2021

M. S... V..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° K 18-11.190 contre l'arrêt n° RG : 15/06421 rendu le 23 novembre 2017 par la cour d'appel de Colmar (2e chambre civile, section A), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société MMA IARD,

2°/ à la société MMA IARD assurances mutuelles,

ayant toutes deux leur siège [...] , venant aux droits de la société Covea Risks,

3°/ à la société Transports E..., société anonyme, dont le siège est [...] ,

défenderesses à la cassation.

Les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

Le demandeur au pourvoi principal et les demanderesses au pourvoi incident invoquent, chacun, à l'appui de leur recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Lion, conseiller référendaire, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. V..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société Transports E..., après débats en l'audience publique du 1er décembre 2020 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Lion, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Colmar, 23 novembre 2017, RG n° 15/06421), M. I... E..., dirigeant de la SAS Transports E... (la société), dont il détenait 98 % du capital social, souhaitant transmettre son entreprise à sa fille, Mme M... E..., a consulté M. V..., expert-comptable de la société, qui lui a proposé de créer une EURL ayant pour associé unique Mme M... E..., de céder ses actions à cette entité, le prix de cession étant financé par un emprunt et un crédit vendeur, et de conclure une convention prévoyant la facturation, par l'EURL, à la société, de prestations d'assistance technique.

2. Après réalisation de ces opérations, l'administration fiscale, remettant en cause la réalité des prestations fournies par l'EURL en exécution de la convention d'assistance technique et la déductibilité du résultat fiscal de la société des charges liées aux sommes payées par la société en contrepartie de ces prestations, a notifié à la société, le 27 mai 2010, une proposition de rectification portant sur des rappels de TVA et d'impôt sur les sociétés.

3. Reprochant à M. V... d'avoir commis plusieurs manquements à l'origine de ce redressement fiscal, la société l'a assigné en responsabilité, ainsi que son assureur, la société Covea risks, aux droits de laquelle sont venues les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (les sociétés MMA).

Examen des moyens

Sur les moyens du pourvoi principal, pris en sa première branche, et du pourvoi incident, pris en ses premières et deuxième branches, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le moyen du pourvoi incident, pris en sa quatrième branche

Enoncé du moyen

5. Les sociétés MMA font grief à l'arrêt de les condamner, in solidum avec M. V..., à payer à la société les sommes de 8 060 euros au titre de la perte de chance d'éviter le redressement portant sur l'impôt sur les sociétés, 14 124 euros au titre de la perte de chance d'éviter le redressement portant sur la TVA et 5 000 euros au titre des frais exposés à l'occasion du contrôle fiscal, alors « que le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'un redressement fiscal ne constitue pas un dommage indemnisable sauf à établir que, sans la faute de son conseil, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ; qu'en retenant que l'expert-comptable avait fait perdre une chance à la société d'éviter le redressement fiscal portant sur la TVA, sans constater que sans la faute imputée à ce professionnel, la société aurait pu échapper au paiement de cet impôt, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »

Réponse de la Cour

6. Après avoir relevé que si M. V... avait informé la société du risque fiscal résultant de la conclusion de la convention d'assistance technique, il n'est pas certain que cette convention n'aurait pas été malgré tout conclue dans les mêmes termes, compte tenu des avantages qu'elle présentait pour les parties et de son rôle essentiel dans le montage mis en oeuvre, c'est à juste titre que la cour d'appel, qui n'avait pas à constater que la société aurait pu échapper au paiement de la TVA rappelée dès lors que cette imposition portait sur les sommes dues au titre des prestations facturées par l'EURL, qui n'auraient pas été payées en cas de renonciation à conclure la convention, a retenu que le préjudice de la société consistait en une perte de chance d'éviter le redressement subi.

7. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur les moyens du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche, et du pourvoi incident, pris en sa troisième branche, rédigés en termes identiques, réunis

Enoncé du moyen

8. M. V... et les sociétés MMA font le même grief à l'arrêt, alors « que les devoirs de l'expert-comptable sont limités à la mission qui lui a été confiée ; qu'en estimant que M. V... avait commis une faute en s'abstenant d'organiser l'intégration fiscale de la société à l'EURL, sans s'assurer, ainsi qu'elle y était expressément invitée, que la mise en place de cette intégration fiscale relevait de la mission d'assistance juridique et de rédaction de l'acte de cession dont la société Transports E... l'avait chargé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »

Réponse de la Cour

Vu les articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :

9. Il résulte de ces textes que la responsabilité civile des experts-comptables s'apprécie au regard de la mission qui leur a été confiée.

10. Pour condamner M. V... et les sociétés MMA, in solidum, à payer à la société une somme correspondant à la perte de chance d'éviter le redressement portant sur l'impôt sur les sociétés, l'arrêt, après avoir relevé que M. V... s'était vu confier, par la société, une mission d'assistance juridique, qu'à ce titre, il était tenu envers elle à une obligation d'information et de conseil portant notamment sur les incidences fiscales de l'opération et qu'il n'était pas contesté que les conditions étaient remplies pour qu'une convention d'intégration fiscale fut conclue entre l'EURL et la société, retient qu'une telle convention aurait permis à la société d'éviter les effets d'un redressement en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés, dont aurait seule été redevable l'EURL, et que la faute de M. V... ayant consisté à ne pas prévoir sa conclusion est en lien direct avec le rappel de cet impôt supporté par la société.

11. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la proposition de conclure une convention d'intégration fiscale relevait de la mission dont la société avait chargé M. V..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

Et sur les moyens du pourvoi principal, pris en sa troisième branche, et du pourvoi incident, pris en sa cinquième branche, rédigés en termes identiques, réunis

Enoncé du moyen

12. M. V... et les sociétés MMA font le même grief à l'arrêt, alors « que s'il appartient à l'expert-comptable de réparer le préjudice subi par la société du fait des manquements, le calcul du préjudice tiré des intérêts de retard mis à la charge de la société doit prendre en compte le bénéfice tiré par celle-ci de la conservation, dans son patrimoine, de l'impôt dû ; qu'en retenant néanmoins que "les intérêts et pénalités de retard appliqués par l'administration fiscale ne sauraient, eu égard à leur montant excédant très largement le taux de tout crédit, être compensés par l'avantage de trésorerie dont a bénéficié la société", la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »

Réponse de la cour

13. Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :

14. Il résulte de ce texte que les intérêts de retard mis à la charge d'un contribuable à la suite d'une rectification fiscale constituent un préjudice réparable dont l'évaluation commande de prendre en compte l'avantage financier procuré par la conservation, dans le patrimoine du contribuable, jusqu'à son recouvrement par l'administration fiscale, du montant des droits dont il était redevable.

15. Pour condamner M. V... à payer, au titre du redressement portant sur la TVA, des dommages-intérêts correspondant à 50 % des intérêts de retard, l'arrêt retient que ces intérêts appliqués par l'administration fiscale ne sauraient, eu égard à leur montant excédant très largement le taux de tout crédit, être compensés par l'avantage de trésorerie dont a bénéficié la société.

16. En se déterminant ainsi, sans rechercher si, en conservant dans son patrimoine le montant des impôts dus à compter de leur exigibilité, la société n'avait pas retiré un avantage financier de nature à compenser, fût-ce partiellement, le préjudice résultant du paiement des intérêts de retard, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

Portée et conséquence de la cassation

17. La cassation prononcée atteint le chef de dispositif de l'arrêt condamnant M. V... et les sociétés MMA à payer à la société la somme de 14 124 euros au titre de la perte de chance d'éviter le redressement portant sur la TVA, dans la mesure où elle englobe la somme allouée en réparation de la perte de chance d'éviter le paiement des intérêts de retard dus au titre de ce redressement, sans la distinguer.

18. En revanche, la cassation prononcée, qui ne se rattache pas par un lien de dépendance nécessaire au chef de dispositif de l'arrêt condamnant M. V... et les sociétés MMA à payer à la société la somme de 5 000 euros au titre des frais exposés à l'occasion du contrôle fiscal, ne peut s'étendre à cette disposition de l'arrêt dès lors qu'en outre, aucun grief ne critique les motifs de l'arrêt venant à son soutien.

PAR CES MOTIFS, la Cour

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne M. V... et les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, in solidum, à payer à la société Transport E... les sommes de 8 060 euros au titre de la perte de chance d'éviter le redressement portant sur l'impôt sur les sociétés, de 14 124 euros au titre de la perte de chance d'éviter le redressement portant sur la TVA et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt n° RG : 15/06421 rendu le 23 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Colmar ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;

Condamne la société Transport E... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Transport E... et la condamne à payer à M. V... la somme de 3 000 euros et aux sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles la somme globale de 1 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour M. V....

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. S... V..., in solidum avec les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, à payer à la société Transports E... la somme de 8 060 € au titre de la perte de chance d'éviter le redressement portant sur l'impôt sur les sociétés, la somme de 14 124 € au titre de la perte de chance d'éviter le redressement portant sur la TVA et la somme de 5 000 € au titre des frais exposés à l'occasion du contrôle fiscal ;

Aux motifs que « il n'est pas contesté que M. V..., expert-comptable, s'était vu confier par la société Transports E... une mission d'assistance juridique et qu'il est l'auteur du montage mis en oeuvre pour permettre à M. I... E..., détenteur de 98 % du capital de la société, de transmettre l'entreprise à sa fille M.... A ce titre, M. V... était tenu envers la société Transports E... d'une obligation d'information et de conseil portant notamment sur les incidences fiscales de l'opération. La convention de management fees était un élément essentiel du montage mis en oeuvre. En effet, elle était destinée à procurer à l'Eurl Touthan-kamion les ressources nécessaires pour rembourser le prêt de 422 000 € souscrit pour financer l'achat des actions cédées par M. I... E.... La convention de « management fees » permettait à l'Eurl Touthan-kamion de percevoir en contrepartie des prestations d'assistance commerciale administrative et technique apportées à la société Transports E..., une rémunération de 126 000 € du 6 janvier au 30 juin 2006, et de 150 000 € par an à compter du 1er juillet 2006. Or, M. V... savait très bien que la seule source de revenus de l'Eurl Touthan-kamion résidait dans l'activité de sa gérante et unique associée, Mme M... E.... Dès lors, M. V... ne pouvait ignorer que la valorisation de cette activité à hauteur des montants forfaitaires prévus dans la convention de "management fees" pourrait, en cas de contrôle fiscal, poser problème eu égard à l'absence de justificatif des prestations facturées et à l'importance de la rémunération pour une personne ayant certes la qualification professionnelle requise, mais beaucoup moins âgée que son père et n'ayant pas l'expérience de chef d'entreprise de celui-ci. Il existait donc un risque que l'administration ne réintègre dans les résultats de la société, pour le calcul de la TVA et de l'impôt sur les sociétés, les charges déduites au titre des rémunérations fixées par la convention litigieuse. Si, selon l'avis rendu par la commission départementale, la convention de management fees était suffisamment détaillée quant aux prestations à fournir, l'effectivité du travail de Mme E... n'était pas remise en cause et la rémunération prévue par la convention non exagérée, force est de constater que l'administration fiscale n'a pas abandonné le redressement mais seulement accepté d'en réduire le montant, à hauteur, en dernier lieu, de 38 323 €. M. V... ne justifie pas avoir attiré l'attention de la société Transports E... sur le risque de redressement fiscal inhérent à la convention de management fees. Il a ainsi manqué à son obligation d'information et de conseil. Selon l'article 223 A du code général des impôts, la convention d'intégration fiscale permet à une "Société mère" (en l'occurrence l'EURL Touthan-kamion) de se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient au moins 95% du capital. Il s'ensuit qu'en présence d'une telle convention, le rehaussement du résultat d'une société du groupe, par réintégration de charges payées à une autre société du groupe, peut être compensé par une minoration du résultat de la société censée avoir perçu les recettes correspondant à ces charges indues. En l'espèce, il n'est pas contesté que les conditions étaient remplies pour qu'une telle convention fût conclue entre l'Eurl Touthan-kamion et la société Transports E.... La convention d'intégration fiscale n'aurait pas empêché un contrôle fiscal, puisque l'article 223 A, II du code général des impôts dispose expressément que les sociétés du groupe restent soumises à l'obligation de déclarer leurs résultats, qui peuvent être vérifiés. Toutefois, une telle convention aurait permis à la société Transports E... d'éviter les effets d'un redressement, en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés. En effet, le redressement aurait été appliqué à l'EURL Touthan-kamion, seule redevable, dans ce cas, de l'impôt sur les sociétés pour l'ensemble du groupe. L'EURL Touthan-kamion étant une personne morale distincte de la société Transport E..., et n'étant pas partie à la présente instance, peu importe les conséquences qu'aurait eu pour elle le contrôle fiscal en présence d'une convention d'intégration fiscale : en toute hypothèse, la société Transports E... n'aurait pas eu à supporter de redressement au titre de l'impôt sur les sociétés. En revanche, la convention d'intégration fiscale aurait été sans effet sur le redressement afférent à la TVA. Il s'ensuit que la faute de M. V... ayant consisté à ne pas prévoir de convention d'intégration fiscale est en lien direct avec le rappel d'impôt sur les sociétés supporté par la société Transport E... ; que sur le préjudice, contrairement à ce qui est soutenu par M. V... et par son assureur, la société Transports E... justifie bien avoir supporté un redressement fiscal à hauteur de 32 442 € au titre des rappels d'imposition et 5 881 € au titre des majorations et intérêts de retard. En effet, nonobstant l'absence de transaction formelle conclue avec l'administration, le redressement, à hauteur des sommes précitées, est suffisamment établi par les documents suivant émanant de l'administration fiscale : - une lettre du 29 décembre 2011 faisant suite à un entretien du 14 novembre 2011 et valant dégrèvement partiel, - un courrier du 4 janvier 2012 auquel était joint un tableau des conséquences financières de la décision du 29 décembre 2011, pour un montant total finalement retenu de 38 323 € en principal, intérêts et frais, - un commandement de payer en date du 15 février 2012, - un courrier du 1er mars 2012 valant accord sur des délais de paiement, - un courrier du 1er août 2012 refusant une atténuation supplémentaire des impositions et pénalités. Par ailleurs, le fait que la société E... ait accepté les montants réclamés en dernier lieu par l'administration n'est pas de nature à écarter le lien de causalité entre son préjudice et la faute de M. V..., d'autant que celui-ci, contrairement à ce qu'il prétend, a bien été associé aux discussions avec l'administration, de même que son assureur, qui a refusé de s'immiscer dans ce débat. S'agissant du rappel de TVA, le préjudice de la société Transport E... consiste en une perte de chance d'éviter celui-ci. En effet si M. V... avait informé la société Transports E... du risque fiscal résultent de la convention de management fees, il n'est pas dit que cette convention n'aurait pas été malgré tout conclue dans les mêmes termes, compte tenu des avantages qu'elle présentait pour les parties et de son rôle essentiel dans le montage mis en oeuvre. En considération de ces éléments, la cour est en mesure de fixer à 50 % le pourcentage de perte de chance. S'agissant du rappel d'impôt sur les sociétés, la perte de chance est plus importante, puisqu'elle ne résulte pas seulement du risque de redressement inhérent à la convention de management fees, mais aussi de l'absence de convention d'intégration fiscale. Le taux de perte de chance, pour l'impôt sur les sociétés, sera fixé à 80 %. Les intérêts et pénalités de retard appliqués par l'administration fiscale ne sauraient, eu égard à leur montant excédant très largement le taux de tout crédit, être compensés par l'avantage de trésorerie dont a bénéficié la société Transports E.... M. V... sera donc condamné à payer à la société Transporte E... les sommes suivantes : - au titre du redressement portant sur l'impôt sur les sociétés : 80 % du montant en principal (5 500 €) et des intérêts et majorations (4 575 €), soit 8 060 € ; - au titre du redressement portant sur la TVA : 50 % du montant en principe (26 942 €) et des intérêts et majorations (1 306 €), soit 14 124 €. Enfin, si les frais supportés par la société Transports E... à l'occasion du contrôle fiscal, d'un montant de 15 900 €, ne peuvent être imputés en totalité à M. V..., dès dors que même en l'absence de faute de celui-ci, la société Transports E... aurait dû assurer sa défense lors du contrôle, la part des frais afférente à la discussion sur la convention de management fees, directement rattachable à la faute de M. V..., peut raisonnablement être fixée à 5 000 € » ;

Et aux motifs éventuellement adoptés que « (
) M. S... V... a manqué à ses obligations. En effet, il ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ce qu'il a informé la SAS Transports E... des risques liés au montage juridique qu'il a proposé et qui consistait, notamment, à voir l'administration fiscale remettre en cause la déductibilité fiscale des charges dues par la SAS Transports E... au titre de la convention d'assistance commerciale administrative et technique dite de Managment Fees qu'il a proposée. Par ailleurs, il ne justifie pas avoir informé la SAS Transports E... de la possibilité de mettre en place une intégration fiscale entre la SAS Transports E... et la société Touthan-kamion. En conséquence, et sans qu'il soit utile à ce stade d'examiner les moyens développés par M. S... V... relatifs aux mérites de la mise en place d'une intégration fiscale entre la SAS Transports E... et la société à responsabilité Touthankamion, aux agissements de Mme E..., à sa connaissance de l'existence de prestations effectuées par cette dernière, à la validité de la convention qu'il a rédigée ou encore concernant le fait qu'il soit un tiers à l'accord conclu entre la Sas Transports E... et l'administration fiscale, M. S... V... et son assureur, la société Covéa Risks, seront condamnés in solidum à réparer les conséquences subis par la SAS Transports E... du fait de ce défaut de conseil » ;

Alors, d'une part, que si l'expert-comptable qui accepte d'établir un acte pour le compte d'autrui est tenu d'éclairer son client sur ses incidences fiscales, sa responsabilité ne saurait être engagée que dans la mesure où le risque fiscal dont il aurait dû aviser son client s'est par la suite réalisé ; que pour condamner M. V... à réparer le préjudice subi par la société Transports E... au titre du redressement portant sur la TVA, l'arrêt attaqué retient qu'il « existait un risque que l'administration ne réintègre dans les résultats de la société, pour le calcul de la TVA et de l'impôt sur les sociétés, les charges déduites au titre des rémunérations fixées par la convention litigieuse », qu'il importait peu que la commission départementale ait admis que « la convention de management fees était suffisamment détaillée quant aux prestations à fournir, que l'effectivité du travail de Mme E... n'était pas remise en cause et la rémunération prévue par la convention non exagérée » dès lors que l'administration fiscale n'avait « pas abandonné le redressement mais seulement accepté d'en réduire le montant, à hauteur, en dernier lieu, de 38 323 € », et que le fait que la société Transports E... ait « accepté les montants réclamés en dernier lieu par l'administration n'était pas de nature à écarter le lien de causalité entre son préjudice et la faute de M. V... » ; qu'en statuant par ces motifs, quand il s'évinçait de ses propres constatations que les motifs du rappel de TVA étaient étrangers à « l'absence de justificatif des prestations facturées et à l'importance de la rémunération » prévue par la convention de « management fees », ce dont il résultait qu'aucun préjudice n'avait pu naître du manquement de M. V... à son devoir de conseil, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

Alors, d'autre part, que les devoirs de l'expert-comptable sont limités à la mission qui lui a été confiée ; qu'en estimant que M. S... V... avait commis une faute en s'abstenant d'organiser l'intégration fiscale de la société Transports E... à l'Eurl Touthan-kamion, sans s'assurer, ainsi qu'elle y était expressément invitée, que la mise en place de cette intégration fiscale relevait de la mission d'assistance juridique et de rédaction de l'acte de cession dont la société Transports E... l'avait chargé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

Alors, enfin, et subsidiairement, que s'il appartient à l'expert-comptable de réparer le préjudice subi par la société du fait des manquements, le calcul du préjudice tiré des intérêts de retard mis à la charge de la société doit prendre en compte le bénéfice tiré par celle-ci de la conservation, dans son patrimoine, de l'impôt dû ; qu'en retenant néanmoins que « les intérêts et pénalités de retard appliqués par l'administration fiscale ne sauraient, eu égard à leur montant excédant très largement le taux de tout crédit, être compensés par l'avantage de trésorerie dont a bénéficié la société Transports E... », la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles.

Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR condamné les sociétés MMA Iard et MMA Iard assurances mutuelles in solidum avec M. S... V..., à payer à la société Transports E... la somme de 8 060 euros au titre de la perte de chance d'éviter le redressement portant sur l'impôt sur les sociétés, la somme de 14 124 euros au titre de la perte de chance d'éviter le redressement portant sur la TVA et la somme de 5 000 euros au titre des frais exposés à l'occasion du contrôle fiscal ;

AUX MOTIFS QU'il n'est pas contesté que M. V..., expert-comptable, s'était vu confier par la société Transports E... une mission d'assistance juridique et qu'il est l'auteur du montage mis en oeuvre pour permettre à M. I... E..., détenteur de 98 % du capital de la société, de transmettre l'entreprise à sa fille M.... A ce titre, M. V... était tenu envers la société Transports E... d'une obligation d'information et de conseil portant notamment sur les incidences fiscales de l'opération ; que la convention de management fees était un élément essentiel du montage mis en oeuvre ; qu'en effet, elle était destinée à procurer à l'Eurl Touthan-kamion les ressources nécessaires pour rembourser le prêt de 422 000 € souscrit pour financer l'achat des actions cédées par M. I... E... ; que la convention de « management fees » permettait à l'Eurl Touthan-kamion de percevoir en contrepartie des prestations d'assistance commerciale administrative et technique apportées à la société Transports E..., une rémunération de 126 000 € du 6 janvier au 30 juin 2006, et de 150 000 € par an à compter du 1er juillet 2006 ; qu'or, M. V... savait très bien que la seule source de revenus de l'Eurl Touthan-kamion résidait dans l'activité de sa gérante et unique associée, Mme M... E... ; que dès lors, M. V... ne pouvait ignorer que la valorisation de cette activité à hauteur des montants forfaitaires prévus dans la convention de "management fees" pourrait, en cas de contrôle fiscal, poser problème eu égard à l'absence de justificatif des prestations facturées et à l'importance de la rémunération pour une personne ayant certes la qualification professionnelle requise, mais beaucoup moins âgée que son père et n'ayant pas l'expérience de chef d'entreprise de celui-ci ; qu'il existait donc un risque que l'administration ne réintègre dans les résultats de la société, pour le calcul de la TVA et de l'impôt sur les sociétés, les charges déduites au titre des rémunérations fixées par la convention litigieuse ; que si, selon l'avis rendu par la commission départementale, la convention de management fees était suffisamment détaillée quant aux prestations à fournir, l'effectivité du travail de Mme E... n'était pas remise en cause et la rémunération prévue par la convention non exagérée, force est de constater que l'administration fiscale n'a pas abandonné le redressement mais seulement accepté d'en réduire le montant, à hauteur, en dernier lieu, de 38 323 € ; que M. V... ne justifie pas avoir attiré l'attention de la société Transports E... sur le risque de redressement fiscal inhérent à la convention de management fees ; qu'il a ainsi manqué à son obligation d'information et de conseil. Selon l'article 223 A du code général des impôts, la convention d'intégration fiscale permet à une "Société mère" (en l'occurrence l'EURL Touthan-kamion) de se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient au moins 95% du capital ; qu'il s'ensuit qu'en présence d'une telle convention, le rehaussement du résultat d'une société du groupe, par réintégration de charges payées à une autre société du groupe, peut être compensé par une minoration du résultat de la société censée avoir perçu les recettes correspondant à ces charges indues ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que les conditions étaient remplies pour qu'une telle convention fût conclue entre l'Eurl Touthan-kamion et la société Transports E... ; que la convention d'intégration fiscale n'aurait pas empêché un contrôle fiscal, puisque l'article 223 A, II du code général des impôts dispose expressément que les sociétés du groupe restent soumises à l'obligation de déclarer leurs résultats, qui peuvent être vérifiés ; que toutefois, une telle convention aurait permis à la société Transports E... d'éviter les effets d'un redressement, en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés. ; qu'en effet, le redressement aurait été appliqué à l'EURL Touthan-kamion, seule redevable, dans ce cas, de l'impôt sur les sociétés pour l'ensemble du groupe ; que l'EURL Touthan-kamion étant une personne morale distincte de la société Transport E..., et n'étant pas partie à la présente instance, peu importe les conséquences qu'aurait eu pour elle le contrôle fiscal en présence d'une convention d'intégration fiscale : en toute hypothèse, la société Transports E... n'aurait pas eu à supporter de redressement au titre de l'impôt sur les sociétés ; qu'en revanche, la convention d'intégration fiscale aurait été sans effet sur le redressement afférent à la TVA ; qu'il s'ensuit que la faute de M. V... ayant consisté à ne pas prévoir de convention d'intégration fiscale est en lien direct avec le rappel d'impôt sur les sociétés supporté par la société Transport E... ; que sur le préjudice, contrairement à ce qui est soutenu par M. V... et par son assureur, la société Transports E... justifie bien avoir supporté un redressement fiscal à hauteur de 32 442 € au titre des rappels d'imposition et 5 881 € au titre des majorations et intérêts de retard ; qu'en effet, nonobstant l'absence de transaction formelle conclue avec l'administration, le redressement, à hauteur des sommes précitées, est suffisamment établi par les documents suivant émanant de l'administration fiscale : - une lettre du 29 décembre 2011 faisant suite à un entretien du 14 novembre 2011 et valant dégrèvement partiel, - un courrier du 4 janvier 2012 auquel était joint un tableau des conséquences financières de la décision du 29 décembre 2011, pour un montant total finalement retenu de 38 323 € en principal, intérêts et frais, - un commandement de payer en date du 15 février 2012, - un courrier du 1er mars 2012 valant accord sur des délais de paiement, - un courrier du 1er août 2012 refusant une atténuation supplémentaire des impositions et pénalités ; que par ailleurs, le fait que la société E... ait accepté les montants réclamés en dernier lieu par l'administration n'est pas de nature à écarter le lien de causalité entre son préjudice et la faute de M. V..., d'autant que celui-ci, contrairement à ce qu'il prétend, a bien été associé aux discussions avec l'administration, de même que son assureur, qui a refusé de s'immiscer dans ce débat ; que s'agissant du rappel de TVA, le préjudice de la société Transport E... consiste en une perte de chance d'éviter celui-ci ; qu'en effet si M. V... avait informé la société Transports E... du risque fiscal résultent de la convention de management fees, il n'est pas dit que cette convention n'aurait pas été malgré tout conclue dans les mêmes termes, compte tenu des avantages qu'elle présentait pour les parties et de son rôle essentiel dans le montage mis en oeuvre ; qu'en considération de ces éléments, la cour est en mesure de fixer à 50 % le pourcentage de perte de chance : que s'agissant du rappel d'impôt sur les sociétés, la perte de chance est plus importante, puisqu'elle ne résulte pas seulement du risque de redressement inhérent à la convention de management fees, mais aussi de l'absence de convention d'intégration fiscale ; que le taux de perte de chance, pour l'impôt sur les sociétés, sera fixé à 80 % ; que les intérêts et pénalités de retard appliqués par l'administration fiscale ne sauraient, eu égard à leur montant excédant très largement le taux de tout crédit, être compensés par l'avantage de trésorerie dont a bénéficié la société Transports E... ; que M. V... sera donc condamné à payer à la société Transporte E... les sommes suivantes : - au titre du redressement portant sur l'impôt sur les sociétés : 80 % du montant en principal (5 500 €) et des intérêts et majorations (4 575 €), soit 8 060 € ; - au titre du redressement portant sur la TVA : 50 % du montant en principe (26 942 €) et des intérêts et majorations (1 306 €), soit 14 124 € ; qu'enfin, si les frais supportés par la société Transports E... à l'occasion du contrôle fiscal, d'un montant de 15 900 €, ne peuvent être imputés en totalité à M. V..., dès dors que même en l'absence de faute de celui-ci, la société Transports E... aurait dû assurer sa défense lors du contrôle, la part des frais afférente à la discussion sur la convention de management fees, directement rattachable à la faute de M. V..., peut raisonnablement être fixée à 5 000 € ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il est constant qu'un contrat est intervenu entre la SAS Transports E... et M. S... V... et que les conseils juridiques prodigués par ce dernier à destination de la SAS Transports E... s'inscrivaient dans l'exécution de ce contrat ; qu'ainsi M. S... V..., en sa qualité d'expert-comptable, se trouve être le débiteur d'une obligation de conseil à l'égard de la SAS Transports E... dans l'accomplissement de sa mission, et il doit, à ce titre, mettre en oeuvre les moyens propices à l'exercice de son activité d'expert-comptable ; que sur le défaut de conseil, le droit de conseil de M. S... V... est essentiellement constitué par l'obligation d'informer et d'éclairer les parties ; que cette obligation implique notamment que l'information qui est donnée soit complète ; qu'en outre et, en tant que professionnel prodiguant des conseils juridiques, M. S... V... est tenu d'un devoir général de loyauté, de prudence et de diligence à l'égard de la SAS Transports E... ; qu'en l'espèce, force est de constater que M. S... V... a manqué à ses obligations ; qu'en effet, il ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ce qu'il a informé la SAS Transports E... des risques liés au montage juridique qu'il a proposé et qui consistait, notamment, à voir l'administration fiscale remettre en cause la déductibilité fiscale des charges dues par la SAS Transports E... au titre de la convention d'assistance commerciale administrative et technique dite de Managment fees qu'il a proposée ; que par ailleurs, il ne justifie pas avoir informé la SAS Transports E... de la possibilité de mettre en place une intégration fiscale entre la SAS Transports E... et la société Touthan-kamion ; qu'en conséquence, et sans qu'il soit utile à ce stade d'examiner les moyens développés par M. S... V... relatifs aux mérites de la mise en place d'une intégration fiscale entre la SAS Transports E... et la société à responsabilité Touthankamion, aux agissements de Mme E..., à sa connaissance de l'existence de prestations effectuées par cette dernière, à la validité de la convention qu'il a rédigée ou encore concernant le fait qu'il soit un tiers à l'accord conclu entre la Sas Transports E... et l'administration fiscale, M. S... V... et son assureur, la société Covéa Risks, seront condamnés in solidum à réparer les conséquences subis par la SAS Transports E... du fait de ce défaut de conseil ;

1°) ALORS QUE l'expert-comptable n'a pas à répondre des conséquences de la réalisation d'un risque étranger à son devoir de conseil ; qu'en relevant, pour condamner M. V..., que l'expert comptable aurait dû informer la société Transport E... du risque de redressement fiscal afférant au caractère fictif des prestations prévues par la convention de management fees, bien qu'elle ait relevé que « selon l'avis rendu par la commission départementale, la convention de management fees était suffisamment détaillée quant aux prestations à fournir, l'effectivité du travail de Mme E... n'était pas remise en cause et la rémunération prévue par la convention non exagérée », de sorte que le redressement était étranger à l'information qu'il était reproché à l'expert-comptable de n'avoir pas fournie, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2°) ALORS QUE si l'expert-comptable qui accepte d'établir un acte pour le compte d'autrui est tenu d'éclairer son client sur ses incidences fiscales, sa responsabilité ne saurait être engagée que dans la mesure où le risque fiscal dont il aurait dû aviser son client s'est par la suite réalisé ; que pour condamner M. V... à réparer le préjudice subi par la société Transports E... au titre du redressement portant sur la TVA, l'arrêt attaqué retient qu'il « existait un risque que l'administration ne réintègre dans les résultats de la société, pour le calcul de la TVA et de l'impôt sur les sociétés, les charges déduites au titre des rémunérations fixées par la convention litigieuse », qu'il importait peu que la commission départementale ait admis que « la convention de management fees était suffisamment détaillée quant aux prestations à fournir, que l'effectivité du travail de Mme E... n'était pas remise en cause et la rémunération prévue par la convention non exagérée » dès lors que l'administration fiscale n'avait « pas abandonné le redressement mais seulement accepté d'en réduire le montant, à hauteur, en dernier lieu, de 38 323 € », et que le fait que la société Transports E... ait « accepté les montants réclamés en dernier lieu par l'administration n'était pas de nature à écarter le lien de causalité entre son préjudice et la faute de M. V... » ; qu'en statuant par ces motifs, quand il s'évinçait de ses propres constatations que les motifs du rappel de TVA étaient étrangers à « l'absence de justificatif des prestations facturées et à l'importance de la rémunération » prévue par la convention de « management fees », ce dont il résultait qu'aucun préjudice n'avait pu naître du manquement de M. V... à son devoir de conseil, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

3°) ALORS QUE les devoirs de l'expert-comptable sont limités à la mission qui lui a été confiée ; qu'en estimant que M. S... V... avait commis une faute en s'abstenant d'organiser l'intégration fiscale de la société Transports E... à l'Eurl Touthan-kamion, sans s'assurer, ainsi qu'elle y était expressément invitée, que la mise en place de cette intégration fiscale relevait de la mission d'assistance juridique et de rédaction de l'acte de cession dont la société Transports E... l'avait chargé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 et 1147 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

4°) ALORS QUE le paiement de l'impôt mis à la charge d'un contribuable à la suite d'un redressement fiscal ne constitue pas un dommage indemnisable sauf à établir que, sans la faute de son conseil, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ; qu'en retenant que l'expert-comptable avait fait perdre une chance à la société Transport E... d'éviter le redressement fiscal portant sur la TVA, sans constater que sans la faute imputée à ce professionnel, la société Transport E... aurait pu échapper au paiement de cet impôt, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

5°) ALORS QUE s'il appartient à l'expert-comptable de réparer le préjudice subi par la société du fait des manquements, le calcul du préjudice tiré des intérêts de retard mis à la charge de la société doit prendre en compte le bénéfice tiré par celle-ci de la conservation, dans son patrimoine, de l'impôt dû ; qu'en retenant néanmoins que « les intérêts et pénalités de retard appliqués par l'administration fiscale ne sauraient, eu égard à leur montant excédant très largement le taux de tout crédit, être compensés par l'avantage de trésorerie dont a bénéficié la société Transports E... », la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.